1. A NECESSIDADE DE EQUILÍBRIO
Um plano de benefícios deve atender padrões mínimos de segurança, visando a sua transparência, solvência, liquidez e equilíbrio econômico-financeiro e atuarial (LC 109/01, art. 7.º). Deste modo, os planos de benefícios executados pelas entidades fechadas de previdência complementar (EFPC) devem possuir constantemente reservas que contemplem 100% dos seus compromissos, conforme art. 18, § 3.º, da LC 109/01, verbis:
“Art. 18..................
§ 3.º As reservas técnicas, provisões e fundos de cada plano de benefícios e os exigíveis a qualquer título deverão atender permanentemente à cobertura integral dos compromissos assumidos pelo plano de benefícios, ressalvadas excepcionalidades definidas pelo órgão regulador e fiscalizador.”
A legislação anterior da previdência complementar não era tão rígida nesse aspecto, pois permitia que as reservas de benefícios programados a conceder pudessem se limitar a 70% dos compromissos, desde que as patrocinadoras mantivessem escriturada a responsabilidade pela parcela faltante (Lei 6.435/77, art. 45).
A necessidade atual de se manter, permanentemente, a cobertura integral dos compromissos do plano, acarreta a obrigatoriedade de a entidade, assim que apurado o resultado deficitário, promover a seu equacionamento, conforme determinado no art. 21. da LC 109/01.
Note-se que os referidos dispositivos legais não mencionam a origem do déficit, se ocorreu por má-gestão dos ativos, se por erro das premissas atuariais adotadas, etc. Em havendo “resultado deficitário”, todos devem ser chamados a equilibrar o plano, proporcionalmente à respectiva parcela contributiva.
A Resolução CGPC 26, de 29.09.2008, traz as condições para equacionamento de déficits – e aproveitamento de superávits. Em seu art. 28, estabelece a obrigatoriedade de cobertura imediata dos déficits.2 E, em seu art. 3ª, parágrafo único, impõe às EFPC que promovam “o contínuo acompanhamento do equilíbrio entre os compromissos do plano de benefícios e os respectivos recursos garantidores”.
Deste modo, a legislação da previdência complementar reflete uma postura conservadora, objetivando otimizar a segurança do sistema, obrigando ao permanente equilíbrio e ao rápido equacionamento de déficits.
Como a previdência complementar se insere no âmbito de atuação estatal, a mão coercitiva do Estado se faz presente de forma bastante ingerente quando uma EFPC apresenta algum tipo de desequilíbrio ou irregularidade que comprometa temporária ou definitivamente o seu funcionamento.
Em tais hipóteses, podem ser adotadas duas medidas: a intervenção ou a liquidação extrajudicial. É o que dizem os art. 44. e 48 da LC 109/01 (e diziam os artigos 55 e 64 da Lei 6.435/77):
“Art. 44. Para resguardar os direitos dos participantes e assistidos poderá ser decretada a intervenção na entidade de previdência complementar, desde que se verifique, isolada ou cumulativamente:
I – irregularidade ou insuficiência na constituição das reservas técnicas, provisões e fundos, ou na sua cobertura por ativos garantidores;
II - aplicação dos recursos das reservas técnicas, provisões e fundos de forma inadequada ou em desacordo com as normas expedidas pelos órgãos competentes;
III - descumprimento de disposições estatutárias ou de obrigações previstas nos regulamentos dos planos de benefícios, convênios de adesão ou contratos dos planos coletivos de que trata o inciso II do art. 26. desta Lei Complementar;
IV – situação econômico-financeira insuficiente à preservação da liquidez e solvência de cada um dos planos de benefícios e da entidade no conjunto de suas atividades;
V – situação atuarial desequilibrada;
VI - outras anormalidades definidas em regulamento.
.................................
Art. 48. A liquidação extrajudicial será decretada quando reconhecida a inviabilidade de recuperação da entidade de previdência complementar ou pela ausência de condição para seu funcionamento.
Parágrafo único. Para os efeitos desta Lei Complementar, entende-se por ausência de condição para funcionamento de entidade de previdência complementar:
I – (vetado) 3
II – (vetado) 4
III – o não atendimento às condições mínimas estabelecidas pelo órgão regulador e fiscalizador.”
