Introdução
Sabe-se que, desde a antiguidade, os criminosos se organizam para potencializar as suas empreitadas delituosas com o intuito de aumentar os lucros auferidos – no âmbito da criminalidade econômica - no cometimento dos mais diversos crimes. No entanto, o fortalecimento desses grupos deu-se após o surgimento das máfias ítalo-americanas e orientais, com a complexidade do seu modus operandi, sob a influência do capitalismo, e agora, influenciado também pelo fenômeno da globalização2.
A presença na sociedade desses grupos organizados tem um impacto mais relevante sobre a vida cotidiana, a economia e as relações sociais, uma vez que representam uma das principais ameaças à segurança dos cidadãos e para a sobrevivência da própria democracia.
Diante do comportamento transgressor e sofisticado atualmente verificado nesses grupos criminosos, a sociedade sempre buscou formas de combater o aumento desenfreado da criminalidade, adotando medidas cada vez mais eficazes com o intuito de diminuir drasticamente os números negativos referentes a essa realidade.
Nesse contexto, uma das medidas de destaque é a colaboração premiada, implantada com objetivo de estagnar a atuação desse modelo de criminalidade complexa e organizada, voltada para aqueles que, tendo cometido algum delito, mostrassem-se dispostos a colaborar com a justiça revelando todo o conjunto criminoso em troca de alguns benefícios e assim contribuindo diretamente no desmantelamento do grupo o qual fazia parte.
Assim, o objetivo do estudo é analisar a colaboração premiada como forma eficaz no combate ao crime organizado, bem como, mostrar que sua utilização tem como função precípua a celeridade nos processos criminais uma vez que dentro do contexto de expansão da criminalidade e da fragilidade do Estado busca alcançar os delitos de difícil investigação, mostrando-se um bom auxílio para persecução penal. Para conseguirmos alcançar o nosso objetivo, utilizaremos os termos “colaboração premiada” e “delação premiada, que podem ser considerados sinônimos para fins didáticos”.
A colaboração premiada é um mecanismo previsto na legislação por meio do qual um investigado ou acusado da prática de infração penal fornece informações à polícia e/ou ao Ministério Público, em troca de benefícios previstos pela lei, por meio de acordo escrito, na presença de seu advogado sujeitando-se para tanto, à análise de sua validade, pela homologação por parte de um juiz.
Em seu sentido mais amplo a colaboração premiada como é tratada pelo artigo 3º, inciso I da Lei 12.850/2013, (Organizações Criminosas),3 refere-se às negociações entre a acusação e a defesa mediante as quais o acusado ou investigado, além declarar a própria “culpa” (em sentido amplo), contribui de forma eficaz para as investigações ou já para a instrução criminal, em troca de certos benefícios garantidos pela legislação.
Em outras palavras, Sobrinho destaca que:
“A colaboração premiada é o meio de prova pelo qual o investigado ou acusado, ao prestar suas declarações, coopera com a atividade investigativa, confessando crimes e indicando a atuação de terceiros envolvidos com a prática delitiva, de sorte a alterar o resultado das investigações em troca de benefícios processuais” 4.
A colaboração por si só é um termo muito abrangente uma vez que se refere tanto à delação quanto a colaboração no sentido de indicar algum fato ou aspecto que seja interessante ou relevante para persecução criminal.
Esse instituto, previsto na lei, trata-se de uma técnica especial de investigação por meio do qual, alguém envolvido na relação criminal que esta sendo investigada, fornece informações relevantes para o andamento do processo ou das investigações, confessando também a sua participação na pratica delituosa.
Em cada acordo celebrado entre as partes (réu e justiça pública), podem existir muitas variáveis, a depender de informações novas sobre crimes e quem são os seus autores (estrutura hierárquica e divisão de tarefas), provas que serão apresentadas, relevâncias dos fatos e das provas apresentadas no contexto da investigação bem como a recuperação de proveitos econômicos auferidos com os crimes, entre outras. Desta feita, é realizada uma criteriosa análise de custos e benefícios sociais que decorrerão do acordo de colaboração sempre por um conjunto dos titulares da ação penal (procuradores ou promotores), ponderando-se diferentes pontos de vista.
2. Histórico
A Colaboração Premiada tem previsão que remonta as Ordenações Filipinas que embora alterada inúmeras vezes, constituíram a base do direito português cuja parte criminal constante no Livro V, Título CXVI, trazia a redação “Como se perdoará aos malfeitores, que derem outros à prisão”. Esse Código vigorou no Brasil de 1603 ate a entrada em vigor do Código criminal de 18305, retornando ao ordenamento jurídico pátrio através de leis esparsas sob a justificativa de ser parte da política criminal do Estado.
Conhecida por ser utilizada pelo Juiz italiano Giovanni Falcone contra a máfia siciliana Cosa Nostra, a colaboração premiada ganhou notoriedade pelas proporções que tomou, levando dezenas de mafiosos italianos para cadeia.
