Sumário: Introdução; 1. Breve relato da ADPF 186 e a ADI 3330; 2. Balizas sufragadas pelo STF; 2.1. Assertividade estatal, em face do “apreço constitucional pela educação”; 2.2. Tutela da autonomia universitária; 2.3. Igualdade material e amparo das ações afirmativas; 2.4. Temporariedade da política pública afirmativa; Considerações finais.
Introdução
Soa desnecessário, nesta quadra, tecer largas considerações acerca do elevado papel do Supremo Tribunal Federal no cotidiano nacional. Questões de enorme vulto passam diariamente nos gabinetes do Excelso Pretório, de sorte que não há, na prática, assunto relevante no cenário brasileiro que não sofra avaliação pelos profundos e robustos votos exarados pelos Ministros do STF.
Tal proeminência do Órgão de Cúpula do Poder Judiciário goza, muitas vezes, de críticas[1]. Sem adentrar, contudo, no mérito destas, não há dúvidas de que o contexto brasileiro enseja uma ampla participação do Supremo Tribunal Federal nas relevantes questões nacionais.
No âmbito de políticas públicas em nosso país, a atuação do Poder Judiciário, e em especial do STF, é inevitável.
Com efeito, a efetivação de políticas públicas, inclusivas e sociais, reputa-se necessária, mercê da tese de que a crise democrática, para alguns autores[2], é derivada da incapacidade de o sistema político concretizar efetivas políticas públicas que sejam consonantes com a expectativa da população.
Dessa forma, o STF, sob o pálio de efetivar normas objetivamente estabelecidas no corpo da Constituição, influencia e atua como ator no âmbito da concretização das políticas públicas.
Entre os mais diversos tipos de policy engendradas no contexto brasileiro, não há dúvidas de que as ações governamentais no âmbito educacional gozam de ímpar relevância. O processo educacional, consoante enunciação já cediça, é meio transformador das mazelas sociais e/ou econômicas, ensejando um natural ímpeto do individuo em buscar o seu avanço, a sua independência.
Sob o influxo dessas considerações, cabe destacar que recentemente o STF avaliou dois casos no âmbito das políticas públicas afirmativas educacionais, trazendo balizas jurídicas à promoção de condutas governamentais em tal seara. Com efeito, no início da presente década, o STF avaliou de forma concomitante a juridicidade da política de cotas na Universidade de Brasília (ADPF 186), bem como o Programa Universidade para todos (PROUNI – ADI 3330), ratificando a constitucionalidade de tais medidas.
A importância dessas ações governamentais, no cenário educacional, é deveras evidente. Com efeito, enquanto inúmeras instituições educacionais de ensino superior estatais, e todas as universidades federais, em face da Lei nº 12.711, de 2012, reservam vagas em seleções para ingressos nos cursos de graduação para estudantes que tenham cursado integralmente o ensino médio em escolas públicas, ou por autodeclarados pretos, pardos e indígenas, o PROUNI, que normatiza a concessão de bolsas em instituições particulares de ensino superior, já beneficiou mais de 1,4 milhão de estudantes[3].
O STF, nos dois leading cases que tratavam de instrumentos fulcrais nas ações governamentais no setor educacional, acabou implicitamente trazendo balizas para formatação de políticas afirmativas naquele âmbito. Os fundamentos articulados nos mais diversos votos exarados nos dois casos alicerçam importantes parâmetros de juridicidade para ulteriores condutas estatais na área da educação.
Desse modo, o escopo do presente trabalho é discorrer sobre os argumentos expostos pelos ministros naqueles casos, intentando delinear um tronco comum que apresente as bases jurídicas que amparem as ações afirmativas no setor educacional. Por caso desse estreito objeto, não se enfrentará, nesta sede, querelas de cunho processual surgidas nas duas ações abstratas de constitucionalidade, bem como discussões jurídicas que escapem do âmago deste artigo (especialmente em relação ao amplo exame de matéria tributária ocorrido na ADI nº 3330).
Com o fito de atingir o aludido desiderato, procurar-se-á, inicialmente, fazer um breve relato das duas ações ora em comento, para, posteriormente, avaliar quatro balizas verificadas no bojo dos aludidos casos, quais sejam, a necessidade de conduta assertiva estatal, mercê do grande apreço constitucional pela educação; a preservação da autonomia universitária; o primado da igualdade material para amparar as ações afirmativas; e a temporariedade da política pública afirmativa.
