Resumo: O presente trabalho teve como objetivo analisar a aplicabilidade da Lei nº 13.271/2016, seu campo de atuação, seus limites, sua extensão, bem como a possibilidade de estender sua aplicação para os homens, ainda que seu texto cite apenas as mulheres. Foi realizada uma análise bibliográfica e documental, de cunho qualitativo, por meio do estudo de posições doutrinárias, jurisprudência, legislação e livros publicados por estudiosos na área, construindo um paralelo para a aplicabilidade da Lei. Verificou-se que a revista por parte do empregador é considerada legal, desde que se limite a bolsas e pertences dos empregados, sendo vedada a revista íntima. Com base em decisões judiciais pautadas no princípio constitucional da igualdade e em alterações de legislação que estendem benefícios inicialmente direcionados de forma exclusiva para as mulheres também aos homens, concluiu-se que a aplicação da Lei nº 13.271/2016 deve seguir a mesma lógica de abrangência universal, uma vez que não há aparente discriminação a ser combatida no caso da revista íntima. Entretanto, faz-se a ressalva de que podem ocorrer divergências jurisprudenciais até que o tema esteja pacificado.
Palavras-chave: Lei nº 13.271/2016. Revistas íntimas. Poder diretivo do empregador.
Sumário: Introdução. 1. Desenvolvimento. 1.1. Poder Diretivo do Empregador. 1.2. Revista íntima pelo empregador. 1.3. A Lei nº 13.271/2016. 1.4. A aplicabilidade da Lei nº 13.271/2016. Conclusão.
Introdução
A relação de emprego pressupõe uma série de requisitos fundamentais, dentre eles a subordinação do empregado ao empregador. O poder diretivo é a consolidação da subordinação, haja vista que o empregador necessita coordenar os seus funcionários para que desempenhem suas atividades de forma mais eficaz, indo ao encontro dos interesses do negócio e maximizando seus lucros.
Sendo o empreendimento propriedade do empregador, este assume os riscos da sua operação, de forma que é natural que ele busque mecanismos de controle para proteger os bens da empresa, que indiretamente também são seus. Uma das formas para isto é a realização de revistas nos pertences dos empregados, entretanto ela não pode ocorrer de forma indiscriminada e desrespeitosa. Assim como o empregador possui o direito de propriedade, os empregados têm sua honra e intimidade, que também estão protegidas constitucionalmente. O limite entre permitido e o proibido é tênue e é necessário que seja analisada cada situação em particular.
De modo geral, tem se considerado como legal a realização de revistas que se limitam a bolsas e pertences dos empregados, sem que ocorra de forma abusiva ou repetitiva. A revista íntima tem sido combatida, haja vista seu grau de invasão.
Nesse panorama, tem-se a edição da nova Lei nº 13.271/2016, de 15/04/2016, que visa a proteção das funcionárias no ambiente de trabalho, proibindo que ocorram revistas íntimas nestas, bem como em clientes e servidoras públicas.
O objetivo do presente artigo é analisar a aplicabilidade da Lei nº 13.271/2016: seu campo de atuação, seus limites e sua extensão. Seria possível estender seu escopo para os homens, ou esta seria uma medida protetiva exclusiva para as mulheres? A Lei fere o princípio constitucional da igualdade?
Para que estes questionamentos sejam respondidos, será feita uma análise bibliográfica e documental, de cunho qualitativo, por meio do estudo de posições doutrinárias, jurisprudência, legislação, e livros publicados por estudiosos na área, a fim de que se construa um paralelo para a aplicabilidade da novíssima Lei.
O estudo se justifica pela relevância do tema em questão, que lida com direitos fundamentais previstos na Constituição Federal de 1988, além de estar presente no dia a dia dos trabalhadores e das pessoas em geral. A aplicabilidade da Lei nº 13.271/2016 deve ser amplamente debatida, pois o seu texto permite mais de uma interpretação para a sua abrangência, de forma que uma pacificação do seu campo de atuação traria a necessária segurança jurídica para o tema.
1. Desenvolvimento
1.1. Poder Diretivo do Empregador
Um dos requisitos para que seja caracterizada a relação de emprego é a subordinação. Esse pressuposto leva em consideração que o empregador dirige e coordena o trabalho do empregado, uma vez que é o empregador quem assume os riscos da atividade econômica, vide o artigo 2º, caput, da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT): “Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço”.
O empregado, por sua vez, é aquele que está sob a dependência do empregador, conforme o artigo 3º da CLT: “Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário”.
