3 A liberdade jurídica e a colisão entre o direito à informação e o direito à privacidade
No entender de Alexy, liberdade é um dos conceitos práticos mais fundamentais e menos claros que existe, vez que seu âmbito de aplicação é bastante amplo. O conceito de liberdade parece estar sempre associado àquilo que é bom ou desejável. Sobre a estrutura da liberdade e de sua conceituação, o jurista declara o seguinte:
A liberdade não é um objeto como, por exemplo, um chapéu. É certo que é possível falar da liberdade que alguém tem, da mesma forma que se fala de um chapéu que se tem. Mas, no caso da liberdade, esse “ter” não se refere a uma relação de posse entre uma pessoa e um objeto. Por isso, parece plausível supor que a liberdade é uma qualidade, uma qualidade que, por exemplo, pode ser atribuída a pessoas, ações e sociedades. Essa seria, no entanto, uma perspectiva bastante rudimentar e superficial. Quem diz que uma pessoa é livre pressupõe que, para que essa pessoa, não existem embaraços, restrições ou resistências de qualquer espécie. Com isso, poder-se-ia considerar liberdade com uma relação diádica entre uma pessoa e um embaraço à liberdade. Mas isso não é suficiente[22].
Alexy esclarece que quem se diz livre faz não apenas uma descrição, mas expressa uma valoração positiva e suscita no ouvinte um estímulo para compartilhar deste valor. Para o jurista, uma análise de tudo que envolve o termo liberdade nos levaria a uma extensa filosofia jurídica, social e moral, e que o que importa é delimitar o termo no tocante às posições jurídicas fundamentais[23].
Para Alexy, o cerne do conceito de liberdade se encontra na ausência de obstáculos, restrições e embaraços. Mas importa também indagar o que deve ser considerado como obstáculo e a que ele se refere. Um enunciado completo deve expressar uma relação triádica, em que se tenha: a) o sujeito que não é livre; b) o obstáculo a que ele é submetido e c) aquilo que o obstáculo impede. A liberdade de uma pessoa seria a soma de suas liberdades específicas e a liberdade de uma sociedade como a soma das liberdade das pessoas[24].
No entender do jurista, o objeto da liberdade representa uma alternativa e não apenas uma ação individualizada. A liberdade como ação, chamada de liberdade positiva, consiste somente num fazer, e fazer o que for necessário ou razoável. A liberdade jurídica, chamada de liberdade negativa, entretanto, é uma alternativa de fazer ou não fazer; trata-se das suas possibilidades de fazer ou não fazer algo, uma alternativa. Para Alexy, o enunciado da liberdade assim se resume:
X é livre de y para fazer z ou para não fazer
X aqui posto é o sujeito, o titular da liberdade, que pratica (ou não) a ação; y é o impedimento, o obstáculo que se impõe ao sujeito e z é a ação cuja realização ou não-realização é o objeto da liberdade. Nesse sentido, para Alexy:
A distinção entre liberdade positiva e negativa reside somente no fato de que no caso da primeira o objeto da liberdade é uma única ação, enquanto no caso da segunda ele consiste em uma alternativa de ação. Esses conceitos de liberdades positiva e negativa não coincidem sob todos os aspectos com seu uso na linguagem corrente. O conceito de liberdade negativa aqui fixado é mais amplo que o habitual, enquanto o conceito de liberdade positiva é mais restrito[25].
Vencida a etapa de trazer à lume conceitos importantes de Alexy sobre normas, regras, princípios e liberdade jurídica, passemos a analisar o cerne da pesquisa, a colisão entre o direito à informação e o direito à privacidade.
No ordenamento jurídico brasileiro é entendimento pacífico que nenhum direito disposto no texto constitucional poder ser considerado absoluto, vez que os direitos se encontram limitados por outros direitos ou mesmo por valores amparados pela própria Constituição[26]. Com o direito à liberdade de informação não é diferente, vez que o próprio dispositivo constitucional impõe limites ao seu exercício, como está disposto no § 1º, artigo 220 da Lei Maior:
Art. 220. (omissis)
§ 1º - Nenhuma lei conterá dispositivo que possa constituir embaraço à plena liberdade de informação jornalística em qualquer veículo de comunicação social, observado o disposto no art. 5º, IV, V, X, XIII e XIV.