1. Breve relato da ADPF 186 e a ADI 3330
A Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) nº 186, com pleito liminar, foi ajuizada pelo Partido Democratas (DEM) em 20 de julho de 2009, tendo como objetivo a declaração de inconstitucionalidade de atos da Universidade de Brasília (UnB), do Conselho de Ensino, Pesquisa e Extensão da Universidade de Brasília (CEPE) e do Centro de Promoção de Eventos da Universidade de Brasília (CESPE), os quais implementarem reserva de vagas com base em critérios étnico-raciais nas seleções para ingresso em cursos de graduação.
Em apertada síntese, a argumentação articulada na exordial sustentou que, sem embargo da juridicidade abstrata de ações afirmativas e de que o Brasil adotaria o modelo do Estado Social, a política afirmativa com base em critérios étnico-racial não seria adequada ao contexto brasileiro, de sorte que ofenderia o primado da igualdade, “gerando discriminação reversa em relação a brancos pobres, além de favorecer a classe média negra”. Aduziu-se, ainda, que a aplicabilidade da Teoria da Justiça Compensatória não seria correta, uma vez que “não se pode responsabilizar as gerações presentes por erros cometidos no passado”.
O Ministro Gilmar Mendes, então em exercício da presidência do STF, indeferiu o pedido de liminar em 31 de julho de 2009. Posteriormente, ficou como relator o Ministro Ricardo Lewandowsky.
Na espécie, houve a designação de audiência pública, ocorrida em maio de 2010, com ampla participação de amici curiae. Posteriormente, a Advocacia-Geral da União (AGU) e a Procuradoria-Geral da República (PGR) se manifestaram, defendendo a negativa do pleito sufragada pela ADPF.
O julgamento ocorreu durante os dias 25 e 26 de abril de 2012, tendo o Tribunal, por unanimidade, julgado improcedente o pedido. O STF seguiu, em geral, a argumentação articulada pelo Ministro Relator, que sustentou a higidez da política de cotas empreendida pela UnB. A maior divergência derivou do Ministro Gilmar Mendes que, a despeito de seguir o relator, apresentou restrições ao critério racial, alegando que ação afirmativa com base em critérios de renda “parece ser muito mais eficaz socialmente do que um tipo de cota simplesmente baseada em critério racial”.
Os fundamentos expostos pelos ministros, no aludido julgamento, serão avaliados no deslinde do presente artigo.
Por sua vez, a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADIN) nº 3330 foi ajuizada no ano de 2004, e tinha como objeto afastar a constitucionalidade de várias disposições da Lei nº 11.096, de 2005, que instituiu o PROUNI.
Em rápidas linhas, o PROUNI tem como alvo a concessão de bolsas em instituições privadas de ensino superior para estudantes de baixa renda. As entidades particulares que concedessem a quantidade mínima de bolsas estabelecida normativamente gozariam de benefícios tributários.
A ADI foi ajuizada pela Confederação Nacional dos Estabelecimentos de Ensinos (COFENEM), pelo DEM e pela Federação Nacional dos Auditores-Fiscais da Previdência Social (FENAFISP). Entre as teses jurídicas aventadas na peça vestibular, encontram-se: (i) a alegação de que a Medida Provisória nº 213, de 2004, que ensejou a lei discutida, não possuía os requisitos constitucionais da urgência e relevância; (ii) o ato legislativo trata de matéria referente à limitação ao poder de tributação, de sorte que seria formalmente constitucional, no tocante a tal ponto, porquanto deveria ser formatado mediante legislação complementar (arts. 150, VI, “c”; 146, II; 195, § 7º, CF); e (iii) o ato legislativo desrespeita o princípio da isonomia, da razoabilidade, e da autonomia universitária, quando estabelece, respectivamente, critérios não razoáveis para beneficiar específicas pessoas físicas, bem como impõe encargos a entidades privadas.
O julgamento foi iniciado em 2 de abril de 2008, com a apresentação do voto do Ministro Relator Carlos Ayres Britto. Após pedido de vista do Ministro Joaquim Barbosa, o julgamento foi concluído em 3 de maio de 2012, tendo o Tribunal decidido, por maioria de votos, em acolher o norte do Ministro Relator, sufragado a validade da norma impugnada.
2. Balizas sufragadas pelo STF
Tendo em vista o largo prazo de julgamento da ADI nº 3.330, as duas ações abstratas em comento acabaram sendo julgadas praticamente concomitantes, de sorte que gozaram de influência recíproca. Isso fica claro, por exemplo, quando a Ministra Rosa Weber, quando proferiu seu voto na ADI epigrafada, faz menção expressa ao seu entendimento exposto na ADPF nº 186. Ademais, o Ministro Gilmar Mendes fez votos praticamente idênticos nos dois casos, o que evidencia, mais ainda, a aludida ilação.
Com efeito, esse julgamento praticamente simultâneo, além de propriamente ratificar as normatizações objeto das respectivas ações, estabeleceu uma implícita diretriz do STF para juridicidade de futuras ações afirmativas no âmbito do sistema educacional brasileiro.
