Introdução.
O presente artigo toma por pressuposto o caráter hermenêutico do direito e tem por objetivo analisar os problemas ocasionados pela incompatibilidade entre o novo paradigma do Estado Brasileiro (construído sob a égide do Estado Democrático de Direito, a partir da promulgação da Constituição da República de 1988) e a racionalidade jurídica positivista, baseada no paradigma do conhecimento.
Nesse sentido, analisaremos a proposta de uma hermenêutica particular para o direito ambiental e veremos como a frustração das promessas da modernidade e a baixa efetividade dos direitos e garantias Constitucionais, contribuíram para a judicialização das relações sociais, cada vez mais complexas, o que findou por revelar a incapacidade do Poder Judiciário, pautado pelo paradigma do conhecimento no exercício de interpretar/aplicar o direito, em dar respostas eficazes à complexidade das relações sociais.
Veremos ainda quais as propostas dentro da teoria do direito e da hermenêutica para estes problemas.
Incialmente, é importante destacar como após a redemocratização, com o fim do regime militar, o Estado brasileiro já não era mais o mesmo, ou pelo menos, pretendia ser algo diferente. A transição democrática foi marcada pela institucionalização dos direitos humanos no país e pela inauguração de uma ordem jurídica principiológica, dirigente e compromissória, expressa pela Constituição de 1988 e as mudanças na ordem jurídica realizadas por meio dessa nova ordem constitucional indicaram uma verdadeira transformação do Estado.
No ínterim de promulgação da Constituição de 1988, a Assembleia Nacional Constituinte acabou correspondendo a muitos dos anseios sociais no plano nacional e internacional, razão pela qual a Constituição promulgada ficou conhecida como Constituição Cidadã, por conter numerosas e importantes novidades para o tratamento dos direitos humanos e das questões sociais e do meio ambiente.
Nesse sentido, Souza (2007, p.23) considera que a partir do texto constitucional de 1988 o Brasil teve a chance de constituir um sistema de Estado de Providência semelhante ao Estado de Bem-Estar Social implementado por países europeus, entretanto, a estrutura de interesses arraigada na política brasileira, associado a outros fatores, acabaram por gerar uma década marcada por crises, a década de 1990, conforme se verifica do trecho transcrito a seguir:
Esses direito insculpidos na Constituição de 1988 iniciaram-se no fim dos anos 70, início dos anos 80, quando de forma lenta e gradual, por pressão dos movimentos populares reformas de cunho desenvolvimentista, democrático e redistributivo passam a ser implementadas. As aras de habitação, saneamento básico, transporte público e saúde, por sua vez, entram em compasso de espera, enquanto a educação é marcada por sucessivos continuísmos e falta de vontade política para implementação das reformas contidas no Texto Constitucional.
Os anos 90 são marcados por intensa crise na esfera econômica e redirecionamento da pauta de exigências do Governo, que se volta para a política externa e passa a cumprir as regras do Consenso de Washington e internacional do FMI e do Banco Mundial, fazendo prevalecer o modelo neoliberal e, rompendo com qualquer traço do pacto keyneisiano, da política do pleno emprego ou do Estado Providência, adotado nos países do Norte. Na esfera política, o Brasil assiste o início da era Color e À reorganização das forças conservadoras.
Assim, uma série de direitos garantidos passam a ser revistos e, diante de um modelo internacional globalizante, a legislação trabalhista é a primeira a sofrer consequências com a intensa busca em suprimir os direitos trabalhistas em favor da flexibilização do mercado e a mudança do modelo do Estado Providência, que passa a ser visto como um ônus excessivo e gerador da crise fiscal que assola os países do Norte, e por via de consequência, os países do Sul devem redirecionar suas agendas para atender aos interesses de uma nova ordem que se instala (SOUZA, 2007, p. 20).
Outro fator importante é a implantação da agenda neoliberal, Souza (2007, p. 20) considera que no Brasil a globalização pega o país no contrapé, pois a então recente Constituição descreve uma série de direitos sociais que passam a ser lidos pela agenda neoliberal como assistencialismo, tendo em vista o ideal de Estado mínimo.