Ao falarmos dessa ferramenta importantíssima que é a colaboração premiada, sem duvidas nenhuma é necessário resgatar um personagem que foi protagonista no desenvolvimento desse instituto. Tommaso Buscetta, um capo da máfia italiana (Cosa Nostra), especializado no contrabando de tabaco que ficou conhecido em Palermo pela alcunha de Don Masino.
Em 1970, quando a máfia italiana sofre a primeira intervenção das autoridades daquele país, Buscetta procurou se refugiar na America do Sul, mais especificamente na cidade de Buenos Aires na Argentina, migrando logo em seguida para o Brasil onde permaneceu por cerca de dez anos. Dois anos depois, em 1972, preso pela policia brasileira e extraditado para Itália, foi condenado a uma pena de 14 anos de reclusão, reduzidos para oito anos em sede de recurso. Em meados de 1980 depois de cumprido a pena, Buscetta arruma um emprego de assistente de carpinteiro, trabalhando por cerca de quatro meses nessa nova função. De volta ao Brasil, fixa residência por três anos até que sua longa carreira de crimes começou a se afundar, quando foi preso novamente em São Paulo pela Policia Federal em de novembro de 1983, quando o então Juiz Giovanni Falcone teve a ideia de haver chegado o momento de a Itália preparar a sua legislação que tratasse da colaboração premiada.
Com data marcada para sua segunda extradição, ao saber que voltaria para Itália em julho de 1984, ingeriu estricnina com o intuito de se matar. Porém, como seus planos não deram certos, no dia 15 daquele mesmo mês já em solos italianos, aceitou colaborar com à policia e contar tudo o que sabia sobre a máfia, estreando pela primeira vez, a nova lei que tratava da delação premiada, a qual demorou em torno 14 meses para ficar pronta6.
Cuida-se que, o eixo propulsor da “Operação Mãos Limpas” foi um mero "espetáculo midiático", de tal forma que os "promoventes da força-tarefa" tentaram fazer o mundo acreditar que foram eles que acabaram com a Máfia, quando na verdade essa ferramenta foi executada por outros personagens, quais sejam, os juízes Paolo Borsalino e Giovanni Falcone, 10 anos antes da Operação Mani Pulite (Mãos Limpas)7.
O maxiprocesso como era chamado, levou em torno de 475 réus ao tribunal, condenando boa parte destes. Ao todo 6.059 pessoas estavam sob investigação, entre eles 872 empresários, 1.978 administradores locais e 438 parlamentares, dos quais quatro haviam sido primeiros-ministros, sem contar que quase prendem o maior político italiano do pós guerra , o lendário Giulio Andreotti, que ocupou por diversos mandatos o cargo de primeiro-ministro da Itália8.
3. A colaboração premiada no ordenamento jurídico brasileiro
Hoje em razão das inúmeras aplicações dessa ferramenta, é possível encontramos a colaboração premiada em diversas leis especiais no âmbito criminal. Assim, são diversos crimes que podem ser abrangidos por esse instituto.
Incluída na legislação brasileira por meio do artigo 7º da Lei nº 8.072 de 25.7.1990 (Crimes Hediondos),9 que criou o parágrafo 4º no artigo 159 do Código Penal Brasileiro, a colaboração premiada como é conhecida atualmente tratava do instituto apenas em seu aspecto material. Ou seja, garantia benefícios sem qualquer critério formal e de maneira desordenada.
Sua introdução no ordenamento jurídico pátrio se deu devido a uma contrarresposta do Estado refletido pela enorme quantidade de casos de crimes não solucionados que freavam o sistema judiciário brasileiro.
Em sua redação inicial, o texto previa que se o crime fosse cometido por quadrilha ou bando, o coautor que denunciasse à autoridade e assim, facilitasse a libertação do sequestrado, teria sua pena reduzida de um a dois terços 10.
Nesse prisma, CAPEZ observa que:
“A vingar a primeira posição, o instituto da delação eficaz (art. 7º, § 4º) seria inútil, pois bastaria denunciar o bando para que a pena de ambos os crimes fosse diminuída. Se a lei se preocupou em criar um instituto para a redução da pena do crime praticado pela quadrilha (no caso, a extorsão mediante sequestro), é justamente porque a traição benéfica não o alcança; afinal, na lei não devem existir regras inúteis11.”
Porém, é importante ressaltar que o referido parágrafo recebeu nova redação, sendo aplicável a delação, atualmente, para o crime de extorsão mediante sequestro, quando praticado em concurso (eventual) de agentes e não só em caso de quadrilha ou bando (atual crime de associação criminosa).
