PARECER ACERCA DA CONTROVÉRSIA EM RELAÇÃO AO PAGAMENTO DA VERBA DENOMINADA PARTICIPAÇÃO NOS RESULTADOS - PR EM PROL DOS AGENTES FISCAIS DE RENDAS DO ESTADO DE SÃO PAULO.
SUMÁRIO: Consulta. Parecer: I. Introdução. II. Exame da matéria consultada. III. Resposta aos Quesitos. IV Referências.
CONSULTA
Interessada: SINDICATO DOS AGENTES FISCAIS DE RENDAS DO ESTADO DE SÃO PAULO – SINAFRESP, com sede na Rua Maria Paula, nº 123, 17º andar, São Paulo, Capital, CEP 01319-001, inscrita no Cadastro de Pessoas Jurídicas do Ministério da Fazenda sob nº 59.948.034/0001-55.
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A Consulente, por meio de seu Diretor Jurídico Mestre JOSÉ MÁRCIO RIELLI e pelo seu advogado THIAGO DURANTE DA COSTA solicita parecer jurídico sobre a tormentosa questão concernente ao direito à percepção da verba gravada com o nomen juris de Participação nos Resultados - PR, a qual tem sido objeto de inadimplemento por parte do Estado, consoante relatado na Consulta sub examen, formulando os quesitos adiante mencionados:
1. A proposta de Lei Orçamentária (LOA) do Estado de São Paulo, apresentada anualmente ao Poder Legislativo pelo Chefe do Poder Executivo (inciso XVII do artigo 47 da Constituição Estadual), deve especificar, dentre as despesas previstas para o exercício seguinte, mormente entre as chamadas despesas correntes com pessoal, o pagamento da verba prevista pelo artigo 26 e seguintes da Lei Complementar Estadual nº 1.059/08 – Participação nos Resultados?
2. A participação nos Resultados deve estar prevista na LOA a ser verificada através de uma rubrica específica?
3. Nas Leis Orçamentárias Anuais dos últimos exercícios, é possível a identificação da despesa com as PR dos Agentes Fiscais de Rendas?
4. Em caso de resposta afirmativa ao primeiro quesito, qual a sanção aplicada em caso da omissão orçamentária? Qual é o melhor instrumento para imputar a irregularidade em juízo?
5. Como se trata de uma verba atrelada ao cumprimento de metas fixadas pela Administração estadual é razoável que essas metas sejam fixadas depois de iniciado o exercício financeiro da competência?
6. Qual ou quais as medidas cabíveis em face das respostas dadas aos quesitos anteriores?
PARECER
I - INTRODUÇÃO
Por óbvio, o problema tematizado reveste natureza orçamentária com desdobramentos administrativos, razão pela qual o assunto merece breves considerações inaugurais sobre o prisma constitucional e sob o ponto de vista da legislação nacional.
Em veras, uma análise da consulta não pode passar ao largo desses patamares do direito que estabelecem as matrizes norteadoras de toda produção normativa, tanto no tocante às normas gerais e abstratas, como no tangente às normas concretas e individuais em todos os quadrantes do direito brasileiro.
Destarte, faremos uma breve incursão na ordem constitucional e também na legislação nacional que informam e presidem a matéria orçamentária em nossa ordem jurídica, tudo com o desígnio de construir os fundamentos que devem lastrear as respostas aos quesitos formulados.
A) O Tema Problematizado no Plano Constitucional
Preliminarmente, cumpre ressaltar que a matéria orçamentária encontra-se intensamente positivada no Texto Supremo, aspecto, aliás, que distingue o direito pátrio em relação ao cenário comparado.
Deveras, no direito comparado, a exemplo dos Estados Unidos da América do Norte, França, Alemanha e Suíça, dentre outros, as normas sobre orçamentos são sobremodo genéricas e vagas, pois, de um modo geral, as Constituições de alhures se limitam a firmar competência legislativa ao Parlamento no sentido de dispor sobre orçamento, ao passo que, entre nós, a Carta Magna versa o assunto por intermédio de dezenas e dezenas de comandos, conforme estampado nos artigos 165 a 169 e seus inúmeros desdobres contidos em incisos e parágrafos.
Com efeito, a compreensão do assunto haverá de ter como ponto de partida e como final os princípios constitucionais de índole orçamentária. A expressão princípios é adotada com a carga semântica de enunciação normativa que hospeda valores sobranceiros e desfrutam de supremacia em relação a todas as normas do direito nacional, inclusive as simples normas constitucionais.