Essa conduta não foi propriamente uma novidade na seara do Excelso Pretório. Afinal, é notoriamente lembrado o caso Raposa Serra do Sol, julgada em 2009, em que o STF listou uma série de condições para execução do julgado, que tratava da higidez da demarcação contínua da terra indígena Raposa Serra do Sol, em Roraima, e que serviriam também como condicionantes para implementação de futuras demarcações de reservas indígenas no Brasil.
Assim, examinando os mais diversos votos, percebe-se uma coerência em diversos aspectos, a ensejar um evidente caminho de juridicidade para promoção de atividades governamentais afirmativas no cenário da educação brasileira. Procurou-se sintetizar essas semelhanças em quatro requisitos de validade para tais condutas, quais sejam, a necessidade de conduta assertiva estatal, mercê do grande apreço constitucional pela educação; a preservação da autonomia universitária; o primado da igualdade material para amparar as ações afirmativas; e a temporariedade da política pública afirmativa. Essas condicionantes serão avaliadas logo a seguir.
2.1. Assertividade estatal, em face do “apreço constitucional pela educação”
O Ministro Carlos Ayres Britto, no voto condutor da ADI nº 3330, explicitou que a educação é um direito social de magna relevância, gozando a educação de grande apreço pela Constituição Federal. Com efeito, lembrou o relator que há previsão expressa da educação como direito social (art. 6º), bem como se estabeleceu competência comum aos entes federativos em proporcionar os meios de acesso à cultura, à educação e à ciência (art. 23, V), além de haver dever estatal de fornecimento de ensino fundamental gratuito e obrigatório, e progressiva universalização do ensino médio regular (art. 205).
Enalteceu, ainda, que o “desvelo para com a educação é tanto que o Magno Texto dela também cuida em capítulo próprio, no Título devotado a toda a Ordem Social (Capítulo III do Título VIII)”.
Dessa forma, uma omissão estatal não é condizente com esse complexo normativo existente no bojo da Carta Magna. A educação é instrumento de avanço individual e, por conseguinte, não é cabível uma atuação superficial da Administração Pública em fomentá-la. É, como dito pelo Ministro relator, “dever do Estado e uma de suas políticas públicas de primeiríssima prioridade”.
A universalização da educação em nosso país, pois, é medida inexpurgável, mas tal empreendimento não é satisfeito tão-somente com um mero oferecimento formal do Estado aos cidadãos. Impõe-se uma conduta assertiva, com o fito de promover, de forma universal, um cenário educacional de qualidade, a fim de conceder igualdade de armas a todos para o desenvolvimento individual. Dificuldades pontuais, correspondentes a mazelas sociais ou barreiras culturais e/ou sociais devem ser eliminadas. Como consignou o ministro Ricardo Lewandowsky, relator do ADPF nº 186, com as disposições constitucionais, pretendeu o legislador constituinte assentar que o escopo das instituições de ensino vai muito além da mera transmissão e produção do conhecimento em benefício de alguns poucos que logram transpor os seus umbrais, por partirem de pontos de largada social ou economicamente privilegiados.
A construção, portanto, de meios e políticas indutoras de avanço educacional de todos os cidadãos, mormente daqueles que, por questões de contexto econômico, social ou cultural, não são privilegiados, é dever inafastável da organização estatal em nosso engendramento constitucional. A Carta Magna tem o desígnio de formatar uma sociedade embasada por um modelo institucional redistributivo, na linguagem de Teresa Montagut[4].
Não por acaso, quase todos os ministros trouxeram a lição, registrada em sede doutrinária, da Ministra Carmen Lucia acerca do caráter assertivo estatal na esfera de políticas sociais, que transborda inclusive no âmbito das políticas afirmativas:
(...) a Constituição brasileira tem, no seu preâmbulo, uma declaração que apresenta um momento novo no constitucionalismo pátrio: a ideia de que não se tem a democracia social, a justiça social, mas que o direito foi ali elaborado para que se chegue a tê-los (...). Verifica-se, na Constituição de 1988, que os verbos utilizados na expressão normativa – construir, erradicar, reduzir, promover – são verbos de ação, vale dizer, designam um comportamento ativo. (...) Somente a ação afirmativa, vale dizer, a atuação transformadora, igualadora pelo e segundo o Direito, possibilita a verdade do princípio da igualdade que a Constituição Federal assegura como direito fundamental de todos[5].
O absenteísmo governamental, portanto, não é comportamento adequado e, por conseguinte, tal cenário não é tolerado, consoante o entendimento sufragado pelo STF nos casos em comento.