A segunda lei que tratou da delação premiada no ordenamento jurídico pátrio, foi a Lei 9.034/199512, que tratava dos meios operacionais para a prevenção e repressão de ações praticadas por organizações criminosas. A lei previa, no artigo 6.º, que a pena seria reduzida de um a dois terços, quando a colaboração espontânea do agente levasse ao esclarecimento de infrações penais e da autoria delas. Quando criada, o legislador mencionou em seu texto que esta se destinava a combater ilícitos praticados por organizações criminosas, criando formas de combate a essas organizações, os meios de provas a serem aplicados, inovou inclusive na quantidade de pessoas para se configurar uma organização criminosa (duas), esquecendo-se, no entanto, do detalhe mais importante, “Definir o que é Organização Criminosa”.
Já na lei nº 9.613/199813, (lavagem de dinheiro), a colaboração ali prevista (art. 1º § 5º), dizia que pena seria reduzida de um a dois terços a ser cumprida inicialmente em regime aberto, podendo o juiz deixar de aplicá-la ou substituí-la por pena restritiva de direitos, em casos em que o autor, coautor ou partícipe colaborassem espontaneamente com as autoridades, prestando esclarecimentos que conduzissem à apuração das infrações penais e de sua autoria ou à localização dos bens, direitos ou valores objeto do crime. No entanto, com o advento da Lei 12.683/201214, o referido artigo sofreu profundas alterações em relação à disciplina, passando o seu objeto a ter a seguinte redação “a pena poderá ser reduzida de um a dois terços e ser cumprida em regime aberto ou semiaberto, facultando-se ao juiz deixar de aplicá-la ou substituí-la, a qualquer tempo, por pena restritiva de direitos, se o autor, coautor ou partícipe colaborar espontaneamente com as autoridades, prestando esclarecimentos que conduzam à apuração das infrações penais, à identificação dos autores, coautores e partícipes, ou à localização dos bens, direitos ou valores objeto do crime”.
Outra proposta apresentada foi a de ampliar o seu alcance relacionado ao conjunto das infrações antecedentes à lavagem, o que só era possível, anteriormente, quando os bens eram provenientes de alguns crimes graves, por exemplo, tráfico de drogas e contrabando de armas. Sem duvidas, a reforma que a Lei 12.683/2012 trouxe para a Lei 9.613/1998 foi um avanço para o Brasil na luta contra a lavagem de dinheiro de forma que o maior beneficiário dessa mudança foi à própria sociedade que podê contar com mais uma ferramenta na luta contra a lavagem de dinheiro, a criminalidade organizada, a corrupção e outros delitos graves 15.
Há também uma previsão no artigo 1º, parágrafo 5º da Lei nº 9.807/ 199916, que trata sobre programa de proteção a vítimas e testemunhas, vitimas de coação ou expostas a grave ameaça em razão de colaborarem com a investigação ou processo criminal.
Na lei 11.343/2006 (Lei de Drogas)17, a previsão formulada no artigo 41 possui redação muito superior à hipótese de colaboração premiada que era prevista no artigo 32, parágrafos 2º e 3º, da Lei 10.409/200218. Na lei atual o artigo prevê que o acusado que colaborar de forma voluntária com a investigação policial e o processo criminal na identificação dos demais coautores ou participes do crime e na recuperação parcial ou total do produto do crime, se for condenado terá uma redução de um a dois terços da pena, ou seja, nesse tipo de colaboração não existe a previsão do perdão judicial.
3.1 A aplicação da colaboração premiada no combate ao crime organizado.
Nos últimos anos, o crime organizado teve uma expansão consideravelmente grande no Brasil. As razões para esse crescimento estão atreladas a vários fatores como, por exemplo, a impunidade e a ineficácia da justiça criminal em coibir os crimes de elite, dando mais atenção aos crimes praticados por grupos de menor potencial socioeconômico19.
Santino20, ao comentar sobre o assunto assevera que:
“A sociedade atual produz mais criminalidade organizada devido a algumas de suas principais características. A globalização do capitalismo aumentou a distância entre nações subdesenvolvidas e desenvolvidas, e entre grupos sociais. A monetarização da economia e liberalização da circulação de capitais abriu muitas possiblidades para a lavagem de capitais ilegais. A proibição das drogas tornou os traficantes mais ricos em toda a sua história. O entrelaçamento de economias legais e ilegais, bem como de organizações criminosas e outras instituições sociais, fortaleceu as empresas criminosas. Drogas e lavagem de dinheiro são os tipos mais conhecidos das atividades criminais atuais, mas a mais devastadora é a conexão entre políticos e crime (Santino, 2003, p. 83, tradução nossa)”.
Esse tipo de atuação criminosa vem promovendo muita violência em diversas áreas e setores do país. Tais ações se caracterizam pela constituição em escala nacional e até mesmo, internacional, constituindo-se de grandes ilegalidades ligadas aos aparelhos políticos e econômicos, passando por áreas financeiras, serviços de informação, tráfico de armas e drogas. Entre elas o seu maior foco está relacionado ao desvio bilionário de dinheiro, afetando diretamente a economia do país.