Pelo neoliberalismo, os direitos que a Constituição de 1988 acabara de assegurar passaram a ser encarados como privilégios com os quais o Estado não poderia se comprometer, principalmente diante da tônica da privatização dos serviços públicos e do ajuste fiscal.
Souza (2007, p. 21) considera ainda que a política brasileira, a partir da implantação do Plano Real, conseguiu ajustar a economia, entretanto emperrou o desenvolvimento social, aumentando a miséria e as desigualdades sociais.
Nesse período, o país se vê diante da frustração das promessas da modernidade, cujo ideal de desenvolvimento seria supostamente capaz de acabar com as mazelas sociais, trazendo um vida digna a todos.
Na prática, o que se viu e o que se vê é o agravamento dos problemas sociais e da desigualdade econômica. Assim, o Brasil passou a ter uma das mais belas constituições do mundo moderno e ao mesmo tempo um inevitável reconhecimento da baixa aplicabilidade dos direitos fundamentais recém garantidos na Constituição de 1988.
Essa crise paradoxal é, portanto, determinante para o reconhecimento da crise do paradigma do Estado, que acarretou um processo de “judicialização” das relações sociais e uma multiplicação de processos, a partir do momento em que as pessoas vislumbraram a possibilidade de exigir do Estado os direitos garantidos na ordem jurídica e não realizados na prática.
Diante dessa nova realidade, onde o processo passou a ser elemento fundamental na luta pela dignidade assegurada na Constituição, garantir a democracia dentro do processo, o acesso universal à justiça, principalmente daqueles que não possuem meios de arcar com as despesas do processo e garantir a eficácia do princípio do devido processo legal previsto, a partir de então, no art. 5º, inciso LIV, passaram a ser questões fundamentais no Estado brasileiro.
2. A crise paradigmática do Judiciário: Um “Caio” e milhares de “Tícios”.
Nesse contexto o princípio do devido processo legal trouxe ao ordenamento jurídico o necessário valor democrático no âmbito do processo, a partir dos princípios de direito processual, como o do juiz natural, do contraditório, da ampla defesa, do desenvolvimento válido e regular do processo e de uma série de direitos subjetivos cujo objeto central é a garantia da justiça, com a igual participação das partes dentro do processo.
Restou consagrado, dentre outros direitos, o direito ao acesso a uma ordem jurídica justa, impondo ao juiz, no exercício da jurisdição, o dever de julgar, ainda que a lei seja omissa, conforme hoje prevê o art. 4º da LINDB, devendo buscar os fins sociais e as exigências do bem comum postas sobre a norma.
Outrossim, foi garantido o acesso à justiça por intermédio do processo, que é concebido como uma relação de direito que se estabelece entre as partes litigantes, e que tem como objetivo o bem da vida litigiosa e como ponto culminante a sentença, ato formal que declara ou constitui o direito pretendido ou ainda condena uma das partes, na forma da lei e que tem natureza jurídica de norma individualizada, conforme Didier (2012, p. 2):
Daí se dizer que a sentença é um ato jurídico que contém uma norma jurídica individualizada, ou simplesmente norma individual, definida pelo Poder Judiciário, que se diferencia das demais normas jurídicas (leis, por exemplo) em razão da possibilidade de tornar-se indiscutível pela coisa julgada material.
Por isso, diante da importância do referido ato, tratou o legislador de revesti-lo das formalidades necessárias à imparcialidade do juiz, sendo uma dessas formalidades a fundamentação, conforme dispõe o art. 93, inc. IX, da Constituição Federal.
Dessa forma, além de um dever do magistrado, assim como os demais deveres previstos no art. 125 do CPC, a fundamentação da decisão passa a ser também um direito das partes, tendo em vista que constitui verdadeiro instrumento de limitação dos poderes do magistrado, que apesar de possuir liberdade na formação de seu convencimento sobre os fatos e a norma, está obrigado a declarar os motivos pelos quais acatou ou rejeitou as alegações do autor. Em outras palavras, deve descrever os meios racionais que o levaram à conclusão, afastando subjetividades e interferências indevidas sobre o processo e dando, em consequência, condições ao exercício do direito ao duplo grau de jurisdição.
