5. Conclusões.
Por fim, concluímos considerando que, de fato, as lições de Streck vem contribuir para o raciocínio deste trabalho, ao considerar que a metáfora da resposta correta em direito seja compreendida e recebida não como uma realidade que se impõe, mas como um compromisso capaz de conformar o nosso objetivo em direito e nos auxiliar a atravessar o que chama de “estado de natureza hermenêutico” em uma referência direta à metáfora do contrato social de Hobbes. Nesse sentido, Streck (2005, p. 340) faz a seguinte declaração:
Penso que, de algum modo, é necessário enfrentarmos o “estado de natureza hermenêutico” em que se transformou o sistema jurídico. A “liberdade” na interpretação dos textos jurídicos proporcionada pelo império das correntes (teses, teorias) ainda airragadas/prisioneiras do esquema sujeito-objeto tem gerado esse “estado de natureza interpretativo”, representado por uma “guerra de todos os intérpretes contra todos os intérpretes”, como que repristinando a fragmentação detectada tão bem por Hobbes. Cada intérprete parte de um “grau zero” de sentido. Cada intérprete reina nos seus “domínios de sentido”, com seus próprios métodos, metáforas, metonímias, justificativas, etc. Os sentidos “lhe pertencem”, como se estes estivessem À sua disposição, em uma espécie de reedição da “relação de propriedade” (neo) feudal. Nessa “guerra” entre os intérpretes – afinal, cada um impera solipsisticamente nos seus “domínios de sentido” –, reside a morte do próprio sistema jurídico.
Ora, para Streck (2005, p. 339), metáforas são criadas por se considerar que elas serão capazes de melhor explicar determinados fenômenos. Nesse sentido, há que se considerar a capacidade de uma metáfora em ligar significantes e significados, ou seja, permitir, a partir de um fenômeno já conhecido, que outro seja entendido.
Na verdade, Streck (2005. p. 396) considera que, no direito brasileiro, os princípios foram desvirtuados em uma espécie de adaptação dworkiniana do positivismo jurídico e, ao invés de contribuir para superação do positivismo, passaram a ser considerados “mandados de otimização”, que acabaram por os transformá-los em regras, que são usadas indistintamente, dando azo ao que o autor chama de pamprincipiologismo.
Outrossim, para Streck (2005. p. 298), a hermenêutica (jurídica) é tida como integridade e antimetafísica, [...] por isso o autor lança mão sobre as teorias de Dworkin e Gadamer no afã de fulminar qualquer traço de solipsismo ou discricionariedade judicial, conforme já visto.
Nesse sentido, Streck (2005. p. 299) se utiliza do conceito de tradição de Gadamer e de integridade em Dworkin para asseverar a necessidade de consolidarmos uma tradição jurídica constitucionalmente forte, a fim de produzirmos interpretações mais autênticas e corretas do direito e considera que isso apenas é realizável a partir da compreensão da linguagem como condição de possibilidade da compreensão do ser no mundo.
Se em Gadamer essa questão está ligada à tradição e sua apropriação, no direito (Estado Democrático de Direito) essa tradição deve ser entendida como uma consolidação de um modelo de constitucionalismo que transforma – ou sustenta as transformações – das sociedades contemporâneas.
[...]
Daí que autenticidade da interpretação exurgirá da possibilidade de o jurista/intérprete apropriar-se deste compreendido. A apropriação do compreendido passa a ser a sua condição de possibilidade de poder fazer uma interpretação que supere o conteúdo reprodutor/reprodutivo e objetificante representado por esse habitus dogmaticus que é o sentido comum teórico dos juristas, que, efetivamente, representa aqui que se pode denominar de “tradição inautêntica do direito” [...].
Como consequência, falar a partir da pré-compreensão e dos pré-juizos (tradição) implica assumir que não há a primeira palavra e que há não grau zero de significação; isso implica igualmente entender que nos movemos em um mundo em que a linguagem é condição de possibilidade, e não algo à nossa disposição (nisso reside a ruptura com os paradigmas metafísicos clássico e moderno, fenomenologia que atravessa inexoravelmente o direito). Isso implica afirmar que as coisas (entes) só existem uma vez significadas e que nos compreendemos a partir de textos que significam coisas [...].