Preocupado com o aumento desenfreado dessas organizações criminosas e, seguindo o exemplo de outros países, em especial a Itália, a primeira lei que nasceu para tratar do problema e os meios extraordinários para que se investiguem essas organizações foi à lei 9.034/95. No entanto, o surgimento da referida lei gerou muita confusão no mundo jurídico se tornando objeto de inúmeras críticas, especialmente por não ter apresentado qualquer definição sobre o que seria organização criminosa, objeto da sua criação.
Com tantos problemas, duas correntes se posicionaram em virtude dessa lei. A primeira delas se firmava em atribuir à expressão o caráter de sinônimo de quadrilha ou bando, não se criando qualquer requisito adicional para sua caracterização, bastando apenas a presença dos requisitos tradicionalmente exigíveis para o crime descrito no art. 288 do Código Penal, desde que associados à efetiva prática de pelo menos um crime.21
Dessa forma, a lei nº 9.034/95 equiparava-se ao tipo penal da ultrapassada redação do artigo 288 do Código Penal, não havendo qualquer distinção acerca da sofisticação e complexidade do agrupamento de agentes.
Já a segunda corrente, entendeu que o conceito de organização criminosa não se confundia apenas com a tipificação legal do crime de bando ou quadrilha previsto no artigo 288 do Código Penal, ainda que no mesmo sentido exija os mesmos requisitos de (pluralidade de agentes, estabilidade e permanência na associação), deverá também uma organização criminosa possuir outras características fundamentais tais como complexidade e sofisticação da atuação dos agentes delituosos. Dessa forma, o juízo de valor referente ao elemento normativo "organização criminosa" não deve ser formado exclusivamente com base no tipo penal do artigo 288 do Código Penal22.
Outro problema clarividente estava relacionado ao agente infiltrado. Embora previsto na lei 9.034/1995, esta não definia quem poderia ser o agente, nem seus limites e muito menos os seus direitos.
Já na lei 12.850/2013, esse problema foi solucionado, trazendo o artigo 10º que a infiltração será promovida por agentes de polícia em tarefas de investigação, desde que representada pelo delegado de polícia ou requerida pelo Ministério Público, após manifestação técnica do delegado de polícia quando solicitada no curso de inquérito policial. Esse pedido será precedido de circunstanciada, motivada e sigilosa autorização judicial, que estabelecerá seus limites. Frisa-se que a antiga lei até admitia a colaboração premiada, porém, não esclarecia quais eram os requisitos para que esse instituto fosse admitido, já solucionado na legislação atual.
Numa interpretação da Suprema Corte, outro ponto controvertido foi resolvido em questão de um erro material. A lei dizia que o juiz poderia de oficio determinar a quebra do sigilo do investigado. Porém, cabe esclarecer que o Supremo Tribunal Federal decidiu no sentido de que o pedido de quebra de sigilo não poderia partir do magistrado, uma vez que estaria ultrapassando os limites de suas prerrogativas (principio da imparcialidade do juiz), (ADI 1570) 23, sendo essas atribuições conferidas ao Ministério Público e às Polícias Federal e Civil (CF, artigo 129, I e VIII e § 2º; e 144, § 1º, I e IV, e § 4º).
Art. 1º, §1º: Considera-se organização criminosa a associação de 4 (quatro) ou mais pessoas estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente, com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de infrações penais cujas penas máximas sejam superiores a 4 (quatro) anos, ou que sejam de caráter transnacional.
A referida lei, além de abordar de maneira precisa os temas acima relacionados, mostrou-se um importantíssimo instrumento de persecução para os operadores do direito, trazendo uma série de inovações em relação no ordenamento jurídico, sendo uma delas a substituição do nome (delação premiada), por (colaboração premiada). Outras mudanças significativas, esta relacionada diretamente com requisitos para aplicação dos benefícios bem como maior proteção para o colaborador para que este não fique a mercê de sua organização.
3.2 Da eficácia e da voluntariedade da colaboração premiada
Para que o beneficio seja concedido, é necessário que a colaboração seja efetiva e voluntária. Por colaboração efetiva, conforme capitulado no artigo 4º, incisos da lei 12.850/2013, podemos entender que seja aquela colaboração que traga bons resultados para investigação, não bastando mera colaboração, ela tem que trazer resultados efetivos como, por exemplo, apresentar qual é a “estrutura hierárquica” da organização criminosa. Devemos deixar claro que o requisito da efetividade disposto no artigo não se confunde, portanto, com sua eficácia, dada a condição prevista na parte final do dispositivo. Para a concessão do perdão judicial, deve a colaboração ser voluntária, efetiva e de algum modo ser eficaz, desde que produza ao menos um dos efeitos desejados para persecução criminal24.
Já por voluntariedade, conforme explica o dicionário é uma particularidade de quem se comporta de acordo com seus próprios desejos e/ou vontades; qualidade daquele que age por impulso; espontaneidade25.