Assim, à guisa de exemplo, podemos mencionar o princípio geral que define a forma de Estado – Federativo – ou a forma de governo – Republicano - ou os direitos e garantias, regras que hospedam um conteúdo axiológico de tal magnitude que lhes confere a fisionomia de princípio constitucional genérico e, por isso, vinculantes a todo sistema normativo.
Na mesma trilha, temos, dentre outros, os seguintes princípios constitucionais de índole orçamentária: legalidade, unidade, universalidade, anualidade, publicidade, exclusividade orçamentária, proibição de estorno e especialização.
B) Legalidade
Dentre as regras constitucionais que normatizam o orçamento público, desponta altaneiro o primado da legalidade, na dimensão em que, ad exemplum de qualquer diploma normativo, a execução da lei orçamentária é concretizada no plano da função administrativa, donde cabe ao Executivo tão somente aplicar e cumprir a Lei, fazendo-o, simpliciter et de plano, nos termos, quando, quanto e onde a lei determinar.
Por oportuno, importa sublinhar que a legalidade orçamentária abriga as mesmas matrizes da estrita legalidade aplicável na seara tributária e penal. Daí a presença de um rigor extremo do referido postulado constitucional que, por isso mesmo, não permite qualquer margem de subjetivismo por parte do Executivo no exercício da função administrativa enquanto simples gestor da Lei.
A propósito, ao versar o assunto ao lume da Carta de 1946, Aliomar Baleeiro grafou com mestria que “a autorização orçamentária para aplicação das leis de receita vincula os funcionários: nem estes, nem os governantes gozam de faculdade discricionária de cobrar ou não cobrar os impostos. São obrigados a arrecadá-los” (1981, p 417).
Convém obtemperar que a legalidade contida na Constituição de 1946 ganhou cores tintas no texto Excelso de 1988, razão pela qual, se o asserto já se afigurava aplicável à luz da ordem de antanho, a fortiori merece ser aplicado à luz do Texto Excelso de 1988 que redimensionou os direitos e garantias, bem como delimitou o Poder do Estado entre o Estado e a cidadania.
A preeminência do postulado da legalidade é igualmente enfatizada por Kiyoshi Harada, um dos subscritores deste Parecer. Nesse sentido assinala que o princípio da legalidade tem fulcro no art. 5º, inciso II, da Constituição Federal, o que, desde logo, subordina à Administração Pública às prescrições legais, compreendendo os planos, programas, operações e abertura de créditos, transposição, remanejamento ou transferências de recursos de uma dotação para outra, ou de um órgão para outro, bem como a instituição de Fundos (2016, p. 83). O entendimento ora estampado faz coro com o festejado Professor José Afonso da Silva que versou o tema em “Orçamento-programa no Brasil" (1973, p.153 ) e também por Eduardo Jardim que subscreve este Parecer (2016, p. 66/67 )
Não é diferente o ponto de vista de Ricardo Lobo Torres que, a seu turno, assim assevera: “O princípio da legalidade do orçamento se afirmou com maior intensidade a partir da instauração da ordem liberal e do Estado de Direito, desde que se deu a bifurcação entre a legalidade tributária e a orçamentária”. (2008, p. 107).
Em suma, resta evidenciado e a salvo de dúvidas que o primado da legalidade orçamentária gravita altaneiro no universo do direito pátrio e no cenário comparado, o qual, decididamente, subordina o Poder Executivo a quem cabe cumprir e aplicar a lei, inclusive a orçamentária, não só pelas razões trazidas à colação, como também em face do regime jurídico da função administrativa que é peculiarizado pela subordinação à legislação.
Demais disso, não se pode olvidar que a legalidade significa não só o cumprimento da Lei Orçamentária em sentido estrito, mas compreende, também, o cumprimento de toda e qualquer legislação de cores orçamentárias, a exemplo da Lei Complementar Paulista de nº 1.059, de 19 de setembro de 2008.
Destarte, não demasia dizer que a primazia da legalidade subordina o Executivo a aplicar e cumprir a Lei, inclusive, obviamente, a Lei Orçamentária, pelo que, no caso sub examen, o Executivo tem uma conduta a realizar no sentido de concretizar a determinação legal, fato, diga-se de passo, que pode refletir na vexata quaestio imersa nesta Consulta.
Outro princípio relevante para o estudo da questão consultada é o da anualidade orçamentária que decorre dos arts. 48, II, 165, III e § 5º e 166 da CF.
A Constituição de 1988 não esclarece se o exercício financeiro deve corresponder ao ano civil, ou ao ano calendário. A Lei Complementar nº 101/00 – Lei de Responsabilidade Fiscal – referida no inciso I, do § 9º, do art. 165 da CF é omissa a respeito, pelo que prevalece o disposto no art. 34 da Lei nº 4.320/64 que equivocadamente refere-se ao ano civil[1], quando a realidade, desde o Brasil-Império, esse exercício tem coincidido com o ano calendário que vai de 1º de janeiro a 31 de dezembro, conforme assinalado por Kiyoshi Harada, um dos subscritores deste parecer (2016, p. 81/82).
