Resumo: Sem desconhecer os registros de concessão de aposentadorias suportadas pelo erário imperial, a doutrina especializada assinala a Lei Eloy Chaves, no ano de 1923, como o marco inicial do Direto Previdenciário brasileiro. Foi a partir daí que a previdência tomou formato de proteção social, beneficente, assistencial e pulverizado entre diversas categorias profissionais. Esse cenário evoluiu. Com a promulgação da Constituição Federal de 1988, a Previdência tornou-se um direito social. As reformas que se sucederam revestiu-a de caráter contributivo, exigiu-lhe o equilíbrio financeiro e atuarial, potencializou a contagem recíproca e, no seu íntimo, a Compensação Previdenciária em face daquela fragmentação. O instituto da compensação é previsto no Direto Civil e no Tributário. Porém, é no Direito Administrativo que a Compensação Previdenciária, fonte de custeio para os regimes públicos de previdência, torna-se exequível através da regulamentação imposta pela legislação ordinária e secundária. Nelas ficam definidos o Regime de Origem e o Regime Instituidor, o acertamento da emissão da Certidão de Tempo de Contribuição, a permissão para contagem recíproca entre regimes previdenciários com outros países, a limitação dos benefícios compensáveis e da indenização financeira pelo tempo de atividade rural para aproveitamento em Regimes Próprios, dentre outras normatizações. Não imune a censuras e diante de aspectos críticos, a Compensação Previdenciária beira a ilegalidade na opinião de parte da doutrina em ofensa ao princípio da paridade federativa, inclusive. A Lei de Responsabilidade Fiscal não relaciona a Compensação Previdenciária em suas hipóteses de Renúncia Fiscal.
Palavras-chave: Compensação Financeira. Contagem Recíproca. Previdenciária. Benefício.
Abstract: Without ignoring any record of pension concessions supported by the government treasury, the specialized doctrine marks the Eloy Chaves Law, in the year of 1923, as the initial mark of the Brazilian Pension Plan. Since than that the social security took the form of social right, beneficent, welfare and pulverized among several professional categories. This scenario evolves. With the promulgation of the 1988 Federal Constitution, Social Security has become a social right. The reforms that took place were of a contributory nature, demanded the financial and actuarial balance, consolidate the reciprocal counting and, within it, the Compensation of pension in face of that fragmentation. The compensation institute is provided for in Civil law and Tax law. However, it is in Administrative Law that Social Security Compensation, the source of insurance for public pension schemes, becomes feasible through regulations imposed by ordinary and secondary legislation. They define the Regime of Origin and the Institution Regime, the correctness of the issue of the Contribution Time Certificate, the permission to count reciprocal social security regimes with other countries, the limitation of the compensable benefits and the financial indemnity for the time of rural activity for Use in Own Regimes, among other regulations. Not immune to censorship and in the face of critical aspects, Social Security Compensation is in the edge of illegality in the opinion of part of the doctrine in violation of the principle of federal parity, inclusive. The Fiscal Responsibility Law does not list to Social Security Compensation in its Tax Waiver cases.
Keywords: Financial Compensation. Reciprocal Counting. Social Security. Benefit.
1 INTRODUÇÃO
Muitos segurados começam suas vidas laborais exercendo atividade remunerada na iniciativa privada, de tal modo a terem sua situação previdenciária regida pelo Regime Geral de Previdência Social – RGPS. Porém, após considerável tempo de trabalho nesse regime, aprovados em concurso público, passam exercer cargo de provimento efetivo na Administração Pública Direita ou de Autarquias e Fundações, e as suas situações previdenciárias passam a ser regidas por um Regime Próprio de Previdência Social – RPPS, a que o seu ente público estiver vinculado, ou vice-versa.
No momento da aposentadoria do servidor, o regime de previdência instituidor do benefício deve absorver o tempo e as contribuições vertidas ao regime de origem para a concessão desse benefício. Surge, assim, a necessidade da compensação financeira entre os regimes, tema principal do presente trabalho.