3.3 Da colaboração do réu no processo
Nas leis anteriores que tratavam da colaboração premiada, sua previsão era falha, não trazia segurança alguma para o colaborador, ou seja, cheias de lacunas, deixando o colaborador à mercê de aplicação do arbítrio judicial quanto à valoração de sua colaboração e benefícios. Porém, mesmo assim, bons resultados já foram obtidos, como o caso da Operação “Caixa de Pandora”, deflagrado em 27 de novembro de 2009, pela Polícia Federal no Distrito Federal, que teve como consequência a prisão de várias autoridades entre elas o Governador José Roberto Arruda e que contou o apoio do secretário de Relações Institucionais do GDF e ex-delegado da Policia Civil, Durval Barbosa, que aceitou colaborar em troca de uma punição mais branda em outro caso de corrupção, revelado pela Operação “Megabyte”, ainda na gestão de Joaquim Roriz26.
Nesse campo, indaga-se se não seria antiético aceitar a ajuda de um réu confesso na busca da persecução criminal? Não seria antiético! Na verdade trata-se de uma forma que o Estado encontrou de combater o crime organizado. O crime organizado, por ser muito bem estruturado, implica numa investigação mais dificultosa por parte do Estado e isso faz com que a sociedade seja diretamente afetada, uma vez que um caso envolvendo essa forma de criminalidade pode durar muitos anos até ser totalmente desmantelado.
Assim, quando algum membro dessa organização resolve colaborar com a investigação, a persecução criminal em busca desses criminosos se torna mais efetiva e, nesse contexto o que prevalece não é a ética e sim o interesse público da sociedade em ver desmantelada a quadrilha.
4. Principio da proporcionalidade x principio da individualização
Entende-se por principio da proporcionalidade, que a pena pela infração penal será avaliada de acordo com o grau de culpabilidade de cada agente27. Assim, alguns autores, ao fazerem menção sobre a colaboração premiada, entendem que esta contraria o princípio da proporcionalidade.
Nucci Afirma, que quando no calculo da pena, haverá uma punição diferente para agentes envolvidos no mesmo crime e com o mesmo grau de culpa, tendo em vista a sua colaboração com a Justiça28.
Em posição contrária, Capez destaca que:
Entra aqui o princípio da proporcionalidade, segundo o qual não existe propriamente um conflito entre princípios e garantias fundamentais. No caso de princípios constitucionais contrastantes, o sistema faz atuar um mecanismo de harmonização que submete o princípio de menor relevância ao de menor valor social29.
Desse modo, o principio da proporcionalidade, expresso no artigo 5º, inciso XLVI da Constituição Federal30, representando, ainda, um direito fundamental do ser humano, preceitua que todo acusado, tem o direito, em caso de condenação, a pena justa, livre de qualquer padronização. Por exemplo, um criminoso que tenha confessado o seu crime terá uma pena menor do que aquele que não confessou, ou outro caso em que o acusado não seja reincidente terá uma pena menor do que aquele que é reincidente. Nesse aspecto, as penas por si só por causa do principio da individualização da pena já são diferentes mesmo se tendo praticado o mesmo crime.
De acordo com o que ensina Luiz Regis Prado31.
“o princípio da individualização da pena, conforme a cominação legal (espécie e quantidade) e a determinar a forma da sua execução. [...] Em suma, a pena deve estar proporcionada ou adequada à magnitude da lesão ao bem jurídico representada pelo delito e a medida de segurança à periculosidade criminal do agente”.
Assim, a colaboração premiada, é só mais uma maneira de diferenciar a pena quando for feito essa individualização, de forma que não agredi de modo algum o princípio da proporcionalidade, uma vez que se encontra em harmonia com o artigo 59 do Código Penal que preceitua que “o juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime”.
5. Do fortalecimento da investigação sobre o crivo da colaboração
Um tema bastante polêmico em relação à colaboração premiada está relacionado ao que os críticos consideram a “falência do Estado”. Destacam haver a existência de uma relação direta entre a supracitada “benesse” e a “falência” da atividade investigativa o que leva a “indulgência excessiva” e imerecida na condenação de criminosos admitidos32. Chamam a atenção para o efeito dissuasivo da lei na medida em que induz o acusado se declarar culpado em troca de alguma vantagem. Outros simplesmente afirmam que o resultado de um processo criminal não deve ser afetado pela falta de recursos e que discussões sobre o "preço" de uma confissão de culpa é, em princípio imoral33. Em outros termos o que querem dizer é que quanto mais se socorre ao instituto em analise, mais “arruinado” se mostra a estrutura investigativa estatal, até mesmo em razão da questão ética envolvida, muito discutida pelos doutrinadores do mundo todo.
A despeito de todos esses argumentos contrários à aplicação da colaboração premiada, essa é uma importante arma no combate e repressão à criminalidade, sobretudo a organizada. A colaboração premiada, como técnica moderna de persecução criminal, acaba fortalecendo a investigação criminal. Isso se dá pelo fato de que a colaboração traça os rumos em que a investigação deverá seguir.