Por isso, a decisão judicial que não possui motivação ou ratio decidendi, nos termos do art. 458, c. c. o art. 165, ambos do Código de Processo Civil, é considerada nula.
Entretanto, a construção dessa norma individualizada não é um ato mecânico ou um ato de simples silogismo, antes, consiste em processo complexo de interpretação e criação da norma para o caso concreto. Segundo Didier (2012, p. 2):
Para a formulação dessa norma jurídica individualizada, contudo, não basta que o juiz promova, pura e simplesmente, a aplicação da norma geral e abstrata ao caso concreto. Em virtude do chamado pós-positivismo que caracteriza o atual Estado constitucional, exige-se do juiz uma postura muito mais ativa, cumprindo-lhe compreender as particularidades do caso concreto e encontrar, na norma geral e abstrata, uma solução que esteja em conformidade com as disposições e princípios constitucionais, bem assim com os direitos fundamentais.
Ocorre que essa tarefa, que nunca pôde ser considera como simples, tem gerado consequências cada vez mais relevantes, diante da incompatibilidade entre a maneira de raciocinar o direito e a complexidade das relações sociais e da reconhecida crise da pós-modernidade[2], principalmente nessa quadra da história, em que o Poder Judiciário e a Justiça Constitucional passaram a exercer papel determinante na consolidação da democracia, o que aprofunda a necessidade de compreender os efeitos diretos e transversos dos processos hermenêuticos levados a cabo pelo magistrado, assim também como os mecanismos associados à decisão.
Nesse sentido Silveira (1998, p. 12) considera que a pós-modernidade, com seu duplo processo de globalização e relativização dos valores, está a produzir uma sociedade que exige um direito mais flexível, capaz de regular as relações de propriedade, que tende a perder, por inteiro, o caráter absoluto da antiga propriedade.
A flexibilização do direito, como forma de acompanhar as relações sociais, parte também da necessidade de reformular a maneira de racionalizar e aplicar o direito. Nesse sentido, Streck (2009, p. 1- 3) considera que no Brasil Pós-Moderno, a consolidação no “senso comum jurídico” de um modelo teórico pautado pela hermenêutica clássica, pautada no paradigma da teoria do conhecimento, tem dificultado a realização da justiça material[3].
Para este autor (2009, p. 8), há uma crise na hermenêutica jurídica, oriunda da incompatibilidade paradigmática entre o novo constitucionalismo (compromissório, principiológico e dirigente) e a racionalidade jurídica tradicional brasileira, predominantemente positivista e fundada em uma hermenêutica baseada na teoria do conhecimento.
Isto ocorre, porque o direito, a dogmática e a hermenêutica jurídica no Brasil estão assentados sob um paradigma liberal-individualista-normativista, de maneira que Streck considera que não houve, no plano hermenêutico, a devida filtragem em face da emergência de um novo modo de produção do direito representado pelo estado democrático de Direito, o que provoca uma desfuncionalidade entre o Direito, que deve ser visto como um instrumento de transformação social, e as instituições encarregadas de aplicar a lei (STRECK, 1999, p. 31).
Nesse sentido, Streck considera que a atual forma com a qual compreendemos e aplicamos o direito não é capaz de corresponder às complexidades das relações sociais, cada vez mais transindividuais.
Em outras palavras, para o referido autor, a racionalidade jurídica no Brasil está engessada no modo de pensar as disputas interindividuais, famosas pelos exercícios tradicionais do ensino jurídico formulados sobre as disputas entre Caio e Tício e facilmente resolvidas pela hermenêutica tradicional e pelo paradigma da relação sujeito-cognoscente e objeto cognoscível.
O problema é que, segundo Streck (1999, p.34), quando se deparam com uma situação em que “Caio” e milhares de pessoas sem teto ou sem terra invadem/ocupam a propriedade de Tício, os juristas não conseguem se livrar da ótica forjada no modo liberal-individualista-normativista e não possuem outro modo de pensar os problemas de uma sociedade complexa na qual os conflitos têm natureza transindividual.
Na prática, muitos conflitos acabam sem decisões de mérito ou geram decisões com fundamentação que demonstram que o ato de julgar foi baseado em uma interpretação arbitrária do juiz, segundo suas próprias convicções e conforme aquilo que entende sobre a lei, ao arrepio do texto constitucional.