O direito à liberdade de informação encontra limite nos direitos da personalidade, vez que esses limites são tutelados também como direitos fundamentais. Vez que ambos os direitos estão tutelas como direitos fundamentais, estamos diante de uma colisão de princípios fundamentais[27]. Da leitura do dispositivo legal supracitado, entende-se que o exercício da liberdade de informação jornalística não pode invadir o campo da personalidade, destacada nos incisos do artigo acima. Na prática, essa colisão significa que os fatos que tem relação com a proteção constitucional dos direitos da personalidade não podem ser divulgados ao públicos de modo indiscriminado[28].
Entretanto não se pode criar entraves ou arbitrariedades ao exercício do direito à liberdade de informação, vez que o direito fundamental que está em questão transcende a dimensão de garantia individual e contribui para a formação da opinião pública pluralista, esta essencial para o bom funcionamento da sociedade democrática[29].
Aqui se encontra a riqueza dessa colisão: obter controle de invasões de privacidade sem, com isso, suprimir o direito à informação. É notório o fato de que a colisão existe[30] e que há um evidente choque entre o princípio da liberdade de informação e o princípio que resguarda a privacidade, não podendo nenhum dos dois serem considerados isoladamente, pois com isso ou acabaríamos por suprimir a liberdade de comunicação ou deixar de proteger a privacidade dos cidadãos.
Cabe aqui voltarmos ao conceito de condicionante proposto por Alexy, que diz respeito aos pressupostos fáticos da lei de colisão. Os condicionantes formam as informações presentes no caso concreto para compor a base material dos chamados juízos de ponderação. A partir destes juízos são formadas as relações de preferência em cada colisão.
Imaginemos o seguinte caso hipotético: um cidadão A, figura notória no cenário político brasileiro, impetra ação contra emissora de televisão B, por acreditar que, no exercício do direito de informar, adentrou na tutela de sua personalidade e invadiu sua privacidade.
A partir desse caso bastante simplista, vamos aos fatos e à análise dos condicionantes mais comuns e analisar quais devem ser levados em consideração na apreciação do conflito entre o direito à liberdade de informação e o direito à privacidade.
Comecemos por verificar que A é cidadão público, ex-político de grande notoriedade no cenário nacional. Há que se levar em consideração que a privacidade de políticos, artistas, atletas e demais figuras públicas que estão comumente na mídia sujeitam-se a parâmetros de aferição de privacidade menos rígidos que a de um indivíduo anônimo. Nesse sentido, a esfera privada de uma pessoa está diretamente ligada ao seu status, pois quanto mais notória e pública for a pessoa, o âmbito de proteção à sua privacidade é consideradamente reduzido[31]. O raciocínio é simples: quanto maior a exposição de um indivíduo, menor a vedação a intromissões em sua vida privada.
Mesmo sendo essa vedação menor, é preciso que se tenha limites. A dificuldade se encontra justamente em estabelecer este limite, cabendo ao julgador, baseando-se nos determinantes, designar o que é da esfera privada e o que pertence à esfera do direito à informação.
Outro importante condicionante se refere à veracidade da informação[32]. Pode parecer evidente que qualquer informação que seja vinculada pela imprensa deve passar pelo crivo da veracidade. A liberdade de informação no Estado Democrático implica no dever de constante vigilância e apreço pela verdade, é dizer, é preciso que se verifique a seriedade e a idoneidade das informações colhidas antes de ser divulgada qualquer informação[33].
O interesse público na notícia a ser divulgada também representa um condicionante que merece análise. Não se pode confundir interesse público com a simples curiosidade popular, devendo também ser verificado o grau de necessidade coletiva daquela informação a ser veiculada pelos meios de comunicação[34]. Sob este prisma, o direito de informar prevalece em relação ao direito à privacidade somente se a informação for indispensável à sociedade ou à formação de opinião pública, em não sendo prepondera a preservação da privacidade do indivíduo. Em nosso exemplo hipotético, B só terá o direito de publicar informações privadas do sujeito A se se tratar de real interesse coletivo.
E por último, mas não menos importante, é a análise da licitude dos meios empregados na obtenção das informações, em que não é admissível a divulgação de informações obtidas por meios ilícitos, dentre eles, violão de domicílio, interceptação telefônica clandestina, tortura, entre outros meios[35].