A sistemática da atual lei de regência da previdência complementar no tocante à intervenção e à liquidação extrajudicial é praticamente a mesma da lei anterior – 6.435, de 15 de julho de 1977 -, que tratava da matéria em seus artigos 51 a 74. Que, por sua vez, seguia os princípios e procedimentos adotados para as intervenções e liquidações de instituições financeiras, trazidos pela Lei 6.024, de 03 de março de 1974. Esta, em seu art. 34, por seu turno, adota, subsidiariamente, os ditames da Lei de Falências.
Registre-se, aliás, que, pela Lei 6.435/77, além da intervenção e da liquidação extrajudicial, havia à disposição das autoridades outro tipo de interferência nas EFPCs, pela qual o órgão fiscalizador (então denominado SPC-Secretaria de Previdência Complementar) nomeava um diretor-fiscal extraordinário (art. 51), que fazia a análise da “organização administrativa e da situação econômico-financeira da entidade”. Caso o diretor-fiscal nomeado concluísse pela inviabilidade da regularização da entidade, podia propor ao órgão fiscalizador a intervenção na mesma (art. 54). Essa sistemática não mais existe à luz da LC 109/01 para as EFPC, mas apenas para as entidades abertas (LC 109/01, art. 43).
A LC 109/01, em seu art. 42, entretanto, inovou ao criar a figura do administrador especial de planos de benefícios, com poderes de intervenção e de liquidação, com a finalidade de sanear o plano em situação difícil. Tal dispositivo consta ainda da citada Lei 12.154/2009, que, no art. 2º, VII, dá poderes à PREVIC - Superintendência Nacional de Previdência Complementar para:
“VII - nomear administrador especial de plano de benefícios específico, podendo atribuir-lhe poderes de intervenção e liquidação extrajudicial, na forma da lei;”.
Outra diferença entre a legislação atual e a anterior é que a intervenção e a liquidação, pelo texto da lei anterior, deveriam ser decretadas não pelo órgão regulador e fiscalizador, como é hoje, mas pelo “Ministro de Estado da área a que estiver vinculada” a entidade (Lei 6.435/77, arts. 56, 57, 59, 60, 61, 64 e 71, § 2.º). O que, em combinação com o caput do art. 34. da mesma lei, leva a conclusão de que se trata do Ministro da Previdência. Era o ministro que nomeava o interventor (art. 56), estabelecia o prazo da intervenção (art. 57), julgava os eventuais recursos as decisões do interventor (art. 59) e aprovava o plano de recuperação (arts. 61. e 62) ou decretava a liquidação extrajudicial (art. 64).
2. A INTERVENÇÃO EM EFPC
Na definição de NELSON ABRÃO, a intervenção é “medida preventiva posta em prática pela administração pública, visando conjurar uma dificuldade financeira transitória, consubstanciando-se pela nomeação de pessoa estranha à instituição financeira, que passa a geri-la”.5
Evidentemente, uma EFPC não é uma entidade integrante do sistema financeiro, mas previdenciário. Não se sujeita à intervenção do Banco Central, mas da PREVIC. Entretanto, os pressupostos e os princípios orientadores são os mesmos – a proteção do interesse coletivo. Tanto que a Lei de regência da previdência complementar determina a aplicação subsidiária da Lei 6.024/74 que regula a intervenção e a liquidação de entidades do sistema financeiro (LC 109/01, art. 62).
Assim, a intervenção em uma EFPC é medida preventiva e temporária, cujo prazo é fixado pela autoridade que detém o poder de decretá-la e à liquidação extrajudicial (LC 109/01, art. 45), qual seja, o órgão regulador e fiscalizador (LC 109/01, art. 55), papel atualmente exercido pela PREVIC ao qual a lei 12.154/2009, em seu art. 2.º, VI, dá poderes para:
“VI - decretar intervenção e liquidação extrajudicial das entidades fechadas de previdência complementar, bem como nomear interventor ou liquidante, nos termos da lei”.