2.2. Tutela da autonomia universitária
A Constituição Federal outorga às universidades o primado da autonomia universitária no âmbito didático-científico (art. 207, caput). Com efeito, as universidades, no afã de garantirem a melhor deslinde de suas atividades acadêmicas, possuem o mister de delinear a forma adequada para atingir seus objetivos. Isso é uma salvaguarda determinada constitucionalmente, de sorte que nem lei desproporcionalmente posta pode expurgar tal premissa.
Segundo linhas tecidas pela Ministra Carmen Lucia em parecer específico, e transcrito no bojo do seu voto proferido na ADPF nº 186:
A norma contida no sistema constitucional inaugurado em 1988 é, pois, fruto amadurecido de uma concepção que se impõe por inegável luta em prol da cidadania, a fim de que as concepções pluralistas e democráticas se possam impor no ensino superior e as entidades possam prestar este serviço segundo idênticos fundamentos nacionais, mas com a garantia da liberdade e do acatamento ao princípio democrático do pluralismo.
O acolhimento daquele princípio constitucional no sistema vigente não se impõe a restrições nem depende de regulamentação. Impõe-se por si e determina o paradigma do ensino universitário a ser observado pelo legislador, que não pode, ainda uma vez, em nossa história, minguar por determinantes legais o que a Constituição assegura como princípio do modelo. A autonomia universitária é direito constitucional titularizado não apenas pelos instituidores ou dirigentes das instituições, mas pelos cidadãos brasileiros, especialmente pelos que a elas acorrem na condição de alunos, mas não apenas estes, pois os estudantes de agora serão os graduados profissionais com os quais a sociedade contará amanhã e para o que ela investe, não apenas com recursos, mas, principalmente, com as suas esperanças(...)
Não pode, pois, a lei impor restrições àquele princípio, sob pena de burla constitucional que torna inválida a norma elaborada. E assim é porque a Constituição apenas estabelece a obrigação universitária de as instituições de ensino darem cumprimento às normas gerais da educação nacional e à autorização e avaliação de sua qualidade pelo Poder Público.
Consoante sustentou o Ministro Gilmar Mendes na ADI nº 3330,
Essa autonomia certamente abrange o poder de estabelecer os critérios e normas de seleção e admissão dos corpos docente e discente, a criação, a modificação e a extinção de cursos, assim como a determinação da oferta de vagas nesses cursos (graduação, pós-graduação e extensão universitária).
Essa liberdade de atuação dada às universidades pela Constituição Federal permite que tais entidades educacionais possam, com espeque inclusive do primado da juridicidade[6], aplicar diretamente comandos constitucionais, sem necessária intermediação legal, com o fito de aprimorar seu labor ordinário ao alcance de desideratos pretendidos normativamente. Pode, por exemplo, aplicar diretamente políticas afirmativas, caso compreenda que esse mecanismo é importante para aprimoramento metodológico e fomento democrático de determinada esfera.
Como delineou o Ministro Luiz Fux na ADPF nº 186, a universidade, por sua ínsita capilaridade, sendo, portanto, um evidente instrumento de política pública sob o manto da burocracia de street level[7], acaba atuando com primazia na qualidade de ator na esfera da policy:
Se o sistema de cotas é decorrência da finalidade institucional do estabelecimento de ensino superior, a autonomia universitária que lhe é assegurada constitucionalmente (CRFB, 207, caput) fundamenta e recomenda a definição concreta de tais políticas por meio de atos próprios da instituição de ensino. É que, para a disciplina da matéria, as universidades possuem vantagens institucionais comparativas em relação a outros órgãos e entidades estatais. Elas, de um lado, acumulam maior experiência acadêmico-pedagógica, indispensável para o adequado equacionamento da questão educacional; ao mesmo tempo, possuem maior proximidade com a realidade socioeconômica e cultural existente em cada região do vasto território brasileiro. Isso facilita o diagnóstico das deficiências existentes no modelo seletivo tradicional (generalista) e a busca de soluções técnicas necessárias ao seu aperfeiçoamento.
Essa autonomia universitária, convém destacar, não é manifestamente ilimitada. Consoante delineado pelo Ministro Joaquim Barbosa na ADI nº 3330, “ela existe para que se atinjam outros objetivos de natureza educacional, cultural e social”, fins que evidentemente se esperam de instituições educacionais. Mesmo norte foi sufragado pela Ministra Rosa Weber. Por sua vez, o Ministro Gilmar Mendes, no bojo da mesma ADI, consignou que “esses poderes inerentes à autonomia universitária podem sofrer limitações advindas da própria Constituição ou da legislação federal, desde que a lei restritiva observe o requisito de proporcionalidade[8]”.