A previsão da compensação entre regimes é constitucional, concebida a partir do texto original, no § 2º, artigo 202, da Constituição Federal de 1988, que tratava da Contagem Recíproca. A Emenda Constitucional nº 20 de 1998, alocou essa redação ao § 9º do artigo 201[3]. Em síntese os dois dispositivos correspondem ao cômputo por um regime de previdência do tempo e contribuição financeira para outro regime de previdência social.
A contagem recíproca do tempo de contribuição vem acompanhada, necessariamente, da compensação financeira entre os diferentes regimes previdenciários envolvidos, com a finalidade de promover um equilíbrio financeiro, a fim de que nenhum sistema previdenciário ou contribuinte seja prejudicado.
Por meio do instituto da Contagem Recíproca, o tempo de serviço em um trabalho com filiação obrigatória a um regime previdenciário poderá ser contado em outro, desde que não concomitante, realizando-se a respectiva compensação financeira, com a finalidade de se financiarem os benefícios previdenciários, maiormente os das aposentadorias voluntárias concedidas pelo regime instituidor.
A compensação financeira paga pelo regime de origem tem a finalidade auxiliar o regime instituidor na manutenção do benefício que este concedeu cuja contribuição não recebeu para custear o benefício. Colabora, assim, com a taxativa regra constitucional estampado no artigo 40, CF/88, do equilíbrio financeiro e atuarial, consistente em, depois de realizada a arrecadação e feito os pagamentos, não haver saldo negativo nos fundos previdenciários.
Ressalta-se que o presente trabalho pretende conhecer, em sua primeira parte, os aspectos críticos da evolução da normatização constitucional da Compensação Previdenciária até os tempos contemporâneos, sob a perspectiva econômica e política de cada uma das principais fases da história recente da previdência social brasileira.
A partir da fase intermediária da presente pesquisa, para efeito da investigação, pinçam-se os entendimentos doutrinários sobre o instituto da compensação dentro do Direito Material, sobretudo no Direito Civil e Tributário, resultando na sua aplicabilidade no Previdenciário, aparecendo, na parte seguinte, a análise dos institutos e as permissões criadas pela Lei 9.796/99, não sem antes posicionar a Compensação Previdenciária quanto a sua natureza jurídica.
Por fim, na última parte, faz-se uma investigada crítica à Lei de Compensação Previdenciária, desfraldando-se aspectos relevados pelos tribunais superiores, porém interpretados pela disciplina da ciência jurídica como ilegalidade ou até inconstitucionalidade, além das responsabilidades dos entes púbicos gestores em relação às suas receitas de custeio previdenciário.
2 ANTECEDENTES CONSTITUCIONAIS
A doutrina majoritária considera a publicação da Lei Eloy Chaves, como o marco inicial da Previdência Social no Brasil (CASTRO; LAZZARI. 2011. p 68). A norma determinava a criação das caixas de aposentadorias e pensões para os ferroviários, a ser instituída de empresa a empresa.