A intervenção tem a finalidade de sanear a entidade, atribuindo-se ao interventor amplos poderes de administração e representação (LC 109/01, art. 54).
Na hipótese de decretação de intervenção, os membros da Diretoria Administrativa da EFPC e dos seus Conselhos Deliberativo e Fiscal perdem o mandato (LC 109/01, art. 56), sendo substituídos pelo referido interventor. Além disso, é decretada a indisponibilidade dos bens dos administradores e dos membros dos conselhos da entidade, tanto os atuais quanto os que exerceram tais atribuições nos 12 meses anteriores (LC 109/01, art. 59), devendo a indisponibilidade ser comunicada aos órgãos competentes e publicado um edital para conhecimento público (LC 109/01, art. 60).
A PREVIC é obrigada a instaurar um inquérito administrativo para apuração de responsabilidades dos referidos dirigentes (LC 109/01, art. 61) – essa determinação não constava da lei 6.435/77 - e, uma vez constatado prejuízo, a mesma deverá enviar as conclusões do inquérito ao Ministério Público (LC 109/01, art. 61, § 2.º), ficando mantida a indisponibilidade dos bens dos indiciados (LC 109/01, art. 61, § 2.º, II). Em caso contrário, o inquérito deverá ser arquivado (LC 109/01, art. 61, § 1.º).
3. A LIQUIDAÇÃO EXTRAJUDICIAL DE PLANO DE BENEFÍCIO
RUBENS REQUIÃO define a liquidação extrajudicial como “uma forma de extinção da empresa determinada pelo Estado ex officio, ou a requerimento dela própria, quando ocorrem graves indícios ou evidência de insolvência ou quando for cassada a autorização para funcionar”. 6
Deste modo, a liquidação extrajudicial de plano de benefícios de uma EFPC é medida que põe fim às suas atividades, uma vez que houve a “frustração do propósito inicial”7, sendo regulado seu procedimento pelos artigos 47 a 53 da LC 109/01, que, subsidiariamente, conforme já apontado em relação à intervenção, adota os mecanismos previstos na liquidação extrajudicial das instituições financeiras, instituídos pela Lei n.º 6.024/74, a cargo do Banco Central do Brasil.
É de se ressaltar que, assim como ocorre na liquidação de entidades do sistema financeiro (Lei 6.024/74, arts 19, “a”, e 21, parágrafo único), pode ser levantada a liquidação extrajudicial do plano de benefício da EFPC, caso sejam identificados fatos supervenientes que viabilizem a recuperação da mesma (LC 109/01, art. 52; Lei 6.435/77, art. 69).
A liquidação extrajudicial possui, conforme o magistério de Wladimir Novaes Martinez8, cinco características:
a)previsão legal – para que ocorra a liquidação, é necessário haver uma lei que regule a matéria em tese;
b)poder liquidante – a liquidação, por ser medida extrema que fere a liberdade e o direito de propriedade, deve ter como titular do poder de efetuá-la apenas o Estado, que encarna a coletividade e o interesse público;
c)instrumento legal – é necessário um ato formal do Estado que dê início à liquidação;
d)temporariedade – a liquidação, como a intervenção, é sempre temporária. O contrário seria encampação. “A regra (...) é a liquidação ser transitória, ter início, meio e fim e extinguir-se quando atingido o desideratum, ou seja, o restabelecimento da ordem jurídica. Não deve subsistir por muito tempo sob pena de transformar-se em estatização...”;
e)excepcionalidade – a liquidação, pelo seu caráter constritor às liberdades, deve ser vista sempre como algo excepcional, reclamando do liquidante postura bem intencionada e de capacidade técnica “à altura de tarefa tão vital para sobrevivência da entidade”.