Concernente especificamente a políticas afirmativas, o Ministro Ricardo Lewandowsky, ainda na ADPF nº 186, consigna que a universidade é o centro por excelência de integração na esfera estatal, em face da sua natural característica de ser um instrumento congregador de ideias e debates. Com efeito, no contexto da sociedade,
É preciso, portanto, construir um espaço público aberto à inclusão do outro, do outsider social. Um espaço que contemple a alteridade. E a universidade é o espaço ideal para a desmistificação dos preconceitos sociais com relação ao outro e, por conseguinte, para a construção de uma consciência coletiva plural e culturalmente heterogênea, aliás, consentânea com o mundo globalizado em que vivemos.
Por sua vez, a lei não deve ter o condão de expurgar a autonomia universitária, sob pena de violação expressa ao art. 207, caput, da Constituição Federal. Esse foi o motivo pelo qual se asseriu a juridicidade do PROUNI no âmbito da ADI nº 3330, haja vista que a política de concessão de bolsas engendrada na Lei nº 11.096, de 2005, pressupunha uma adesão das instituições particulares de ensino superior aos ditames da aludida norma. Caso houvesse uma obrigatoriedade de concessão de bolsas, fatalmente a normatização seria qualificada como inconstitucional. Com efeito, assim expôs o Ministro Carlos Ayres Britto, relator da indigitada ADI:
41. Prossigo neste voto para também inacolher a tese de que o art. 7º da Lei nº 11.096/2005 tisna o princípio constitucional da autonomia universitária. Assim discordo porque o PROUNI é, salientemente, um programa de ações afirmativas, que se operacionaliza mediante concessão de bolsas a alunos de baixa renda e diminuto grau de patrimonilização. Mas um programa concebido para operar por ato de adesão ou participação absolutamente voluntária. Incompatível, portanto, com qualquer ideia de vinculação forçada. E precisamente um programa de adesão ou vinculabilidade espontânea por efeito mesmo daquele princípio da autonomia universitária que é, repise-se, de estatura constitucional (art. 207, CF).
Em suma, a autonomia universitária prevista no art. 207, caput, da Constituição Federal é fundamento direto para substrato de ações afirmativas, a fim de promover o aprimoramento metodológico e o fomento democrático da esfera educacional.
Vale enaltecer que logo após o julgamento da ADPF 186, adveio a Lei nº 12.711, de 2012, o qual estabeleceu, em seu art. 1º, o comando de que as instituições federais de educação superior vinculadas ao Ministério da Educação reservarão, em cada concurso seletivo para ingresso nos cursos de graduação, por curso e turno, no mínimo 50% (cinquenta por cento) de suas vagas para estudantes que tenham cursado integralmente o ensino médio em escolas públicas.
Por sua vez, tais vagas serão preenchidas (art. 3º), por curso e turno, por autodeclarados pretos, pardos e indígenas, em proporção no mínimo igual à de pretos, pardos e indígenas na população da unidade da Federação onde está instalada a instituição.
Orientação semelhante também foi determinada às instituições federais de ensino técnico de nível médio (arts. 4º e 5º). De relevante, vale registrar, ainda, que a norma determinou expressamente (art. 7º) que o Poder Executivo, no prazo de 10 (dez) anos, a contar da publicação da Lei, reveja o programa especial para o acesso de estudantes pretos, pardos e indígenas, bem como daqueles que tenham cursado integralmente o ensino médio em escolas públicas, às instituições de educação superior, de sorte que o mandamento legal determinou uma avaliação obrigatória da referida política pública, portanto.
Apesar de a norma materialmente estar coerente com a visão do STF acerca da matéria, consoante argumentação tecida neste empreendimento intelectual, poder-se-ia apontar que a generalização estabelecida na norma, sem atentar às peculiaridades de cada ente educacional, violaria o primado da autonomia universitária avaliado nesta sede.
Sem embargo, é cabível trazer à baila a visão de que a própria norma exigiu, no tocante às ações afirmativas de cunho étnico, a necessidade de respeito às peculiaridades locais, bem como a interpretação exposta pelo Ministério da Educação de que os comandos constantes na Lei seriam uma padronização mínima, de sorte que as universidades federais teriam autonomia para, por meio de políticas específicas de ações afirmativas, instituir reservas de vagas suplementares[9].
2.3. Igualdade material e amparo das políticas afirmativas
É sabido que a Constituição Federal é forte em defender o primado da isonomia, consubstanciada na previsão expressa contida no art. 5º, caput, da Constituição Federal, que expõe que “todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (...)”.
Sem embargo, os votos expostos nas duas ações abstratas em comento são claros em acentuar que o escopo tutelado pela normatização superior é a igualdade material, e não apenas a denominada igualdade formal.