Cabendo a si o poder de direção, o empregador pode coordenar as atividades dos seus empregados, entretanto, conforme Pereira (2013, p. 285), “nenhum empregador é proprietário quer do trabalhador, quer de sua força de trabalho”. A subordinação do empregado não é absoluta, haja vista a existência de limites legais e constitucionais que visam preservar a dignidade da pessoa humana, princípio fundamental expresso na Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 (CF/88), em seu artigo 1º, inciso III. Ultrapassando-se esses limites, configurar-se-ia um abuso do poder diretivo.
1.2. Revista íntima pelo empregador
O direito de propriedade, constante no artigo 5º, inciso XXII, da CF/88 embasa o argumento de que os empregadores têm o direito de proteger seu empreendimento de possíveis danos causados pelos empregados, como furtos. Em contraposição, o mesmo artigo 5º da CF/88, em seu inciso X dispõe que “são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”. Ou seja, a tênue divisão entre o que é de direito de ambas as partes é que definirá a caracterização de abuso ou não de poder. A ausência de normas regulamentadoras e de uma definição clara dos limites torna a questão muito consensual e individualizada.
A possibilidade de o empregador realizar revistas em seus empregados dá margem a uma ampla discussão, haja vista a subjetividade do assunto. Nascimento (2011, p. 697) esclarece-nos que: “a fiscalização inerente ao poder diretivo estende-se não só ao modo como o trabalho é prestado, mas também ao comportamento do trabalhador, tanto assim que é comum a revista dos pertences do empregado quando deixa o estabelecimento. Não prevista em lei, a revista surgiu dos usos e costumes, desde que não abusiva. Será abusiva quando ferir a dignidade do trabalhador, como a revista do empregado despido”.
Cabe citar a posição do Desembargador Edson Bueno, ao apreciar o Recurso Ordinário Trabalhista nº 02321.2010.036.23.00-3, julgado em 22/09/2011: “Os parâmetros que norteiam a delimitação do contraste entre o direito de propriedade do empregador e os direitos fundamentais da pessoa humana do trabalhador devem ser prudentemente apreciados, pois em algumas situações, de fato, há necessidade de se permitir ao ente patronal que tome medidas a fim de evitar prejuízos patrimoniais, desde que absolutamente imprescindível conforme o objeto, método, forma e momento das revistas, devendo tais procedimentos deixar intacto o supraprincípio da dignidade da pessoa humana, instigador supremo do Bem-Estar coletivo”.
Ao analisar o Recurso de Revista nº TST-RR-61100-87.2013.5.13.0009, em 13/11/2013, a 5ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho (TST), em seu Acórdão, dispôs que: “a jurisprudência deste colendo Tribunal Superior do Trabalho inclina-se no sentido de que a revista em objetos pessoais - bolsas e sacolas - dos empregados da empresa, realizada de modo impessoal, geral, sem contato físico ou exposição de sua intimidade, não submete o trabalhador a situação vexatória ou caracteriza humilhação, vez que decorre do poder diretivo e fiscalizador do empregador, revelando-se lícita a prática desse ato”.
Portanto, verifica-se que o entendimento majoritário é de que a revista é possível, desde que não seja abusiva, isto é, não fira a dignidade do trabalhador, como no caso da revista íntima. O que se considera válida é a revista dos pertences do empregado. Respeitadas a dignidade e a privacidade das pessoas, pode-se utilizar inclusive de equipamentos eletrônicos com a finalidade de segurança, por exemplo: sensores e identificadores de identidade.
A Lei nº 9799/1999 acrescentou o artigo 373-A à CLT, que veda, em seu inciso VI, o procedimento de revistas íntimas nas empregadas ou funcionárias por parte do empregador ou preposto. O artigo 373-A da CLT, de modo geral, apresenta dispositivos que buscam evitar a discriminação contra a mulher no ambiente de trabalho, de forma a tornar sua inserção no mercado de trabalho mais igualitária.
No caso das mulheres, havia desde a edição do supracitado dispositivo, previsão legal que impedia a revista íntima. Entretanto, houve uma discussão acerca da aplicabilidade desse artigo também aos homens.
Silva (2009) argumenta que a aplicação da analogia é bastante frágil nesse caso, haja vista que o dispositivo em questão está previsto no capítulo destinado à proteção e promoção do trabalho da mulher.
