DIFERENÇAS ENTRE O DIREITO DE SUPERFÍCIE E LAJE
Doutrinadores diversos levantaram uma forma de polêmica, desnecessária no entender deste autor, contra esta nova forma de direito real por entendê-lo como novidade desnecessária, uma vez que a propriedade em projeção vertical, há muito, já está prevista em nosso ordenamento, sob a forma do Direito Real de Superfície.
Deveras, quando se tratar de propriedade de imóvel urbano, já previu o Estatuto da Cidade a possibilidade de, diferentemente da regra geral constante do Código Civil, criar-se um direito de superfície com prazo por tempo indeterminado e transmissível a herdeiros ou sucessores.
De fato, o direito de superfície sobre projeção vertical de um imóvel urbano e constituído com prazo de validade por tempo indeterminado em muito se assemelha ao novo direito (de laje em sobreposição), mas dele se diferencia por uma característica fundamental: na laje sobreposta existem unidades imobiliárias autônomas de titularidades distinta daquela originalmente existente.
Além disso, assim como ocorre com o condomínio edilício, para que o direito de laje possa existir, é necessária a existência de alguma edificação sobre o solo, ao passo que, o direito de superfície pode se referir unicamente a terreno sem benfeitoria alguma.
A APLICAÇÃO PRÁTICA DO DIREITO
Inquestionável que a laje sobreposta, por tratar-se de um direito real sobre imóvel, deverá ser criada e receber sua existência no mundo jurídico através da realização de uma escritura pública e seu correspondente registro junto ao registro de imóveis competente.
O cadastramento municipal e a obediência aos requisitos urbanísticos também será elemento fundamental, devendo o poder público manifestar-se no procedimento.
Aliás, a forma e oportunidade da participação da municipalidade no procedimento deverá ser um dos principais temas a ser debatido no início da aplicação prática deste novo direito real.
Regra geral, para transmissão da propriedade, constituição de hipoteca, contratação de alienação fiduciária, reserva ou instituição de usufruto ou ainda a contratação de qualquer outro tipo de direito real sobre imóvel, a aprovação prévia da municipalidade é dispensável, pois conforme preceito fundamental acima referido, o proprietário pode livremente dispor de sua propriedade (leia-se: vender, ceder, onerar...).
Entretanto, diante da particularidade do direito de laje sobreposta, a autorização da municipalidade parece ser necessária e de realização obrigatória, ainda antes da conclusão formal do direito junto ao registro imobiliário, pois é do Município a competência para regulamentar o uso da propriedade territorial urbana, sendo possível a existência de eventual proibição expressa de constituição deste tipo de direito real sobre imóvel, com fundamento no interesse da preservação de um menor adensamento do uso do solo urbano.
Por outro lado, inexistindo qualquer proibição legal de constituição de direito de laje e de adensamento no uso do solo urbano, em tese, a sua contratação seria permitida e a aprovação prévia da municipalidade para sua constituição, dispensável como, por exemplo, ocorre com a venda do imóvel com um todo.
Ainda sobre a dispensabilidade de aprovação prévia da municipalidade, é possível também defender tal situação quando em um único imóvel já exista regularmente aprovada pela municipalidade a construção de prédio residencial (ou de uso misto) de dois ou mais pavimentos, em que exista pluralidade de proprietários, em regime de condomínio de frações ideais e quando eles, proprietários, venham a decidir-se pela extinção deste condomínio tradicional, modificando a situação de incerteza jurídica sobre o uso do imóvel, característica básica do condomínio civil convencional, pelo regime de propriedades horizontais sotopostas e sobrepostas , estas devidamente individualizas e caracterizadas como unidades imobiliárias autônomas.
De fato, o objetivo principal da inicialmente referida Medida Provisória, é a regularização da propriedade urbana. Sendo o condomínio tradicional, causa comum de discórdias e querelas, a aplicação simplificada de qualquer dispositivo novo que venha a solucionar pendências e problemas já existentes no meio urbano, deve mesmo ser facilitada e incentivada. O regime de sobreposição de propriedades autônomas inaugurado com este novo direito, a laje sobreposta, é caso típico de situação consolidada que o direito se vê forçado a reconhecer.
VALOR ECONÔMICO E TRIBUTÁRIO
De alguma complexidade será a definição do valor tributário para a constituição do direito de laje sobreposta.
Inquestionavelmente tal negócio jurídico representa transmissão de bem imóvel e deverá ser tributado por imposto de transmissão (ITBI), quando ele tiver seu surgimento no mundo jurídico e econômico.
Ressalve-se, entretanto, que não é impossível que o regime de sobreposição (a laje sobreposta e a propriedade sotoposta) venha e ganhar sua existência jurídica através de um procedimento do tipo divisão amigável /extinção de condomínio / atribuição, quando então o tributo não será devido,
Para o necessário cadastramento municipal e fixação de valor venal para a propriedade horizontal sobreposta e a sotoposta poderá se valer a municipalidade da experiência adquirida com a propriedade em condomínio edilício, levando em consideração a área de uso exclusivo daquela unidade, o tamanho da testada para a via pública e ainda a existência de área de uso exclusivo de cada unidade.
Não se pode desconsiderar a possibilidade de que ao proprietário da laje sobreposta seja atribuída uma testada para a via pública relativamente ampla (para a guarda de veículos, por exemplo) e que, portanto, pode representar área de solo de uso exclusivo, inclusive sem limitações de uso de espaço aéreo e de subsolo e que, portanto, poderá ser tributada integralmente pelo imposto de propriedade, de forma análoga à propriedade plena.
A APLICAÇÃO NA PRÁTICA
Quando se redige este texto, por falta de maior detalhamento normativo (sequer a Medida Provisória foi convertida em Lei) mostra-se um pouco difícil a elaboração de qualquer modelo ou minuta de ato notarial que venha a instituir o direito de laje e a propriedade em regime de sobreposição e sotoposição.
Entretanto, entende este autor, que mesmo independentemente de autorização municipal ou maior detalhamento sobre a forma da aplicação prática deste novo direito, em tese, seria possível a realização da extinção de um condomínio atualmente existente, contanto que junto ao cadastro municipal e registro imobiliário exista devidamente regularizada uma única construção predial.
Quando um imóvel existir como realidade concreta e jurídica no qual não se se pretenda a constituição de condomínio edilício ou se permita a divisão convencional, em virtude de sobreposição parcial de áreas construídas, para que o mesmo deixe de ser um condomínio convencional e transforme-se efetivamente em duas ou mais unidades autônomas, com matrículas e descrições próprias, necessário e de possível realização imediata, a instituição deste novo direito real.
Em sendo identificada tal situação (que se imagina de ocorrência comum) a elaboração de uma hipotética extinção de condomínio, transformando uma única propriedade em unidades autônomas regidas pelo Direito de Laje , será de realização possível e imediata, sem a dependência de qualquer texto normativo complementar ou regulamentador.
Tal exercício teórico é tarefa que este autor se propõe realizar brevemente e igualmente oferecer para crítica e análise de eventuais interessados neste tema interessante e inovador.