O seguinte excerto do voto proferido pelo relator da ADPF nº 186, Ministro Ricardo Lewandoswky, bem sintetiza essa premissa:
De acordo com o artigo 5º, caput, da Constituição, "todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza". Com essa expressão o legislador constituinte originário acolheu a ideia – que vem da tradição liberal, especialmente da Declaração do Homem e do Cidadão francesa de 1789 - de que ao Estado não é dado fazer qualquer distinção entre aqueles que se encontram sob seu abrigo.
É escusado dizer que o constituinte de 1988 – dada toda a evolução política, doutrinária e jurisprudencial pela qual passou esse conceito – não se restringiu apenas a proclamar solenemente, em palavras grandiloquentes, a igualdade de todos diante da lei.
À toda evidência, não se ateve ele, simplesmente, a proclamar o princípio da isonomia no plano formal, mas buscou emprestar a máxima concreção a esse importante postulado, de maneira a assegurar a igualdade material ou substancial a todos os brasileiros e estrangeiros que vivem no País, levando em consideração – é claro - a diferença que os distingue por razões naturais, culturais, sociais, econômicas ou até mesmo acidentais, além de atentar, de modo especial, para a desequiparação ocorrente no mundo dos fatos entre os distintos grupos sociais.
Para possibilitar que a igualdade material entre as pessoas seja levada a efeito, o Estado pode lançar mão seja de políticas de cunho universalista, que abrangem um número indeterminado de indivíduos, mediante ações de natureza estrutural, seja de ações afirmativas, que atingem grupos sociais determinados, de maneira pontual, atribuindo a estes certas vantagens, por um tempo limitado, de modo a permitir-lhes a superação de desigualdades decorrentes de situações históricas particulares.
O Ministro Carlos Ayres Britto, no seu voto proferido na ADI n 3330, fez interessante consideração acerca da compreensão do princípio da igualdade nesse cenário:
28. O substantivo “igualdade”, mesmo significando qualidade das coisas iguais (e, portanto, qualidade das coisas idênticas, indiferenciadas, colocadas no mesmo plano ou situadas no mesmo nível de importância), é valor que tem no combate aos fatores de desigualdade o seu modo próprio de realização. Quero dizer: não há outro modo de concretizar o valor constitucional da igualdade senão pelo decidido combate aos fatores reais de desigualdade. O desvalor da desigualdade a proceder e justificar a imposição do valor da igualdade.
29. Com efeito, é pelo combate eficaz às situações de desigualdade que se concretiza, em regra, o valor da igualdade (valor positivo, aqui, valor negativo ou desvalor, ali). Isto porque no ponto de partida das investigações metódicas sobre as coisas ditas humanas, ou seja, até onde chegam as lentes investigativas dos politicólogos, historiadores e sociólogos acerca das institucionalizadas relações do gênero humano, o que se comprova é um estilo de vida já identificado pela tarja das desigualdades (culturais, políticas, econômicas e sociais). O desigual a servir como empírico portal da investigação científica e, daí, como desafio de sua eliminação pelas normas jurídicas.
Dessa forma, consoante o entendimento sufragado pelo Supremo Tribunal Federal, sintetizado nesses dois votos, o Estado deve atuar de forma a combater as razões fáticas configuradoras da desigualdade, no afã de promover o primado material da igualdade.
Essa atuação governamental pode ocorrer, conforme entendimento do Ministro Ricardo Lewandowsky na ADPF nº 186, por meio de ações universalistas, “que abrangem um número indeterminado de indivíduos”, ou por meio de ações afirmativas, “que atingem grupos sociais determinados, de maneira pontual, atribuindo certas vantagens, por tempo limitado, de modo a permitir-lhes a superação de desigualdades decorrentes de situações históricas particulares”.
Essas desigualdades, consoante o mesmo julgador, devem ser compensadas se forem de origem econômica ou se forem derivadas de preconceitos culturais e sociais, acolhendo-se, de certa forma, a distinção formulada por Nancy Fraser entre claims for redistribution e claims for recognition (pedidos de redistribuição e pedidos de reconhecimento)[10].
Esse cenário, de atuação afirmativa independente de origens econômicas, encontrou ressonância na visão do Ministro Carlos Ayres Britto em doutrina específica, quando enalteceu a democracia e a constituição fraternais como caracterizadas pela “consagração de um pluralismo conciliado com o não-preconceito, especialmente servido por políticas públicas de ações afirmativas que operem como fórmula de compensação das desvantagens historicamente sofridas por certos grupamentos sociais(...)”[11].
O próprio Ministro Carlos Ayres Britto, no seu voto na ADPF nº 186, ratificou essa visão doutrinária, nos seguintes termos:
(...) a nossa Constituição, no seu preâmbulo, já é um sonoro não ao preconceito, porque sabe que o preconceito, sobretudo o racial, instabiliza temerariamente a sociedade brasileira e impede que vivamos em comunhão, em comunidade; e comunidade é de comum unidade.