O princípio da igualdade, direito fundamental constante da CF/88, artigo 5º, inciso I, veda a discriminação entre homens e mulheres, ao mencionar que ambos são iguais em direitos e obrigações. A Lei nº 9029/1995, alterada pela Lei nº 13146/2015, em seu artigo 1º, atesta que: “É proibida a adoção de qualquer prática discriminatória e limitativa para efeito de acesso à relação de trabalho, ou de sua manutenção, por motivo de sexo, origem, raça, cor, estado civil, situação familiar, deficiência, reabilitação profissional, idade, entre outros, ressalvadas, nesse caso, as hipóteses de proteção à criança e ao adolescente previstas no inciso XXXIII do art. 7oda Constituição Federal”.
Buscando sanear as divergências com relação a aplicabilidade do artigo 373-A, inciso VI da CLT, a 1ª Jornada de Direito Material e Processual na Justiça do Trabalho, em seu Enunciado 15, dispôs o seguinte:
“Enunciado 15. REVISTA DE EMPREGADO.
I – REVISTA – ILICITUDE. Toda e qualquer revista, íntima ou não, promovida pelo empregador ou seus prepostos em seus empregados e/ou em seus pertences, é ilegal, por ofensa aos direitos fundamentais da dignidade e intimidade do trabalhador.
II – REVISTA ÍNTIMA – VEDAÇÃO A AMBOS OS SEXOS. A norma do art. 373-A, inc. VI, da CLT, que veda revistas íntimas nas empregadas, também se aplica aos homens em face da igualdade entre os sexos inscrita no art. 5º, inc. I, da Constituição da República”.
Como exemplificação, cita-se o Acórdão da 7ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região, ao analisar o Recurso Ordinário nº 0157800-98.2008.5.01.0021, em 24/09/2014:
“REVISTA ÍNTIMA. ILICITUDE. DANO MORAL CONFIGURADO. APLICAÇÃO A TODOS OS TRABALHADORES. HOMENS E MULHERES. ISONOMIA. O reconhecimento constitucional do direito à intimidade e à privacidade, enquanto esferas atreladas à personalidade do humano, impõe que seja aplicável o artigo 373-A, VI, da CLT, que veda revistas íntimas nas empregadas, a todos os trabalhadores, sem qualquer restrição normativa quanto ao gênero ou forma de vinculação ao sistema produtivo. A prática empresarial de fiscalização por meio de revista intima é abusiva, acarretando grave ofensa aos direitos fundamentais da dignidade e intimidade tanto da trabalhadora (art. 373-A, VI da CLT) quanto do trabalhador, o que gera o dever de compensar o dano moral sofrido”.
Verifica-se, portanto, que o entendimento majoritário é de que o artigo 373-A, inciso VI, também se aplica aos homens, ainda que haja muitos questionamentos acerca da sua abrangência. Há de se notar, contudo, que o Enunciado 15 menciona ser ilegal toda e qualquer revista promovida pelo empregador, entretanto este não é o entendimento jurisprudencial majoritário, conforme já discutido nesta seção.
1.3. A Lei nº 13.271/2016
Em 15/04/2016 foi sancionada a Lei nº 13.271/2016, cujo teor dispõe sobre a proibição de revista íntima de funcionárias nos locais de trabalho e trata da revista íntima em ambientes prisionais.
Em seu artigo 1º, é estabelecida a delimitação do alcance da referida Lei, indicando que não somente as empresas privadas, mas também os órgãos e entidades da administração pública, direta e indireta, ficam proibidos de adotar qualquer prática de revista íntima de suas funcionárias e de clientes do sexo feminino.
Observa-se que, assim como na Lei nº 9799/1999, que inseriu o artigo 373-A na CLT, há a indicação expressa de que a proibição se trata apenas da revista íntima em pessoas do sexo feminino, não conferindo às pessoas do sexo masculino a mesma proteção. A distinção entre funcionárias e clientes indica a aplicação da Lei tanto na esfera trabalhista, quanto na consumerista.
O artigo 2º da Lei nº 13.271/2016 traz mecanismos para inibir a infração à proibição constante em seu artigo 1º:
“Art. 2º Pelo não cumprimento do art. 1o, ficam os infratores sujeitos a:
I - multa de R$ 20.000,00 (vinte mil reais) ao empregador, revertidos aos órgãos de proteção dos direitos da mulher;
II - multa em dobro do valor estipulado no inciso I, em caso de reincidência, independentemente da indenização por danos morais e materiais e sanções de ordem penal”.
Verifica-se, portanto, a possibilidade de três penalidades: multa, indenização por danos morais e materiais e sanções de ordem penal. Nota-se ainda que a multa será revertida aos órgãos de proteção dos direitos da mulher, reforçando a intenção de que a proteção conferida pela Lei se restrinja unicamente a pessoas do sexo feminino.