Ora, temos aí outro grave problema na racionalidade jurídica atual, qual seja, a arbitrariedade a partir do excesso de subjetivismo no exercício de racionalizar o direito. Não se trata da discricionariedade do julgador na livre valoração da prova, mas na eleição arbitrária de métodos ou princípios interpretativos que finda por permitir decisões absolutamente díspares, mesmo em casos semelhantes.
Por isso, Streck aponta a hermenêutica filosófica, baseada na virada ontológica, como base promissora de uma nova hermenêutica para uma nova racionalidade jurídica, com grandes possibilidades de concretizar uma maior realização do direito, da justiça e das promessas da modernidade, a partir da realização de direitos constitucionalmente assegurados.
Ou seja, é preciso compreender que, nesta quadra da história, o direito assume um caráter hermenêutico, tendo como consequência um efetivo crescimento no grau de deslocamento do pólo de tensão entre os poderes do Estado em direção à jurisdição (constitucional) pela impossibilidade de o legislativo (a lei) poder antever todas as hipóteses de aplicação [...] cresce a necessidade de se colocar limites ao “poder hermenêutico” dos juízes (STRECK, 2009, p. 1).
3. A proposta de uma hermenêutica particular: A pré-compreensão dos elementos estruturantes do direito.
Diante dessa crise paradigmática, Germana Parente Neiva Belchior e José Rubens Morato Leite, autores que trabalham a questão ambiental na sociedade de risco, em obra valiosa trazida na bibliografia deste trabalho, reconhecem a incapacidade - daquilo que denominam pilares de sustentação da modernidade - em lidar com os desenvolvimentos da ciência, da sociedade e a falência da era moderna (marcada pelas incertezas científicas e pela crise ambiental).
Belchior e Leite (2010, p. 293) elaboram então a proposta de novos pilares de sustentação, para buscar a transformação do Estado a partir de um modelo teórico capaz de solucionar a reconhecida crise.
Notadamente, a sociedade contemporânea produz riscos que podem ser controlados e outros que escapam ou neutralizam os mecanismos de controle típicos da sociedade industrial. A sociedade de risco revela-se, portanto, como um modelo teórico que marca a falência da modernidade, emergindo um período pós-moderno, na medida em que as ameaças produzidas ao longo da sociedade industrial começam a tomar forma. Os pilares da concepção moderna de civilização já não conseguem mais explicar os desenvolvimentos da ciência e da sociedade. Trata-se de uma crise de paradigma, uma crise da modernidade.
[...]
A crise ambiental e a sociedade de risco, portanto, demandam transformação no Estado e no Direito, que têm como objetivo principal manter a ordem social. É necessário um novo papel do Estado, na medida em que a intervenção estatal baseada na regulação sancionatória clássica não vem sendo suficiente como mecanismo de proteção ao meio ambiente.
Entretanto, Belchior e Leite (2010, p. 309) consideram que de nada adiantará que o Estado se refaça com objetivo de proteger o meio ambiente se não houverem mecanismos adequados para efetivar esses novos valores.
De nada adianta toda uma construção teórica em torno do Estado de Direito Ambiental, se não existirem mecanismos concretos de efetivação. É de se notar, aliás, que uma hermenêutica jurídica específica para lidar com as particularidades e com os desafios do novo paradigma estatal é apenas um desses instrumentos, mas que, se bem utilizado, pode ser fundamental para minimizar os impactos da crise ecológica em prol da sustentabilidade (BELCHIOR; LEITE 2010, p. 309)
[...]
Ao adotar o paradigma do Estado de Direito Ambiental, é necessário um novo modo de ver a ordem jurídica, com uma pré-compreensão diferenciada do intérprete, na medida em que a hermenêutica filosófica comprova que o sentido a ser captado da norma jurídica é inesgotável (BELCHIOR; LEITE 2010, p. 309).
Por isso, citados autores lançam a proposta de uma nova hermenêutica, uma hermenêutica particular para o direito ambiental.