Para se ter uma ideia, podemos fazer uma comparação com a denuncia anônima, por exemplo, mesmo essa ideia não ter qualquer relação com a colaboração premiada no que se refere a provas, quando há uma denuncia na delegacia, o delegado com base naquela incriminação que foi feita, organiza todo um aparato policial para investigar se o fato realmente procede ou não, embora neste caso o delegado não esteja vinculado à essa acusação nem mesmo a abertura de um inquérito, o que não acontece no caso da colaboração. A lei veda a condenação de quem quer que seja com base apenas na palavra do colaborador.
Na colaboração premiada, o investigado que está colaborando com a investigação detalha os rumos por onde esta deverá caminhar e, consequentemente ocorrerá o fortalecimento da atuação policial uma vez que anos de investigação podem ser abreviados em curto espaço de tempo, o que não seria esperado sem a utilização dessa ferramenta.
Nesse ponto, devemos nos ater que no caso da colaboração premial já existe um inquérito em andamento, assim sendo, o delegado de polícia estará obrigado a checar tais informações obtidas, a fim de solucionar o inquérito. Tanto no caso de denuncia anônima e delatio criminis, quanto na colaboração, o uso desse instituto exige que o Ministério Público e/ou a Polícia Judiciária localizem e apresentem em juízo provas concretas que confirmem as declarações feitas pelo colaborador. A palavra isolada do delator em qualquer das situações não vale nada.
Nesse prisma, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar a Ação Penal AP 470 /MG - 112, mais conhecida como “mensalão”, pelo voto do Ministro Luiz Fux, acompanhando a respeitável decisão do Ministro Relator Joaquim Barbosa, “frisou que a delação premiada é uma ferramenta importante para elucidação de crimes societários, tendo em vista a dificuldade de individualização concreta de autores e partícipes nesses delitos sofisticados (Lei 9.807/99, artigos 13 e 14). A respeito, citou precedente do STF (HC 99736/DF, DJe de 21.5.2010) no sentido de obstar ao delator a causa de diminuição de pena seria conduta desleal do Estado-juiz” (Informativo 681 do STF)34.
É nesse panorama que pretendemos analisar as inovações legislativas sobre o instituto considerando que a proposta é demonstrar a eficácia dessa ferramenta no fortalecimento da investigação, alicerçada numa suposta excepcionalidade sob o fundamento de um direito penal modernizado, razão pela qual exsurge a mesma como um necessário meio de intervenção estatal cada vez mais aprimorado.
6. Delação ou colaboração
Um fato importante que a Lei 12.850/2013 trouxe, está relacionado às questões relativas às associações criminosas e, assim, foi criado dentre outros, o tipo penal incriminatório, enquadrando de vez os crimes praticados por organizações criminosas, suprindo finalmente as dezenas de lacunas do antigo texto.
Destarte, a colaboração premiada, citado erroneamente por alguns de delação premiada, apresenta importância premente quando se enfrenta o crime organizado. Importante ressaltar, que colaboração e delação não se confundem. Isto porque aquela não se trata necessariamente de delação, ou seja, declarações que venham exclusivamente a incriminar os comparsas.
Segundo Renato Brasileiro, ao fazer uma comparação entre os termos (colaboração e delação), entende que colaboração premiada como meio de obtenção de provas é uma espécie de direito premial muito mais abrangente, de forma que permite diversos tipos de cooperação, seja por meio de atividades preventivas quanto repressivas, a exemplo; o resgate da vítima, a salvo. Já o termo “delação” exige a revelação de algum coautor, uma vez que só se delata pessoas e não objetos, planos ou segredos35. Isso dá uma ideia de valoração negativa, indicando a prática de traição ou algo que se assemelha, de forma que jamais deveria ser tutelado pelo ordenamento jurídico brasileiro uma vez que quem entrega o outro nunca foi uma atitude bem vista no convívio social. (nosso entendimento).
6.1 A colaboração premiada na operação “lava-jato”
As investigações da operação Lava Jato, que funcionam para apurar esquemas de desvios de dinheiro e corrupção em empresas do governo federal em especial a “Petrobras”, colocou a figura do colaborador no centro das atenções ao fazer uso da colaboração premiada, o que resultou numa situação emblemática: se havia ética em aceitar a ajuda de um criminoso e se a prática deveria ser mesmo incentivada.
Em relação à ética, entende o juiz Sérgio Moro, responsável pela condução da Operação Lava Jato, citado por O Globo (2015) 36, que "[...] às vezes, as únicas pessoas que podem servir como testemunhas de crimes são os próprios criminosos", afirmou. "É traição? É traição, mas é uma traição entre criminosos. Não se está traindo a Inconfidência Mineira, não se está traindo Resistência Francesa".
No caso da lava-jato, por exemplo, o primeiro a assinar acordo de colaboração premiada foi Paulo Roberto Costa, que chegou a negar participação no esquema antes de assinar o acordo.