O artigo 3º da Lei foi vetado pela Presidente da República, Dilma Rousseff, através da Mensagem nº 146. Este artigo dizia que “nos casos previstos em lei, para revistas em ambientes prisionais e sob investigação policial, a revista será unicamente realizada por funcionários servidores femininos”.
O veto se consubstanciou no fato de a redação do dispositivo possibilitar a interpretação de que a revista íntima seria permitida em estabelecimentos prisionais, além de gerar interpretação dúbia de que as revistas seriam realizadas somente por servidores do sexo feminino, ainda que a pessoa que estivesse sendo revistada pertencesse ao sexo masculino. O veto presidencial foi mantido pelo Congresso Nacional. Excluído esse artigo, considera-se que a Lei, apesar de em seu texto inicial indicar que também trata da revista íntima em ambientes prisionais, não mais disporá sobre esse assunto, limitando-se aos escopos trabalhista e consumerista.
Por fim, o artigo 4º dispõe que a Lei nº 13.271/2016 entra em vigor na data de sua publicação, que ocorreu em 18/04/2016.
1.4. A aplicabilidade da Lei nº 13.271/2016
A Lei nº 13.271/2016, por ter entrado em vigor na data de sua publicação, já deve ser aplicada em todo o território nacional. As empresas privadas, os órgãos e entidades da administração pública, direta e indireta, não podem mais realizar revista íntima, de nenhuma forma, em funcionárias e clientes do sexo feminino. A inclusão da administração pública no escopo da Lei é de suma importância, pois a CLT não rege as relações trabalhistas no âmbito público, entre a administração e servidores estatutários.
Por essa razão, as soluções de conflitos que porventura ocorram entre eles é resolvida na esfera da justiça federal ou estadual, conforme o caso, e não na esfera da justiça do trabalho. O legislador teve o cuidado de incluir a estrutura administrativa como um todo, ao abarcar também a administração indireta (autarquias, fundações públicas, empresas públicas e sociedades de economia mista).
Observa-se também um acréscimo em relação ao artigo 373-A da CLT, pois estende-se a proteção às clientes da empresa. Ao inserir uma proteção consumerista, é notável a preocupação em evitar constrangimentos e violações à intimidade e à honra de clientes por parte das empresas. A prática comum de colocação de sensores antifurto que ativam alarmes nas saídas das lojas vinha dando abertura para revistas nos consumidores que, muitas vezes, ultrapassavam o limite da razoabilidade, se enquadrando como revistas íntimas. Entretanto, tal prática não será mais possível a partir da entrada em vigor da Lei nº 13.271/2016. Ainda que seja compreensível a preocupação do empregador em proteger o seu patrimônio, isto deverá ocorrer de outras maneiras, como a utilização de câmeras de segurança e scanners corporais.
A multa no valor de R$ 20.000,00 prevista no artigo 2º visa assegurar o cumprimento da Lei, sem prejuízo de ação contra dano material ou moral por parte da empregada/cliente, bem como de possível ação na esfera penal. Em caso de reincidência, a multa será aplicada em dobro (R$ 40.000,00). A destinação do valor recolhido em multas será para custear despesas e ações de órgãos de proteção dos direitos da mulher. Nota-se, portanto, que, assim como o artigo 373-A da CLT se direciona expressamente à proteção do trabalho da mulher, ao estar inserido na seção destinada a esse fim na CLT, a Lei nº 13.271/2016 segue o mesmo ditame, por financiar ações voltadas à proteção do trabalho da mulher, bem como limitar sua proteção a pessoas do sexo feminino.
Não obstante a recente Lei direcionar-se claramente a mulheres, faz-se um questionamento a respeito de sua aplicabilidade também aos homens. A fundamentação para a discussão é o princípio da igualdade, previsto no artigo 5º, inciso I da CF/88, que veda a discriminação entre homens e mulheres, uma vez que ambos são iguais em direitos e obrigações. A interpretação desse inciso, contudo, segue a famosa frase de Aristóteles na sua obra Ética a Nicômaco, que diz que devemos tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na medida de sua desigualdade. É essa a razão de haverem tantos dispositivos constitucionais de proteção aos mais fragilizados em nossa sociedade: mulheres, menores, idosos, deficientes, pessoas de baixa renda, índios etc.
Além do princípio da igualdade, o entendimento acerca do artigo 373-A, inciso VI, da CLT também pode servir de analogia à aplicação na nova Lei. Ainda que o mencionado inciso proíba o procedimento de revistas íntimas nas empregadas ou funcionárias por parte do empregador ou preposto e que esse conste no capítulo da CLT destinado à proteção à mulher, o entendimento majoritário, conforme discutido anteriormente, é de que essa proibição também se estende aos homens.