Tal posicionamento, sobre a colocação dessa lei como marco legislativo para a criação da previdência social brasileira, não é imune a críticas:
Não só como curiosidade histórica, mas para ressaltar a importância no Brasil do proviso de aposentadoria por tempo de serviço, devemos registrar que o primeiro esforço do Estado no sentido de instituir a Previdência Social ocorreu à época do Império. Em 12 de outubro de 1821, o príncipe regente, D. Pedro de Alcântara, assinava um decreto concedendo aposentadoria aos mestres e professores aos 30 anos de serviço, assegurando, aos que continuassem em atividade, um abono de 25% dos vencimentos correspondentes. FARO, CASTRO, CARVALHO. OLIVEIRA. CARDOSO. MAGALHÃES. 1993. p 6)
É inafastável ao estudo considerar que se investiguem todas as vertentes disponíveis da sua evolução histórico-jurídica. Neste sentido:
A previdência social, em nível subconstitucional, tem entre nós as suas primeiras estatuições durante o Império com a edição, quase simultânea, de três diplomas: o Dec. 9.212-a, de 26.03.1888, a Lei 3.397, de 24.11.1888, e o Dec. 10.269, de 20.07.1889, que, respectivamente, criaram o montepio para os empregados dos Correios, a Caixa de Socorros em cada uma das Estradas de Ferro do Império e o Fundo de Pensões do Pessoal das Oficinas da Imprensa Nacional. (LAUBÉ. 1997)
[...] os festejos oficiais que situam na Lei Elói Chaves (1923) o nascimento da Previdência brasileira têm caráter ideológico que deve ser desvendado: buscam transformar as conquistas sociais, logradas com lutas e a partir das bases, em benesses estatais. Sobre ser ainda, a afirmativa relativa ao surgimento da Previdência em 1923, uma inverdade histórica, seja pelos apontamentos, seja porque outras leis previdenciárias são anteriores a esta data (como nossa primeira lei acidentária que data de 1919).(SILVA. sd)
Portanto, a legislação previdenciária brasileira, até a publicação do Decreto Legislativo nº 4.628/23, segundo Castro e Lazzari (2011), tinha formato de proteção social aos indivíduos, com caráter eminentemente beneficente e assistencial.
2.1 Até a Constituição de 1988
Anteriormente à Constituição Federal de 1988, a Previdência Social brasileira se constituía em um sistema altamente fragmentado entre as diferentes categorias e poderes segundo Nogueira (2012. p 41), pouco transparente e com controles frágeis, no qual as fraudes, os desequilíbrios e as distorções, permaneciam ocultos pelas tradições orçamentárias adotadas para as contas públicas, que computava os gastos com a Seguridade como simples item das despesas com pessoal.
As Constituições até a de 1988, foram gradualmente recebendo um maior nível de detalhamento, porém sempre voltado apenas aos critérios de concessão das aposentadorias dos servidores públicos, sem nenhuma referência ao seu custeio.
A evolução da Previdência Social brasileira, segundo o autor citado, não se limita apenas a conhecer os dispositivos legais e constitucionais mais relevantes vigentes, mas uma análise sob a ótica do contexto político, social e econômico em cada período ligado, de forma intrínseca, aos principais eventos que marcaram a história de nosso país.
Ainda segundo Nogueira, até a década de 60, a Previdência Social brasileira é fortemente marcada pelo Estado patrimonial como agente regulamentador de uma política de desenvolvimento econômico e modernização social, iniciado no século passado, alcançando o período de autoritarismo burocrático com o regime militar implantado em 1964.
O governo militar formado pela aliança elitista de oficiais militares e tecnocratas civis, buscava a afirmação do Estado patrimonial cooptativo, por meio de um sistema burocrático-autoritário. Foram os governos militares pós 64 que patrocinaram a expansão da cobertura previdenciária com a inclusão de categorias desprotegidas de trabalhadores, objetivando a integração a paz social.
Com a Revolução de 1964, segundo Alvin (2013), a área de Previdência Social liga-se ao conceito prioritário de segurança nacional: “[...] a má distribuição dos serviços previdenciários, gerando a insatisfação das massas, ocasiona tensões sociais e coloca em risco a segurança nacional.” (grifou-se)
Somente em 15 de dezembro 1960, com a Lei nº 3.841, é que surgiu a previsão acerca da contagem recíproca, para efeito de aposentadoria, do tempo de serviço prestado à União, autarquias e sociedades de economia mista. Mais adiante, já sob o governo militar, em 14 de julho de 1975, a Lei nº 6.226 disciplinou especificamente a contagem recíproca de tempo de serviço público federal e de atividade privada, para efeito de aposentadoria. Com a Lei no 6.864, de 1º de dezembro de 1980, estendeu-se a possibilidade de aplicação desse instituto também aos servidores estaduais e municipais. De acordo com Guimarães (2012) essas normas disciplinaram a contagem recíproca de tempo de contribuição de atividade urbana e nada mencionaram sobre a contagem recíproca de tempo rural, tampouco sobre a compensação financeira.