Segundo o Jornal O Globo37, Roberto Costa confessou ter recebido US$ 1,5 milhão para não atrapalhar a compra da refinaria de Pasadena Acusou cerca de 35 politicos de participarem do esquema, e afirmou que grande parte dos 3% cobrados de propina sobre os contratos iria para o Partido dos Trabalhadores.
Costa decidiu fazer acordo de delação premiada, depois que agentes Policia Federal e o Ministério Público fecharam o cerco sobre os negócios da família.
Se não fosse esse acordo de colaboração pactuado entre procuradores da República e os investigados, o caso Lava Jato não teria alcançado evidências de corrupção que alcançou.
7. Os benefícios da colaboração premiada
Não obstante, ao regrar os benefícios incentivados em razão da colaboração do investigado, o caput do artigo 4° da Lei 12.850/2013, trata, in verbis, que o juiz poderá, a requerimento das partes, conceder o perdão judicial, reduzir em até 2/3 (dois terços) a pena privativa de liberdade ou substituí-la por restritiva de direitos daquele que tenha colaborado efetiva e voluntariamente com a investigação e com o processo criminal, desde que dessa colaboração advenha de alguns requisitos observados pelo referido artigo, quais sejam: I - a identificação dos demais coautores e partícipes da organização criminosa e das infrações penais por eles praticadas; II - a revelação da estrutura hierárquica e da divisão de tarefas da organização criminosa; III - a prevenção de infrações penais decorrentes das atividades da organização criminosa; IV - a recuperação total ou parcial do produto ou do proveito das infrações penais praticadas pela organização criminosa; V - a localização de eventual vítima com a sua integridade física preservada.
Vale enfatizar, que ao dizer que o juiz poderá conceder o perdão judicial, reduzir em até 2/3 (dois terços) a pena privativa de liberdade ou subsituti-lá por restritiva de direitos, em verdade impõe-se ao magistrado o poder-dever, desde que preenchidos os requisitos elencados no artigo, a concessão é obrigatória. Porém, deve-se advertir que a lei permite a aplicação de somente uma das três alternativas: aplicação de perdão judicial; - redução de pena de um a dois terços; - substituição por penas alternativas, esta ultima desde que respeitadas todas as regras de substituição.
7.1 Do perdão judicial
Motivo de muitas divergências na doutrina, o “perdão judicial”, causa extintiva da punibilidade do sujeito, descrito no artigo 4º, §2º da lei 12.850/2013 (organizações criminosas), é uma espécie de acordo (transação penal), onde o Ministério Público, a qualquer tempo, e o delegado de polícia, nos autos do inquérito policial, sempre com a manifestação do Parquet, poderão requerer ou representar ao juiz pela concessão de tal benefício ao colaborador.
Isso ocorre porque o referido artigo introduziu a hipótese de não obrigatoriedade da ação penal, de acordo com a oportunidade que se valer o Promotor.
Assim, um dos principais motivos dessas divergências está relacionado exatamente ao princípio da obrigatoriedade, segundo o qual o membro do Ministério Público não pode de acordo com suas convicções abrir mãos de uma ação penal pública, expressamente prevista no art. 24 do Código de Processo Penal e no art. 129, I, da Constituição Federal.
Nesse sentido, ao fazer uma relação com o seguinte artigo, Oliveira38 salienta que:
“Estar obrigado à promoção da ação penal significa dizer que não se reserva ao parquet qualquer juízo de discricionariedade, isto é, não se atribui a ele qualquer liberdade de opção acerca da conveniência ou oportunidade da iniciativa penal, quando constatada a presença de conduta delituosa, e desde que satisfeitas as condições da ação penal.”
Coforme se extrai da posição doutrinária, há uma ilegalidade quanto à ação a ser tomada pelo Parquet nesse sentido. No caso, o que quer dizer é que existe um “dever de acusação” que decorre da lei “principio da obrigatoriedade” que se impõe quando houver indícios de materialidade e autoria suficientes da ocorrência de uma infração penal, de forma que jamais poderá o promotor, dela renunciar, por razões discricionárias ou por motivos alheios à simples averiguação do fato.
Em contraste à obrigatoriedade, outra face de uma mesma moeda, Monte39 assevera que:
“com a delação o criminoso rompe com os elos da cumplicidade e com os vínculos do solidarismo espúrio, sendo a sua conduta menos reprovável socialmente, por isso merecedor do benefício do perdão judicial ou da redução de sua pena”.
Nesse aspecto, tem-se que o instituto da colaboração premiada é essencial tanto para os operadores do direito penal como também para os investigados. Assim, para que seja possível aplicar qualquer dos benefícios, o legislador (vinculado à lei), impõe que a colaboração alcance um ou mais resultados.