É a própria Constituição que, a partir do preâmbulo, faz essa separação, do social e do fraternal. Não se contentou com o social; foi ao fraternal. Porque o social promove uma inclusão material, econômica, financeira, patrimonial. Mas o fraternal promove uma integração, possibilita a fraternidade, que todas as pessoas transitem em igualdade de condições, ao menos, aproximativamente, pelos espaços institucionais de que a sociedade se compõe: escola, família, empresa, igreja, repartição pública e, por desdobramento, condomínio, clube, sindicato, partido.
E arremata:
(...) a Constituição separa o social do fraternal e diz, com todas as letras, para quem quiser conferir:
"Art. 3º São objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:
(...) III. erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais;"
Aqui é o constitucionalismo social a exigir do Estado o dispêndio de recursos, o desembolso de recursos financeiros para encurtar distâncias sociais e também promover os segmentos sociais desfavorecidos.
Mas a Constituição abriu um outro dispositivo para separar o social do racial, é o de nº 4:
"Art. 3º (...) IV. Promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo
(...)" - e aí vem
Essa premissa, pois, de que o Estado pode promover ações afirmativas não somente fulcrado em critérios econômicos, mas com espeque em questões culturais e/ou étnicas, foi a argumentação-base que sustentou a constitucionalidade da política de cotas empreendida pela UnB.
No tocante especificamente a essa questão racial, a maioria dos votos expostas na ADPF nº 186 seguiu o norte de que as políticas de ação afirmativa na seara educacional poderiam ter como base a distinção étnica. Essa distinção, consoante registrou o Ministro Ricardo Lewandowsky, não se trata de raça “como elemento genético, algo já afastado pelas ciências biológicas e sociais, e por este mesmo Tribunal no chamado ‘caso Ellwanger’ (HC 82.424), mas como construção social responsável pela invisibilidade de parcela importante da população brasileira, e, por assim dizer, por sua segregação”.
O Ministro Gilmar Mendes foi o único que expôs entendimento contrário, acentuando, de qualquer sorte, que como o modelo instituído pela UnB “ainda estaria em fase de implementação, e portanto, de experimentação”, não expurgou a sua juridicidade.[12]
Por sua vez, na ADI nº 3330, a maioria dos ministros não fizeram restrições acerca do emprego da política de ações afirmativas no âmbito econômico, a fim de privilegiar concessão de bolsas a indivíduos menos abastados. Com efeito, consoante trecho da ementa do acórdão:
(...) A desigualação em favor dos estudantes que cursaram o ensino médio em escolas públicas e os egressos de escolas privadas que hajam sido contemplados com bolsa integral não ofende a Constituição pátria, porquanto se trata de um descrímen que acompanha a toada da compensação de uma anterior e factual inferioridade (“ciclos cumulativos de desvantagens competitivas”). Com o que se homenageia a insuperável máxima aristotélica de que a verdadeira igualdade consiste em tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, máxima que Ruy Barbosa interpretou como o ideal de tratar igualmente os iguais, porém na medida em que se igualem; e tratar desigualmente os desiguais, também na medida em que se desigualem
Sumarizando as considerações deste tópico: (i) a Constituição Federal tutela a igualdade material, e não somente a isonomia formal, de sorte que se impõe a assertividade estatal no afã de expurgar distinções de cunho econômico e/ou cultural e social; (ii) as ações afirmativas, no cenário educacional, podem ter como base distinções de cunho étnico e/ou econômico.
2.4. Temporariedade da política pública afirmativa
Políticas públicas, em geral, possuem o condão da temporariedade (vide, por exemplo, o art. 6º, caput, da Lei nº 12.990, de 2014, que estabeleceu que a vigência da lei que reserva de vagas para negros em concursos públicos da Administração Pública Federal é de dez anos; ou art. 3º, § 6º, da Lei nº 8.666, de 1993, que delineou prazo máximo de 5 anos para margens de preferência para aquisições públicas), mormente pela premissa de obrigar uma avaliação robusta da política pública, antes de eventual continuação.
Com efeito, isso é derivado da própria noção do ciclo de políticas públicas, em que a doutrina específica costuma didaticamente estruturar o engendramento de uma ação governamental referente a policy por meio de fases. Há uma grande pluralidade de versões distintamente sustentadas por estudiosos[13], as quais não serão exaustivamente analisadas neste trabalho, uma vez que escaparia demasiadamente do seu escopo.