Esse princípio entrelaça-se com os princípios da fixação de despesas e da legalidade orçamentária. Nenhuma despesa pública poderá ser paga sem prévia inclusão na dotação orçamentária correspondente, compreendidos os créditos adicionais suplementares ou especiais.
C) Proibição de estorno
O referido princípio prelecionado por Aliomar Baleeiro (1981, p.411) e por Luiz Emydgio Rosa Junior (1983, p.75) exprime um dos desdobres da legalidade, pois impede que o Executivo transfira recursos de uma dotação orçamentária para outra, salvo, é logico, se houver prévia autorização legislativa.
Trata-se de regra consagrada na Carta de 1946, passando pelas Cartas de 1967 e 1969, sendo mantida na Constituição de 1988, conforme o disposto em seu art. 167, inciso VI.
Decididamente, a diretriz constitucional trazida à colação não só proíbe o Executivo no sentido de remanejar verbas de uma destinação para outra, como, a um só tempo, obriga a atribuir a aplicação constante do orçamento.
Assim como ocorre com o postulado da legalidade orçamentária, a proibição de estorno pode, também, trazer repercussões significativas em relação ao objeto desta Consulta, o que será analisado pontualmente no capítulo das respostas aos quesitos.
Outro princípio específico que rege a conduta da Administração Pública repousa no comando contido no art. 37, inciso X, da Carta Magna, segundo o qual somente lei pode alterar a remuneração ou subsídio de servidor público.
Nem se diga que a Participação nos Resultados – PR não representa remuneração, como quer a letra da LC nº 1.059/2008, máxime porque a letra da lei não pode transformar conceitos lógico-jurídicos, donde, ao lume do direito administrativo o termo remuneração compreende o vencimento e mais as vantagens, ainda que as vantagens sejam cambiantes por sua natureza, bem como não sejam computadas para efeito de acréscimos salariais posteriores.
A propósito, merece lembrada a memorável lição de Luis Gallotti inserta em seu voto na seção de 14-06-1972, no Recurso Extraordinário nº 71.758. Ouçamo-lo: Se a lei pudesse chamar de compra o que não é compra, de exportação o que não é exportação, de renda o que não é renda, ruiria todo o sistema tributário inscrito na Constituição (RTJ 66/165).
Sobremais, importa ressaltar que a Lei Complementar em apreço há que ser cumprida e se for modificada ou alterada somente poderia sê-lo por intermédio de diploma igualmente complementar.
Além disso há outros inúmeros princípios constitucionais de índole orçamentária, os quais, direta ou indiretamente, podem ressoar na essência da presente Consulta, a exemplo da Anualidade, Universalidade, Especialização e Publicidade, todos vinculando de alguma forma o orçamento público.
D) Patamar legislativo
Legislação nacional e legislação local
Na esfera da legislação infraconstitucional, a disciplina orçamentária é positivada por meio de diplomas nacionais e por meio das leis orçamentárias anuais produzidas pelas pessoas jurídicas de direito público interno.
As Leis nacionais consistem basicamente na Lei ordinária nº 4.320, de 17 de março de 1964 e na Lei Complementar nº 101, de 4 de maio de 2000, ao passo que as demais são editadas ano a ano pela União, Estados Distrito Federal e Municípios.
Cumpre obtemperar que a lei de índole nacional traduz diploma do Estado Brasileiro, enquanto a legislação das entidades federativas diz respeito aos seus respectivos interesses e competências, ao teor de leis federais, estaduais, distritais federais e municipais.
Importa ressaltar que a lei nacional desfruta de preeminência em relação à lei federal, estadual, distrital federal ou municipal, numa hierarquia por conteúdo em que as próprias pessoas constitucionais devem obediência à legislação nacional.
À guisa de exemplo, quaisquer das pessoas constitucionais não podem modificar conceitos imersos no Código Civil – lei nacional – senão também se assujeitam às regras do Código de Processo Civil como qualquer outra pessoa de direito privado. Aí reside a sutil distinção entre a legislação nacional e os demais planos normativos caracterizados por uma hierarquia em função do conteúdo e não por derivação.
Como visto, o arcabouço normativo subconstitucional de natureza orçamentária apresenta uma hierarquia dicotômica, pois, de um lado, temos textos estabelecedores de normas gerais que presidem e informam a matéria orçamentária, e, de outro lado, a legislação local subalterna às normas gerais de caráter nacional.