Conclusões
Seria pretencioso almejar, nessas poucas linhas, concluir a teoria inovadora do filósofo e jurista alemão Robert Alexy, bem como depreender o significado de suas obras para seara da Filosofia do Direito e da Teoria do Direito. O objetivo deste trabalho foi trazer à lume a teoria de um dos pensadores mais relevantes no cenário jurídico contemporâneo.
Como foi abordado no artigo, em Alexy temos a superação da divisão entre direito positivo e direito natural, em que o jurista aponta três importantes características para não se cair no positivismo ou jusnaturalismo, e elas são o da legalidade conforme o ordenamento, o da eficácia social e o da correção material. O conceito de direito adotado por Alexy vem a abranger a legalidade, a eficácia e a correção, em que a junção destes três elementos caracteriza a superação do positivismo jurídico, no qual o reconhecimento da valoração na ciência jurídica, aliada à sua racionalidade exerce importante papel.
No tocante à igualdade, relevante temática no pensamento de Alexy, o mesmo esclarece que o legislador se encontra atrelado a três vedações, quais sejam, a de tratar o igual de modo desigual; tratar o substancialmente igual desigualmente e tratar o substancialmente igual arbitrariamente de modo desigual. Essas conclusões derivam da interpretação que o Tribunal Constitucional Alemão deu ao tema.
A respeito do conceito de norma, Alexy entende que a norma é o significado de um enunciado normativo. E essa diferenciação se faz necessária, vez que uma única norma pode ser expressa por meio de inúmeros enunciados. Normas também podem ser expressas sem a necessidade de haver um enunciado, como as normas produzidas por placas de trânsito, por exemplo, que não possuem um enunciado explícito, mas possuem um significado atrelado a elas. Alexy entende que princípios e regras são normas, e que ambos expressam um dever ser, podendo ambos ter como fundamento um modal deôntico. Nesse sentido, regras e princípios seriam espécies do gênero norma. A diferença entre os dois não teria cunho hierárquico, mas qualitativo.
Ainda para Alexy, regras são normas que devem ser cumpridas ou não, não havendo meio termo. O seu cumprimento não pode ser cumprido parcialmente, mas apenas de forma integral. O jurista alemão utilizou o modo descrito por Ronald Dworkin (ou tudo ou nada), agregando o conceito de princípios como mandados de otimização.
No caso de embate entre regras e embate entre conflitos, Alexy nos fornece um norte. Havendo conflito entre regras, há duas situações, quais sejam, invalidação da regra ou adoração de cláusula de exceção. A primeira é realizada expulsando do ordenamento a regra invalidada, vez que a validade jurídica não comporta gradação, pois uma norma é válida ou não, não admitindo meio termo. Sendo possível, será introduzida uma cláusula de exceção, não retirando, com isso, o preceito legal do ordenamento jurídico.
No caso de embate entre princípios, estamos diante de uma colisão, em que um deles deve ceder frente ao outro, não podendo se falar em invalidação ou introdução de cláusula de exceção. Concretamente falando, pode acontecer de um princípio ter maior peso que outro, tendo, assim, preferência. Nesse caso, temos que os conflitos são resolvidos na dimensão de validade, já as colisões, na dimensão de peso.
E por último, foi analisada a colisão entre direito à informação e o direito à privacidade. Para a análise, foi resgatado o conceito de condicionante proposto por Alexy, que diz respeito aos pressupostos fáticos da lei de colisão. Os condicionantes compõem a base material dos chamados juízos de ponderação. A partir destes juízos são formadas as relações de preferência em cada colisão. Foram analisadas as seguintes condicionantes num dado caso hipotético: a) baseando-se nos determinantes, designar o que é da esfera privada e o que pertence à esfera do direito à informação, encontrar um limite seguro; b) a veracidade e idoneidade das informações colhidas; c) o interesse público na notícia a ser divulgada e, por último; d) a análise da licitude dos meios empregados na obtenção das informações.
Assim, conclui-se a análise da colisão de princípios tendo como fundamento a teoria de Alexy, que parte de uma relativização dos princípios e, por conseguinte, dos direitos fundamentais, com o objetivo de examinar o peso de cada um no caso concreto e escolher qual deles alcançará posição preferente.