Introdução
O governo federal propôs medidas para supostamente modernizar o Direito do Trabalho. Dentre elas, uma que autoriza o trabalho em um limite mensal de 220 horas.
Não tenho a intenção de tecer nenhuma crítica ideológica às propostas de alteração legislativa, mas sim falar especificamente sobre o critério matemático de cálculo de jornada e, especialmente, sobre o real limite mensal de trabalho constitucionalmente definido e a origem do divisor 220 para horas extras.
O divisor 220 de horas extras
Muitas das discussões travadas nas ações trabalhistas dizem respeito ao divisor de horas extras. O divisor de horas extras é aquele aplicado à remuneração do empregado para se chegar ao valor-hora do salário, sobre o qual incidirá o adicional de hora extra. É amplamente aceito e utilizado, para uma jornada normal, o divisor 220, mas poucos perquirem a origem do divisor. Vamos a ela.
O artigo 64 da CLT estabelece que “O salário-hora normal, no caso de empregado mensalista, será obtido dividindo-se o salário mensal correspondente à duração do trabalho, a que se refere o art. 58, por 30 (trinta) vezes o número de horas dessa duração”.
A última parte do referido dispositivo legal trata especificamente do divisor. Assim, o divisor é o resultado da multiplicação da quantidade de horas diárias trabalhadas por 30.
Uma rápida conta esclarece a equação. Alguém que trabalha 8 horas diárias de segundas a sextas-feiras e mais quatro horas aos sábados, no total de 44 horas na semana, trabalhou a média de 7,33 horas diárias naqueles seis dias. Seguindo na conta, 7,33 horas diárias multiplicadas por 30 dias, nos dá o resultado de 220. Está aí o nosso divisor.
Os bancários, que trabalham 6 horas por dia, de segundas a sextas-feiras, tem o divisor matemático (e agora confirmado pelo IRR-849-83.2013.5.03.0138) de 180 (6 multiplicado por 30 é igual a 180).
Mas atenção. O divisor 220 não é o limite de horas mensais do trabalhador, mas apenas o divisor que será utilizado para se alcançar o valor-hora do salário. Isso porque a forma de cálculo do valor-hora leva em consideração todos os dias do mês (30), o que inclui os dias de repouso remunerado (Lei 605/49).
É disso que tratarei a seguir.
O limite constitucional de jornada
Todos já estão carecas de saber que a jornada de trabalho é limitada pela Constituição Federal em 8 horas por dia e em até 44 horas na semana (art. 7º, XIII, CF), facultada a compensação, de acordo com alguns critérios, os quais não vêm ao caso agora.
Neste limite constitucional de jornada é muito simples calcular qual é, a princípio, a quantidade de horas que alguém pode trabalhar por mês. Muito simples mesmo. Mas não é 220, como muitos pensam. Basta vermos mês a mês quais os dias de efetivo trabalho.
Vejamos.
Em um mês em que o dia 1º coincide com o domingo (como janeiro de 2017, por exemplo), temos, de regra, quatro semanas e mais dois dias úteis.
As 44 horas das quatro primeiras semanas totalizam 176 horas de efetivo trabalho, somadas às 16 horas dos outros dois dias úteis (8 horas em cada um), concluímos facilmente que, em janeiro de 2017, o limite constitucional de jornada de trabalho é de 192 horas.
O mais grave é que esse limite varia mês a mês, dependendo da quantidade de dias do mês, quantidade de semanas e de feriados.
Em agosto de 2017, por exemplo, em que o dia 1º é uma quarta-feira, teremos quatro semanas e mais três dias úteis, o que eleva o limite de horas trabalhadas neste mês para 200.
Em setembro de 2017, por outro lado, em que o dia 1º coincide com uma sexta-feira e há pelo menos o feriado no dia 7 de setembro (além do dia 20 para os gaúchos), temos que descontar o dia de feriado do limite de horas a serem trabalhadas, o que faz ele cair para apenas 180 horas (sendo 172 horas no caso dos gaúchos, que tem também o feriado do dia 20).
O que deve ficar claro que é em nenhum mês do ano é possível chegar às 220 horas trabalhadas sem que seja extrapolado o limite de 8 horas diárias ou 44 horas na semana.
O mais curioso é que todos os operadores do Direito do Trabalho, além de empregados e empregadores, estão tão acostumados em utilizar o divisor 220 para o cálculo de horas extras, que sequer são capazes de raciocinar que o número utilizado como divisor não é idêntico ao número de horas efetivamente trabalhadas.
A proposta do governo em estabelecer o limite mensal de de horas de trabalho em 220, assim, não encontra amparo na Constituição Federal.
A proposta de alteração legislativa possui a nítida intenção de facilitar a compensação mensal. Não tenho como presumir que haja a intenção deliberada de alterar o limite constitucional de jornada, até porque a lei ordinária não teria este poder.
Para não incorrer em inconstitucionalidade, uma boa saída seria substituir o limite mensal de 220 horas por outra expressão, que pudesse moldar-se à quantidade de dias úteis ou trabalhados em cada diferente mês do ano. Ao invés de constar na alteração legislativa que a duração do trabalho deve se ater ao limite de 220, poderia constar, por exemplo, que as horas de trabalho, em cada mês, não poderiam extrapolar o limite de horas que o empregado trabalharia se não tivesse feito a compensação. Esse critério mais aberto facilitaria a apreciação, em cada caso concreto, da quantidade máxima que cada empregado poderia trabalhar, observado o limite constitucional e a quantidade diferente de dias úteis em cada mês.
Conclusão
Como visto acima, o cálculo para se chegar o valor-hora normal do empregado leva em conta o número de horas diárias trabalhadas multiplicadas por 30, pois isso considera que em pelo menos um dia da semana o empregado terá que, obrigatoriamente, descansar (repouso semanal remunerado). Dentro do limite constitucional de 8 horas diárias e 44 horas semanais, o divisor a ser utilizado é o 220.
O divisor 220 não significa que o empregado trabalhou as 220 horas naquele mês, mas sim que, considerados os dias de repouso semanal remunerado, ele recebeu salário equivalente a 220 horas.
A proposta que estabelece o limite de horas a serem trabalhadas em 220 horas mensais extrapola o máximo estabelecido na Constituição Federal.
Se isso for aprovado como está, os Tribunais Trabalhistas tenderão a retificar a inconstitucionalidade e muitos trabalhadores terão o direito constitucional de limite máximo de jornada desrespeitado.
Para que esse enfrentamento não seja feito pelos Tribunais Trabalhistas e para que não haja o desrespeito ao direito fundamental consubstanciado no limite semanal (e, logicamente, do limite mensal) de horas de trabalho previsto pela Constituição Federal, o ideal seria a substituição, na proposta de alteração legislativa, do limite mensal de 220 horas mensais para um limite aberto, que leve em conta a quantidade de dias em cada mês.
Independentemente da ideologia da proposta de “modernizar” o Direito do Trabalho e facilitar a compensação de jornada, o marco constitucional que limitou o tempo de trabalho não pode ser suplantado sem violar a indisponibilidade de Direitos Fundamentais prevista no §4º inciso IV do artigo 60 da Constituição Federal, já que esse limite não poderia ser abolido nem mesmo por Emenda Constitucional.