Traz-se à baila, nesta sede, a metodologia trazida por HOWLETT & RAMESH & PERL, porquanto, além de sua simplicidade, consubstancia as etapas tradicionalmente visíveis nos ciclos trazidos pelos estudiosos. Com efeito[14]:
A montagem da agenda se refere ao processo pelo qual os problemas chegam à atenção dos governos; a formulação da política diz respeito ao modo como as propostas de políticas são formuladas no âmbito governamental; a tomada de decisão é o processo pelo qual os governos adotam um curso de ação ou não ação; a implementação da política se relaciona ao modo pelo qual os governos dão curso efetivo a uma política; e a avaliação da política se refere aos processos pelos quais tanto os atores estatais como os societários monitoram os resultados das políticas, podendo resultar daí em uma reconceituação dos problemas e das soluções político-administrativas.
Em face, inclusive, de tal doutrina, soaria natural que condutas governamentais no cenário de ações afirmativas não sejam eternas, mas temporárias, no afã de cumprir o desiderato de expurgo da desigualação subjacente à pretensão estatal.
Dessarte, como a política pública está em constante etapa de avaliação, por lhe ser inerente, consoante exposto acima, haverá algum instante em que a prova avaliativa ensejará a ilação de que o objetivo pretendido foi alcançado e, por conseguinte, tornar-se-ia desnecessária a manutenção da ação governamental.
Assim compreendeu o Supremo Tribunal Federal nas demandas judiciais ora em avaliação. Com efeito, o Ministro Relator na ADPF nº 186 assim expôs em seu voto:
É importante ressaltar a natureza transitória das políticas de ação afirmativa, já que as desigualdades entre negros e brancos não resultam, como é evidente, de uma desvalia natural ou genética, mas decorrem de uma acentuada inferioridade em que aqueles foram posicionados nos planos econômico, social e político em razão de séculos de dominação dos primeiros pelos segundos.
Assim, na medida em que essas distorções históricas forem corrigidas e a representação dos negros e demais excluídos nas esferas públicas e privadas de poder atenda ao que se contém no princípio constitucional da isonomia, não haverá mais qualquer razão para a subsistência dos programas de reserva de vagas nas universidades públicas, pois o seu objetivo já terá sido alcançado.
(...)
Assim, as políticas de ação afirmativa fundadas na discriminação reversa apenas são legítimas se a sua manutenção estiver condicionada à persistência, no tempo, do quadro de exclusão social que lhes deu origem. Caso contrário, tais políticas poderiam converter-se benesses permanentes, instituídas em prol de determinado grupo social, mas em detrimento da coletividade como um todo, situação – é escusado dizer – incompatível com o espírito de qualquer Constituição que se pretenda democrática.
Esse ponto não chegou a ser abordado expressamente na ADI nº 3330, mas a própria Lei nº 11.096, de 2005, trouxe, em seu art. 18, a necessidade de ampla publicidade “dos resultados do Programa”, a fim de fortalecer o accountability da ação governamental e, conseguintemente, possibilitar uma avaliação da política pública subjacente.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
O presente trabalho teve por objetivo delinear os nortes argumentativos contidos no bojo da ADPF 186 e ADI 3330, ações abstratas que avaliaram políticas públicas afirmativas no cenário da educação brasileira.
Como dito no decorrer do presente artigo, a contemporaneidade do exame dos dois casos ensejou teses comuns, de sorte que a avaliação conjunta daqueles julgamentos possibilitou a construção dessas balizas transversais, a serem empregadas como subsídios para ulteriores políticas de ações afirmativas referentes ao sistema educacional nacional.
Não por acaso, teses contrárias, por exemplo, à constitucionalidade da Lei nº 12.711, de 2012, são sustentadas com base em argumentos contidos nas referidas ações[15].
Após avaliação dos referidos precedentes, extraiu-se, no âmbito da formatação de políticas públicas de cunho afirmativo no cenário educacional, quatro balizas que delineiam o devido comportamento estatal em tal setor, que são a necessidade de conduta assertiva estatal, mercê do grande apreço constitucional pela educação; a preservação da autonomia universitária; o primado da igualdade material para amparar as ações afirmativas; e a temporariedade da política pública afirmativa.
Como não há dúvidas de que, no contexto brasileiro, o Poder Judiciário, e principalmente o Supremo Tribunal Federal, goza de relevante papel no processo de efetivação de políticas públicas, pelo reconhecimento doutrinário da desneutralização política daquela função estatal[16], é inolvidável a leitura da sua visão sobre determinado campo quando se pretende formular ou implementar qualquer política pública no Brasil.
Assim, sem sombra de dúvidas, os precedentes trazidos à baila no presente empreendimento intelectual servirão como instrumento delineador de ulteriores políticas públicas de cunho afirmativo no cenário brasileiro.