2.2 Entre 1988 até a Emenda Constitucional 20/98
A legislação que disciplinou os de Planos e Benefícios da Previdência Social, a Lei nº 8.213/91, instituiu, desde a sua publicação, a compensação financeira entre regimes previdenciários diversos, a teor da redação original do seu artigo 94. Recebeu regulamentação somente a partir da sua segunda e vigente reforma, dada pela Lei nº 9.711/98, incluindo a possibilidade de compensação financeira e contagem recíproca de “[...] tempo de contribuição na atividade privada, rural e urbana, e do tempo de contribuição ou de serviço na administração pública, hipótese em que os diferentes sistemas de previdência social se compensarão financeiramente.” (grifou-se)
A aplicação da contagem recíproca de tempo de serviço aos servidores públicos vinculados a um Regime Próprio de Previdência Social, permitiu computar para fins de aposentadoria o tempo de serviço sob vinculação ao Regime Geral de Previdência Social. Igualmente, aos segurados do RGPS, passou a ser permitido computar no RGPS o tempo de serviço sob vinculação com o RPPS.
No entanto, os regimes de previdência instituidores do benefício de aposentadoria com contagem recíproca de tempo de serviço, passaram a apresentar ou agravar o desequilíbrio financeiro, considerando que teriam recebido como fonte de custeio somente parte do tempo laboral do segurado, posto que a outra parte teria sido de contribuição para outro regime. (GUIMARÃES. 2012)
Até a EC 20/98, mal se podiam discutir estatísticas, até por falta de dados que demonstrassem o contrário, como ensinam Castro e Lazzari (2011. P 883 – 886). A gestão não profissional dos órgãos previdenciários e os escândalos das fraudes contra a previdência dos anos 80 e 90, serviram para agravar esse quadro, concluem os especialistas.
2.3 Após a Emenda Constitucional 20/98
A reforma previdenciária de 1998, desenvolvida a partir da EC/98, acabou por definir um novo marco institucional. Revestiu o regime previdenciário do servidor público de caráter contributivo. Revelou a necessidade da sustentabilidade dos regimes até então pouco apreciado e valorizado, e inseriu os conceitos do equilíbrio financeiro e atuarial, além do firme propósito em viabilizar a contagem recíproca e a compensação previdenciária. Instituiu-se uma garantia valiosa pelo acréscimo do inciso XI ao art. 167, vedando-se expressamente o emprego do arrecadado a título de contribuição sobre a folha de salários para a realização de despesas diferentes do pagamento dos benefícios previdenciários (ROCHA, 2004. p 163).
Destarte, na vigência da EC 20/98, a compensação financeira entre o Regime Geral de Previdência Social e os Regimes Próprios de Previdência dos servidores públicos dos entes federados, suas autarquias e fundações, nos casos de contagem recíproca de tempo de contribuição para efeito de aposentadoria, recebeu lei própria somente em 05/05/1999 com o advento da Lei nº 9.796 – também conhecida como a Lei Hauly, regulamentada em seguida pelo Decreto nº 3.112, em 06/07/1999.
Tal legislação nasceu em um contexto de desajuste fiscal implementado unilateralmente pela União, impondo desequilíbrio nas contas de Estados e Municípios, desatendendo sua verdadeira finalidade, além de ofender e ignorar as normas constitucionais inscritas nos artigos 1º, 18, 19, III, 25, 30, 32 e 201, § 9º, registra de forma candente Campos (2014. p 245 a 248).
Essa lei, contudo, definiu conceitos, aplicabilidade em benefícios e critérios para as compensações entre regimes, objeto de análise posterior para compreender a natureza desse instituto da compensação entre regimes previdenciários distintos.