Assim como ocorre na intervenção, a decretação da liquidação extrajudicial acarreta a perda do mandato dos membros da Diretoria Administrativa da EFPC e dos seus Conselhos Deliberativo e Fiscal (LC 109/01, art. 56). Também é decretada a indisponibilidade dos bens dos administradores e dos membros dos conselhos da entidade, tanto os atuais quanto os que exerceram tais atribuições no 12 meses anteriores (LC 109/01, art. 59), devendo a indisponibilidade ser comunicada aos órgãos competentes e publicado um edital para conhecimento público (LC 109/01, art. 60). E, igualmente, a PREVIC deve instaurar um inquérito para apuração de responsabilidade (LC 109/01, art. 61). Caso não haja prejuízo, o inquérito será arquivado (LC 109/01, art. 61, § 1.º). Em caso contrário, remetido ao Ministério Público (LC 109/01, art. 61, § 2.º).
Assume o comando da entidade a figura do liquidante, que tem amplos poderes de “administração, representação e liquidação” (LC 109/01, art. 54).
Ao atribuir grandes poderes ao liquidante, houve questionamentos sobre a validade de seus atos frente a outros princípios, como o do devido processo legal. Entretanto, conforme ensina Frederico Viana Rodrigues: 9
“A liquidação extrajudicial – apesar de considerada extremamente autoritária pela doutrina, por atribuir ao Banco Central função judicante, afastando do Poder Judiciário as mais variadas questões – acabou por receber a acolhida de nossos tribunais.”
De fato, o STJ10 menciona a seguinte ementa do Tribunal Regional Federal da 1.ª Região:
A liquidação extrajudicial de instituição financeira, tendo por objetivo preservar a economia pública, a poupança privada e o mercado financeiro e de capitais, deve ser célere, o que faz com que o princípio do devido processo legal deva ter a sua aplicação tendo por parâmetro a natureza urgente desse instituto de intervenção do Estado no domínio econômico. Precedentes do Tribunal Regional Federal da 1.ª Região.
Embora avalizados pela jurisprudência, os procedimentos da liquidação extrajudicial sujeitam-se, como não poderia deixar de ser, sob pena de inconstitucionalidade (CF, art. 5.º, XXXV), ao crivo do Poder Judiciário. É o sentido da seguinte decisão do já citado TRF da 1.ª Região:
“1. A liquidação extrajudicial das instituições financeiras se funda no interesse público de garantir a execução da política monetária e de crédito do governo – dependente que é da normalidade do mercado.
2. Cabe ao Banco Central do Brasil decretar a intervenção extrajudicial nos estritos casos previstos no art. 15. da Lei 6.024/74.
3. O ato liquidatório promana do jus imperii do Estado, mas sujeita-se, quanto às formalidades e seus motivos determinantes, ao controle jurisdicional.” 11
Registre-se o seguinte posicionamento divergente, da 2.ª Turma do Tribunal Regional Federal da 5.ª Região, que, em decisão proferida em 199312, decidiu que:
“A Lei 6.024/74, disciplinadora da liquidação extrajudicial, não foi recepcionada pela novel Magna Carta, por violar os princípios do contraditório e da ampla defesa (art. 5.º, LV) e do due process of law (art. 5., LIV), princípios esses imprescindíveis à eficácia do ato praticado”.
A primeira tarefa do liquidante é levantar o balanço geral da liquidação extrajudicial e as demonstrações contábeis e atuariais necessárias à determinação do valor das reservas individuais do plano de benefícios (LC 109/01, art. 51). Tal tarefa não estava explicitamente disposta na Lei 6.435/77, mas já constava do art. 9.º e 11 da Lei. 6.024/74.
Ao liquidante cabe a tarefa final de organizar o quadro geral de credores, realizar o ativo e liquidar o passivo (LC 109/01, art. 50), respondendo civilmente por eventuais danos ou prejuízos que causar, por ação ou omissão, à EFPC (LC 109/01, art. 63).
Para a entidade de previdência complementar fechada atingida pela liquidação, há os seguintes efeitos legais (LC 109/01, art. 49):
a)suspensão das ações e execuções iniciadas sobre direitos e interesses relativos ao acervo da entidade liquidanda;
b)vencimento antecipado das obrigações da liquidanda;
c)não incidência de penalidades contratuais contra a entidade por obrigações vencidas em decorrência da decretação da liquidação extrajudicial;
d)não fluência de juros contra a liquidanda enquanto não integralmente pago o passivo;
e)interrupção da prescrição em relação às obrigações da entidade em liquidação;
f)suspensão de multa e juros em relação às dívidas da entidade;
g)inexigibilidade de penas pecuniárias por infrações de natureza administrativa;
h)interrupção do pagamento à liquidanda das contribuições dos participantes e dos patrocinadores, relativas aos planos de benefícios.