Importante deixar claro que conforme o parágrafo 6º, ainda sobre o manto do artigo 4º, é vedado ao juiz participar das negociações realizadas entre as partes para a formalização do acordo de colaboração (princípio da imparcialidade do juiz), cabendo a este somente o poder de homologação ou não do acordo, a depender dos cumprimentos dos requisitos legais, podendo adequá-la ao caso concreto caso necessário, conforme parágrafo 8º do referido artigo.
Certo é que o princípio da obrigatoriedade não é absoluto, visto que, com o advento da lei 12.850/2013 o Promotor de Justiça poderá, em alguns casos, requerer ou representar ao juiz pela concessão de perdão judicial ao colaborador (art. 4º § 2º), ou ainda deixar de oferecer a denúncia conforme parágrafo 4º do mesmo artigo.
A lei, ao abordar o tema não deixa margem para interpretação diversa quanto à necessidade da composição dos requisitos, restando claro que os benefícios poderão ser concedidos com apenas um dos requisitos. De outro lado, importante ressaltar, que a lei enumera uma escala crescente de importância da colaboração, a iniciar pelo inciso I que é quando o agente identifica os demais coautores; no II inciso, refere-se quanto à revelação da estrutura hierárquica e a divisão de tarefas; no inciso III o legislador observa que a contribuição do agente pode ser na prevenção de infrações penais, chamada de “colaboração preventiva”, a fim de se evitar novos ilícitos; no inciso IV, indica a colaboração no sentido de recuperação total ou parcial do produto ou do proveito das infrações penais praticadas pela organização criminosa, tendência em asfixiar o patrimônio da organização criminosa; já no inciso V se preocupa com a vida e integridade física da vítima, certamente valor maior a ser protegido pelo ordenamento jurídico. É a chamada “colaboração para libertação40”.
Para Rosa Weber41, ministra do Supremo Tribunal Federal, “o elemento ontológico da colaboração premiada não está na pessoa do colaborador e sim no pragmatismo, no interesse da persecução penal e na perspectiva de reduzir os danos causados pelos crimes que orientam a razão de ser da própria colaboração”. O pragmatismo consiste numa corrente de pensamento que se pauta no uso prático de uma ideia, como o princípio básico de sua verdade e êxito, tendo como fundamento os conceitos formulados42.
Assim, conforme o entendimento da renomada ministra, a importância da colaboração premiada está interligada à utilidade do acordo e ao resultado de sua realização. Dessa forma, o instituto em análise se mostra um método eficiente de racionalização do ordenamento jurídico brasileiro. A colaboração premiada deve ter como consequência o “desafogamento” parcial e progressivo do nosso sistema de justiça, que já é repleto de réus que estão à espera julgamento por meses e anos, o que compromete muito a garantia individual a um julgamento rápido.
Promotores e advogados de defesa, que têm a experiência para antecipar o resultado provável de um processo longo e caro, podem chegar a um acordo em que ambos os lados se comprometem a conservar recursos a fim de se evitar o risco de um resultado inesperado e ruim.
Os críticos da colaboração premiada ressaltam também a existência de uma relação direta entre a supracitada benesse e a “falência” da atividade investigativa o que leva a “indulgência excessiva” e imerecida na condenação de criminosos admitidos43. Chamam a atenção para o efeito dissuasivo da lei na medida em que induz o acusado se declarar culpado em troca de alguma vantagem. Outros simplesmente afirmam que o resultado de um processo criminal não deve ser afetado pela falta de recursos e que discussões sobre o "preço" de uma confissão de culpa é, em princípio imoral44. Em outros termos o que querem dizer é que quanto mais se socorre ao instituto em analise, mais “arruinado” se mostra a estrutura investigativa estatal, até mesmo em razão da questão ética envolvida, muito discutida pelos doutrinadores do mundo todo.
CONCLUSÃO
Ao final deste trabalho, que visou analisar um pouco do vasto campo da colaboração premiada, concluímos que a esse instituto como meio de persecução criminal tem se mostrado um dispositivo importantíssimo no desmantelamento dos fatos criminosos, principalmente do crime organizado.
Seguindo uma tendência mundial em busca de ferramentas mais efetiva no combate a grandes delitos, é difícil compreender como algumas pessoas se colocam contra um instrumento tão importante que permite ao Estado localizar provas concretas de crimes que ferem gravemente os preceitos de uma sociedade.
Assim, a colaboração premiada utilizada exclusivamente para a elucidação de crimes mais complexos e sofisticados, tem que ser compreendido como uma fundamental ferramenta à disposição do Estado, uma vez que a criminalidade organizada utiliza-se, para aplicação de seus delitos, aquilo que existe de mais moderno há à sua disposição, além de um forte capital em dinheiro e as facilidades oferecidas por paraísos fiscais para ocultação do produto do crime.
Sem dúvidas a colaboração premiada é um instrumento jurídico que deve ser utilizado sempre que for possível, independentemente de toda critica lançada quanto a ética de sua aplicação, por ser um instrumento jurídico diferenciado para a obtenção de provas e na busca da eficiência penal.
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