Isto porque, para Belchior e Leite (2010, p. 293), a sociedade vive de forma irresponsável, ocultando riscos que não é capaz de gerir, por isso buscam a transformação do Estado a partir de novos pilares de sustentação e de uma hermenêutica que lhe seja correspondente, no afã de desenvolver um modelo teórico capaz de solucionar esta crise.
A crise ambiental e a sociedade de risco, portanto, demandam transformação no Estado e no Direito, que têm como objetivo principal manter a ordem social. É necessário um novo papel do Estado, na medida em que a intervenção estatal baseada na regulação sancionatória clássica não vem sendo suficiente como mecanismo de proteção ao meio ambiente.
Belchior e Leite (2010, p. 300) consideram, ainda, que Estado e Direito devem se adequar à nova realidade, a fim de responder à crise emergente. Por isso, consideram urgente a necessidade de se construir um Estado de Direito Ambiental a partir da reformulação dos pilares de sustentação do Estado e a adoção de princípios fundantes e estruturantes, contornos e metas para tentar minimizar os efeitos dos impactos negativos no meio ambiente.
Torna-se cada vez mais aparente a necessidade de reformulação dos pilares de sustentação do Estado, o que pressupõe inevitavelmente a adoção de um modelo de desenvolvimento apto para o estabelecimento de uma política fundamentada no uso sustentável dos recursos naturais.
Dessa forma, para Belchior e Leite (2010, p. 302) o Estado de Direito Ambiental é mais que uma construção teórica, é o reconhecimento de estruturas e princípios do direito ambiental, e pode ser compreendido como produto de novas reivindicações fundamentais do ser humano e particularizado pela ênfase que confere à proteção do meio ambiente. Importante notar que para os autores, o Estado Ambiental baseia-se na sustentabilidade e na solidariedade intergeracional, como marco jurídico-axiológico do Estado, que proporciona a proteção do meio ambiente, conforme trecho a seguir. .
Um dos pilares da noção de sustentabilidade é a solidariedade intergeracional. A preocupação com as gerações futuras “amplia temporalmente os braços” do Direito Ambiental (BENJAMIN, 2009, p. 59). Apesar da íntima ligação entre os termos, desenvolvimento sustentável não se confunde com sustentabilidade. Aquele é o meio para se alcançar o último. Ou seja, é preciso desvendar o caminho de uma forma de desenvolvimento ecologicamente correta para então se buscar a sustentabilidade nas suas mais variadas formas (BELCHIOR; LEITE, 2010, p. 296) (grifo nosso).
[...]
O princípio da solidariedade se revela como marco jurídicoconstitucional do Estado Ambiental, na medida em que demanda relacionamento entre as diversas gerações e as várias espécies de vida, o que torna a temática complexa. Como manifestação do referido princípio, destaca-se a sustentabilidade, valor captado de forma indutiva da crise ambiental e da sociedade de risco. Trata-se da finalidade do desenvolvimento sustentável, modelo pautado no tripé formado pelo desenvolvimento econômico, pela equidade social e pelo equilíbrio ambiental. Nesse sentido, a sustentabilidade é o marco axiológicoconstitucional que penetra em todos os ramos de conhecimento, inclusive nas ciências jurídicas (BELCHIOR; LEITE, 2010, p. 308) (grifo nosso ).
Cabe frisar que o Estado de Direito Ambiental ainda possui outros princípios fundamentais ou estruturantes. Segundo Belchior e Leite (2010, p. 302):
Há princípios estruturantes do Estado de Direito Ambiental, como o da precaução, o da prevenção, o da responsabilização, do poluidor pagador, da participação, da cidadania, o princípio da democracia, o princípio da informação, o princípio da proibição do retrocesso ecológico e o princípio do mínimo existencial ecológico. No entanto, ao analisar todos esses princípios, percebe-se que a solidariedade acaba inserida, seja de forma transversal, seja direta, em todos os demais. Por conta disso é que o princípio da solidariedade é o fundamento teórico-jurídico do Estado de Direito Ambiental, ou seja, um dos princípios fundantes do novo paradigma estatal, o que não exclui, por conseguinte, os demais (BELCHIOR; LEITE, 2010, p. 305).