Nem todos os dispositivos de proteção à mulher no ordenamento jurídico nacional também são aplicáveis aos homens, mas é notável uma evolução nesse sentido. Até mesmo com relação à Lei nº 11340/2006, conhecida como Lei Maria da Penha, que constitui um marco na legislatura brasileira no que se refere à defesa da mulher, já existem decisões judiciais favoráveis ao homem. Como, por exemplo, no Acórdão da 3ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, de 03/12/2013, após análise da Apelação nº 0001537-14.2011.8.26.0368:
“MEDIDAS PROTETIVAS. LEI “MARIA DA PENHA”. Aplicação analógica visando estender a lei em favor do homem. POSSIBILIDADE. Lei “Maria da Penha” que visa equilibrar as relações domésticas ou familiares ou violência oriunda de tais relações. Jurisprudência tem decidido tão somente com base no âmbito em que a violência ocorreu. Pedido liminar concedido. Aplicação analógica da Lei 11.340/06. RECURSO PROVIDO.
(…)
A Lei "Maria da Penha" extraiu da violência comum uma nova espécie, isto é, aquela praticada contra a mulher (tornando-a vítima própria) no seu ambiente doméstico ou familiar, não se apresentando inconstitucional na medida em que veio para equilibrar desigualdades até então existentes. Trata-se de observância ao princípio da isonomia em que se devem tratar desigualmente os desiguais.
(...)
O fato da Lei “Maria da Penha” proteger a mulher de violência, não quer dizer que o homem, transformado em vítima por uma mulher, não deva ter o amparo legal para pôr fim a tais fatos que não convém ao bom convívio social.
Diante do problema já criado e dentro do poder de cautela geral do Magistrado, o Judiciário não pode ignorar e afastar a questão, mas fornecer uma solução eficiente, que a resolva. Mormente, agora, com a liberação do casamento entre indivíduos do mesmo sexo em que teremos conflitos no âmbito familiar entre duas mulheres ou entre dois homens e, muitas vezes, envolvendo filhos.
Pensando na proteção do indivíduo mais frágil de uma relação, à lei deve ser interpretada de forma extensiva, alcançando a todos que dela precisem se socorrer.
Observa-se, ainda, que o caso em apreciação é incomum, tanto que o apelante é quem detém a guarda dos filhos e como tal deve ser analisado.
Assim, aplicando-se analogicamente a Lei 11.340/06, concedo a liminar pleiteada e determino o andamento do processo”.
No âmbito do direito trabalhista, destaca-se a concessão de licença maternidade de 120 dias a homens no caso de adoção, após a inclusão do artigo 392-C na CLT, através da Lei nº 12873/2013: “Art. 392-C. Aplica-se, no que couber, o disposto no art. 392-A e 392-B ao empregado que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção”.
Nota-se não haver desigualdade a se evitar na situação de revista íntima, pois a invasão da intimidade e da honra da pessoa ocorre independentemente do sexo. Entretanto, a Lei nº 13.271/2016 aparentemente visa à proteção somente das mulheres. Tendo em vista que o caráter da pessoa não está relacionado a sexo ou gênero, não há sentido em limitar o escopo da Lei. O legislador não seguiu a tendência de decisões jurisprudenciais e reformas legislativas recentes, como as elencadas anteriormente.
Até a presente data, não há decisões judiciais baseadas na novíssima Lei, entretanto acredita-se que ficará a critério de cada juiz considerar se a Lei se estende aos homens ou não. Ao fazermos uma analogia com a aplicação do artigo 373-A da CLT, a tendência é de que a jurisprudência majoritariamente aplique o dispositivo a ambos os sexos, mas o fato de a multa no valor de R$ 20.000,00 ser destinada exclusivamente a órgãos de proteção dos direitos da mulher, bem como o texto enfático da Lei, indicam que provavelmente haverá divergências.
Se for este o entendimento majoritário for realmente de que a Lei nº 13.271/2016 se aplica a todos, possivelmente seria necessária uma revisão da mesma ou a edição de uma Súmula pelo Tribunal Superior do Trabalho que pacifique a questão. O mais importante é que se faça um esclarecimento a respeito do que se busca com a edição de uma Lei com tal teor, que aparentemente busca coibir uma discriminação ou uma limitação que não existe no caso das revistas íntimas, uma vez que todos possuem honra, intimidade e que não há indício de que o sexo ou gênero interfiram no caráter ou na boa-fé das pessoas.