No plano da hermenêutica, a integridade equivale ao respeito à tradição (autêntica/legítima), circunstância que, no direito, assume especial especificidade: se queremos dizer algo sobre um texto ( que nunca é algo em abstrato, um mero conceito, uma pauta geral ou qualquer enunciado linguístico), temos que deixar que este nos diga algo (pense-se na jurisprudência, na doutrina, enfim, no modo de explicitação ôntico-proposicional das diversas manifestações do direito). E este texto estará dependente de um fundamento de validade, que é a Constituição, que é fruto de um “contrato” pelo qual, para usar as palavras de Ost, fizemos promessas a nós mesmos.
Em outras palavras, Streck busca explicar como o jurista/intérprete se “compreende na Constituição”, haja vista que para ele a Constituição é um ente, no sentido heideggeriano, com o qual o jurista dialoga para compreender o mundo, tendo em vista que ele se pauta pelas lições de Gadamer, para quem a compreensão do mundo só se realiza na linguagem.
Mas é preciso ter claro que, no plano da hermenêutica aqui desenvolvida, a Constituição não é um elemento objetivo, separado do intérprete, fora da circularidade hermenêutica; dela é impossível “deduzir” “outro” elemento “objetivado”, porque não é uma categoria ou uma hipótese a partir da qual se possa fazer “deduções”, e, ao mesmo tempo, embora sendo o ponto de partida (e chegada) do ordenamento, frustra essa pretensão de ser esse ponto, já que esse “começo” sempre se renova na forma de antecipação de sentido e na circularidade hermenêutica.
[...]
É por isso que a pré-compreensão acerca do que significa a Constituição, da função da justiça constitucional e da revolução copernicana ocorrida no constitucionalismo, torna-se condição de possibilidade para a configuração do lugar da co-originalidade, onde habita a estrutura prévia do compreender a partir da virtuosidade do círculo hermenêutico.
Por isso, Streck (2005, p. 302) considera que não existem normas infraconstitucionais “carentes” no sentido da Constituição, já que todas as normas são a partir do texto Constitucional; como consequência disso, uma baixa compreensão acerca do sentido da Constituição acarretará em uma baixa aplicação da mesma. Ademais, conforme já repetidamente mencionado, o referido autor considera insustentável uma teoria que ceda lugar a subjetivismos e relativismos.
Ademais, Streck (1999. p. 84, 381), ao criticar a Teoria da Argumentação de Alexy, lança mão sobre uma série de questionamentos no plano da hermenêutica filosófica, como a cisão entre aplicação e interpretação do direito e também na teoria do direito sobre quem escolhe os princípios que estarão em situação de colisão e se todo princípio deve ser cumprido em suas máximas possibilidades, de acordo com as circunstâncias fáticas e jurídicas emergentes da aplicação.
Streck considera que Alexy tenta “racionalizar” o processo de aplicação do direito a partir da teoria da ponderação dos princípios, que para Streck é verdadeira técnica de legitimação da decisão. Com isso, Streck considera que Alexy acaba contribuindo para o aprofundamento da discricionariedade da decisão judicial.
Para Streck (2005, p. 298), a hermenêutica é antirelativista e a discricionariedade não se dá bem com a democracia e considera que nos Estados de Direito, aquele que interpreta precisa, necessariamente, dar à comunidade política as razões de sua interpretação, e é justamente nesta finalidade que a hermenêutica jurídica opera sua razão de ser.
Percebe-se que o autor é rigorosamente contra qualquer teoria que possibilite o subjetivismo judicial e o chamado panprincipiologismo, no qual incluímos a teoria de Belchior e Leite, em razão de seus pressupostos epistemológicos serem contra qualquer tipo de criação de hermenêuticas próprias ou particulares, seja civil, agrária ou ambiental.
Em resumo, podemos concluir ressaltando que Belchior e Leite (2010; p. 309), apesar de afirmem se preocupar em evitar a discricionariedade no Estado Ambiental diante da vagueza dos conceitos ambientais e do caráter principiológico dos direitos fundamentais, conforme se observa do trecho a seguir, deve-se afastar os pressupostos filosóficos e hermenêuticos das lições daqueles em favor do pensamento de Dworkin sobre o conceito do direito como integridade e de Gadamer sobre a tradição.