Noutros termos, para Belchior e Leite o Estado deve reconhecer a existência de estruturas sobre as quais o mesmo deve estar fundado para resistir a crise ambiental, são elas; a sustentabilidade, marco axiológico desse novo Estado, o princípio da solidariedade intergeracional, e os princípios estruturantes do Estado ambiental, quais seja, máximas de interpretação voltadas aos objetivo do direito ambiental, a saber; os princípios da legitimidade, juridicidade e solidariedade e os princípios da precaução, prevenção, princípios da responsabilização e do poluidor-pagador, da democracia, da cidadania, da informação, da educação e da participação ambiental, além do princípio da proibição do retrocesso ecológico.
Diante de tais argumentos, Belchior e Leite (2010, p. 309) propõem uma nova hermenêutica baseada em uma pré-compreensão[4] dos princípios estruturantes do Estado Ambiental, considerando que de nada adiantará o Estado se refazer com objetivo de proteger o meio ambiente se não houverem mecanismos adequados para efetivar esses novos valores.
De nada adianta toda uma construção teórica em torno do Estado de Direito Ambiental, se não existirem mecanismos concretos de efetivação. É de se notar, aliás, que uma hermenêutica jurídica específica para lidar com as particularidades e com os desafios do novo paradigma estatal é apenas um desses instrumentos, mas que, se bem utilizado, pode ser fundamental para minimizar os impactos da crise ecológica em prol da sustentabilidade (BELCHIOR; LEITE 2010, p. 309) (grifo nosso).
[...]
Ao adotar o paradigma do Estado de Direito Ambiental, é necessário um novo modo de ver a ordem jurídica, com uma pré-compreensão diferenciada do intérprete, na medida em que a hermenêutica filosófica comprova que o sentido a ser captado da norma jurídica é inesgotável (BELCHIOR; LEITE 2010, p. 309) (grifo nosso).
Nessa linha, a Hermenêutica Jurídica Ambiental é proposta por meio de princípios de interpretação que objetivam a busca de soluções justas e constitucionalmente adequadas para a interpretação de normas ambientais, influenciados por uma nova pré-compreensão ambiental (BELCHIOR; LEITE 2010, p. 310).
Com isso, Belchior (2014) considera que, com bases nas premissas necessárias a uma nova pré-compreensão ambiental, resta evidente a necessidade, e até a emergência, de uma nova lente para ver a ordem jurídica.
Para referida autora é necessário uma hermenêutica que ofereça ao intérprete uma orientação dogmático-teórica e pragmática, para que se possa alcançar um meio ambiente sadio por meio da captação de um sentido que seja conveniente com as metas e os postulados do Estado de Direito Ambiental.
Belchior considera que a proposta de hermenêutica jurídica ambiental é feita com base em princípios de interpretação que objetivam a busca de soluções justas e constitucionalmente adequadas para a interpretação de normas ambientais, influenciadas pela nova pré-compreensão ambiental.
Importante esclarecer que, para Belchior (2014, p. 108), pré-compreensão é um momento anterior à compreensão do objeto, em que o sujeito participa do fenômeno da compreensão, antecipando o sentido que estará atribuindo. Outrossim, segundo Belchior (2014, p. 108) apud Lamego, representa a antecipação de sentido que se compreende, uma expectativa de sentido determinada pela relação do intérprete com a coisa.
Belchior (2014, p. 109), buscando exemplificar o lugar da pré-compressão, traz o exemplo sobre a leitura de um livro, asseverando que antes de iniciar a leitura, o intérprete/leitor, seguramente, já possui uma pré-compreensão formada pelas opiniões que ouvir acerca do texto, pelos preconceitos de vida etc. Assim, Belchior argumenta no sentido de construir a teoria de uma hermenêutica ambiental, baseada em uma pré-compreensão dos princípios e elementos estruturantes do Estado Ambiental.
Nesse sentido, podemos considerar que assim como uma pré-compreensão do Estado ambiental possibilitaria uma nova reflexão sobre problemas ambientais, uma pré-compreensão de outras áreas do direito também seria possível, apenas estendendo o raciocínio, razão pela qual, no tópico a seguir, analisaremos os pressupostos utilizados para construção desta hermenêutica particular do direito ambiental, a fim de averiguar se é possível utilizar-se dos mesmos pressupostos nas demais áreas do direito.