Tais conseqüências já se encontravam na Lei anterior (6.435/77, art. 66). Entretanto, a atual lei suprimiu as seguintes:
a)proibição de se intentar outras ações judiciais durante a liquidação;
b)incidência de correção monetária sobre as dívidas da entidade;
c)não reajustamento de quaisquer benefícios.
Pode-se concluir, portanto, que, pela atual legislação, enquanto perdurar a liquidação extrajudicial, pode a entidade acionar e ser acionada judicialmente e incidirá correção monetária sobre seus débitos.
4. IMPOSSIBILIDADE DE LIQUIDAÇÃO ESPECIAL OU QUALIFICADA
O artigo 31 da Lei 6.024/74, em seu art. 31, prevê uma forma sucinta e localizada de intervenção:
Art . 31. No resguardo da economia pública, da poupança privada e da segurança nacional, sempre que a atividade da entidade liquidanda colidir com os interesses daquelas áreas, poderá o liquidante, prévia e expressamente autorizado pelo Banco Central do Brasil, adotar qualquer forma especial ou qualificada de realização do ativo e liquidação do passivo, ceder o ativo a terceiros, organizar ou reorganizar sociedade para continuação geral ou parcial do negócio ou atividade da liquidanda.
Além disso, estabelece o § 1.º do mesmo artigo que
“os atos referidos neste artigo produzem efeitos jurídicos imediatos, independentemente de formalidades e registros”.
Não obstante acarretem efeitos imediatos os atos praticados pelo liquidante, mesmo sem “formalidades e registros”, estes devem ser levados a efeito em 15 dias, a partir da comunicação formal do liquidante (art. 31, § 2.º).
A possibilidade dos atos do liquidante terem eficácia jurídica automática, mesmo sem formalidades, transforma-os em atos absolutistas, amplamente questionáveis em sua constitucionalidade.
O referido art. 31. da Lei 6.024/74 foi disciplinado pelo Decreto 92.091, de 05.12.1985, que, em seu art. 3.º, clarifica um pouco mais o alcance da motivação para essa “liquidação extrajudicial especial”:
“Art. 3.º O Banco Central do Brasil poderá autorizar o liquidante a adotar quaisquer das providências de que trata o art. 2.º deste Decreto quando, a seu juízo, foram necessárias para proteger a economia pública e a poupança privada, para evitar repercussões nos mercados financeiro ou de capitais que ponham em risco a credibilidade ou a estabilidade do Sistema Financeiro Nacional, ou para proteger interesses da economia nacional ou regional”.
Assim, pelo citado Decreto, não há mais menção a razões de segurança nacional para justificar a liquidação extrajudicial especial. Ficou mais evidente que o principal motivador para uma liquidação desse tipo é o chamado risco sistêmico, ou seja, quando a entidade liquidanda, por alguma razão, estiver em um patamar tal que a paralisação de suas atividades coloque em risco a economia de modo geral, e o mercado financeiro e de capitais em especial, chegando a ponto de comprometer a estabilidade do sistema financeiro.
Portanto, a legislação permite uma solução imediata, rápida, que transfira ativos, patrimônio, ponto de comércio, etc., visando a continuidade parcial ou total do negócio, inclusive criando outra pessoa jurídica ou transformando já existentes. Para que atinja seus objetivos, é permitida, ainda, a transferência de obrigações sem anuência do titular do crédito (art. 4.º do Dec. 92.061/85).
Uma vez dimensionada a matéria, entretanto, é difícil imaginar uma situação desse tipo no âmbito das EFPCs, que permita fugir à uma liquidação extrajudicial “normal” pelo fato de estar em risco a “economia pública”, a “poupança privada”, o “sistema financeiro” ou, por analogia, o “sistema de previdência complementar”. Este nos parece ser um dispositivo aplicável, especificamente, às entidades do sistema financeiro.