A particularidade de uma hermenêutica ambiental se fortalece, ainda, pelo fato de a ordem jurídica ambiental ser dotada de conceitos vagos, confusos, amplos e indeterminados, além da intensa discricionariedade administrativa que é concedida ao Executivo. Destaca-se, ademais, que diante do caráter principiológico dos direitos fundamentais, é inevitável a constante colisão entre eles, como ocorre entre o direito ao meio ambiente e o direito à propriedade, o direito à liberdade, o direito à iniciativa privada, o direito ao desenvolvimento, o direito ao pleno emprego, etc., levando à necessidade de técnicas interpretativas adequadas. (Belchior; Leite, 2010; p. 309)
Ora, isto porque, em Dwokin, é possível negar toda discricionariedade para o sistema de regras e princípios ao observar que tal sistema deve estabelecer princípios superiores uns aos outros, para que, em determinados casos, estes princípios possam ser obrigatoriamente aplicados, evitando-se, assim, que o juiz possa, de acordo com sua vontade, aplicar o princípio que bem entender, já que, caso esta última hipótese fosse válida, não poderíamos afirmar a obrigatoriedade de regra alguma.
Cabe observar que, ao contrário do que se observa no direito brasileiro, conforme registro de Streck (2005. p. 396) os princípios não estão disponíveis à escolha pessoal de cada juiz, mas que devem ser escolhidos após uma avaliação de todos os princípios possíveis de serem aplicados ao caso, determinando-se qual, dentre estes, será capaz de proporcionar, no caso concreto, uma decisão mais coerente com os valores da comunidade.
E esta avaliação apenas poderá ser eficaz a partir da internalização do conceito de tradição de Gadamer e de integridade em Dworkin, quando o jurista passar a ter a constituição como única possibilidade da compreensão do ser no mundo, ou seja, quando o jurista passar a compreender o ordenamento jurídico a partir da constituição.
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Notas
[2] A crise da sociedade é um consenso que vem ressoando cada vez mais forte sobre os diversos ramos da ciência, desde obras como “A sociedade de risco” de Beck em 1980, ou “O Ponto de Mutação” de Frijot Capra de 1982.
[3] Streck também observa como a multiplicação das mazelas sociais deixadas por um Estado omisso e o “enorme fosso” existente entre o Direito e a sociedade (retrato de uma incapacidade histórica da dogmática jurídica em lidar com a realidade social) asseveram esta crise.
[4] Para Belchior (2014, p. 126) essa nova pré-compreensão deve ainda considerar elementos essenciais do Estado Ambiental, a saber que: a) O conceito de bem ambiental é conglobante (pois envolve várias dimensões, quais sejam, natural, artificial, cultural e do trabalho); b) A ordem jurídico-ambiental é repleta de conceitos jurídicos vagos, obscuros e indeterminados, o que demanda sua delimitação e preenchimento pelo intérprete; c) O ordenamento jurídico brasileiro adotou a visão antropocentrista alargada e intergeracional do meio ambiente; d) A crise ambiental que ora se enfrenta fortalece a sociedade de risco; e) O direito fundamental ao meio ambiente ecologicamente equilibrado (que é difuso) é condição para a existência dos demais direitos, devendo ter um peso maior em relação aos demais no caso concreto; Ainda, outros elementos como h) O Estado de Direito Ambiental (que continua sendo um Estado Democrático de Direito) é um paradigma possível, com metas e objetivos a serem perseguidos. É construído por meio de um raciocínio jurídico dialético com predominância indutiva. Contém, ainda, um tripé axiológico fundamental: justiça (princípio da legitimidade), segurança jurídica (princípio da juridicidade) e sustentabilidade (princípio da solidariedade); i) Os fundamentos hermenêuticos comprovam que o sentido é filosoficamente inesgotável. Dentro do Direito que é um objeto cultural, o intérprete exerce importante papel ao preencher a moldura deôntica criada pelo legislador influenciado pela sua pré-compreensão e pela realidade social (apofânico) no momento de sua aplicação.