5. ASPECTOS CRÍTICOS DA COMPENSAÇÃO FINANCEIRA ENTRE REGIMES
É arredia a doutrina para criticar a Compensação Previdenciária desenhada pela Lei 9.796/99. Para a maioria dos cânones, as lacunas deixadas por ela permaneceriam in albis.
Os menos ousados como Costa (2015), a partir da página 295 de sua obra, limita-se a decodificar a execução da Lei sob a ótica do Processo Administrativo; cinco complicações à Lei em uma página, para Briguet, Victorino e Horvath Júnior (2007. p 142) tresmalha-se para concordar com “dois momentos mais apropriados para a compensação.”
Porém Campos (2014) afasta-se desse formalismo e mostra-se contundente ao afirmar sobre os aspectos inconstitucionais da Lei 9.796/99.
O poder de agenda da União, nesse ponto, prejudica os demais entes federados ao impor um mecanismo de compensação inteiramente dissociado do princípio federativo, consagrado em nosso ordenamento jurídico. (CAMPOS. 2014. p 346)
Esse autor provoca que, apesar de a norma ter imposto um mecanismo de compensação inteiramente dissociado do princípio federativo, o fato de ninguém haver ainda discordado dela, reside o temor de que a insurgência contra a constitucionalidade de tal Lei determine o retorno ao limbo disciplinador que havia até então.
5.1 Dificuldades Apresentadas pela Lei da Compensação Previdenciária
A Lei 9.796/99, ao tratar exclusivamente da compensação financeira entre RGPS e RPPS, não disciplinou a compensação entre os regimes próprios, limitação não imposta no texto constitucional. Com efeito, o RPPS instituidor não se creditará dos valores da contribuição vertida ao regime de origem quando este for outro RPPS.
A Lei Hauly também beneficia o RGPS ao determinar a que compensação seja feita com a aplicação de regras que lhe são inerentes, em ofensa ao princípio da paridade federativa; desconsidera créditos anteriores a data da promulgação da CF/88 (05/10/1988) que pertenceriam ao RPPS quando regime instituidor; trata de forma desigual os regimes ao impor que a compensação seja feita com a aplicação do menor quociente das duas regras de cálculo previstas (artigos 3º, § 3º, e o 4º da Lei 9.796/99), beneficiando ao RGPS mesmo quando for o devedor, em que pese boa parte da compensação previdenciária ser devida por esse aos Regimes Próprios; restringe a compensação só ao momento da concessão do pagamento dos proventos de aposentadoria, limite não expresso na Constituição, caso em que, ao contrário, seria possível ocorrer no momento de transferência do servidor de um regime para outro; os reajustes serão sempre os índices ditados pelo RGPS, desconsiderando-se que a contribuição previdenciária é tributo, cujo reajuste deveria observar a legislação tributária. (CAMPOS. 2015. p 346 a 349).
Convergem com esse entendimento de Campos (2015), na mesma órbita doutrinária, Briguet, Victorino e Horvath Júnior (2007. p 142), indicando dois momentos como os mais apropriados para a compensação financeira entre regimes:
1º No momento da desvinculação voluntária do segurado do regime geral e a vinculação ao regime próprio ou vice-versa;
2º Por ocasião da criação do Regime Jurídico Único que obrigou os servidores públicos filiados ao Regime Geral de Previdência Social a desvincularem-se e a se vincular aos regimes próprios das unidades da Federação às quais estavam ligados, de acordo com a opção político-legislativa de cada um. (BRIGUET; VICTORINO; HORVATH JÚNIOR. 2007. p 142)
Os recursos utilizados para o pagamento dos benefícios previdenciários ajudam as unidades federativas a se ajustarem aos limites de gastos com pessoal, já que esta verba não integra o limite previsto na Lei de Responsabilidade Fiscal, artigo 19, tema que se passa a aborda a seguir.
Outro ponto problemático apontado por Martinez (1998. p 166), quanto à contagem recíproca de tempo de serviço ou contribuição reside no aproveitamento, pelos regimes próprios, de tempo de atividade especial prestado no RGPS e convertido para tempo comum.
Segundo esse autor, observada a particular importância da contagem recíproca nas atividades insalubres, penosas e todas aquelas exercidas com prejuízo à saúde do trabalhador, a autarquia previdenciária e parte da jurisprudência tende a limitar essa situação, computando o tempo exato, sem o acréscimo derivado da "conversão" do tempo exercido em condições prejudiciais à saúde (multiplicação pelos fatores 1,2 ou 1,4, conforme o caso, nos termos da legislação).
A questão é polêmica nos tribunais superiores. A corte suprema reduz a dúvida da validade da conversão do período especial em comum, sem distinguir, no entanto, o aproveitamento na contagem recíproca sob o regime da RGPS/CLT e a respectiva Compensação Previdenciária.
EMBARGOS DECLARATÓRIOS E AGRAVO REGIMENTAL EM MANDADO DE INJUNÇÃO. DIREITO PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. CONVERSÃO DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL EM COMUM. IMPOSSIBILIDADE. SERVIDORES COM DEFICIÊNCIA. APLICABILIDADE DA LEI 142/2013 ATÉ QUE SOBREVENHAM AS LEIS COMPLEMENTARES QUE REGULAMENTEM O ART. 40, § 4º, DA CONSTITUIÇÃO. 1. O Supremo firmou entendimento vedando a conversão de tempo de serviço especial em comum para fins de aposentadoria de servidor público, a teor do disposto nos §§ 4º e 10 do artigo 40 da Constituição Federal, diante da impossibilidade legal de contagem de tempo ficto. [...]. (MI 1474 ED, Relator(a): Min. EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 18/12/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-032 DIVULG 19-02-2016 PUBLIC 22-02-2016) (grifou-se)
A contagem recíproca, com a conversão de tempo especial em comum, é de especial importância para os trabalhadores nas atividades insalubres, penosas e todas aquelas exercidas com prejuízo à sua saúde.
Porém, ao admitirem a conversão do tempo especial em comum, os Tribunais deixarão prejudicada a Compensação Previdenciária em detrimento do equilíbrio financeiro e atuarial disposto na Constituição.
5.2 Responsabilidade Fiscal
A Compensação Previdenciária é fonte de custeio da previdência, seja a Geral ou Próprio. Sob a ótica da Lei de Compensação, o ente público instituidor não fica obrigado a se habilitar à sua promoção.
Porém a Lei Complementar nº 101/2000, mais conhecida como Lei de Responsabilidade Fiscal, estabelece normas de finanças públicas voltadas para responsabilidade na gestão fiscal (MORAES. 2000. P 35), regulamentando o artigo 163, I, da CF/88.
O âmbito de abrangência da LRF são todos os poderes de todas as esferas, da Administração Direta ou Indireta, incluindo os Tribunais de Contas, o Judiciário e o Ministério Público. Com isso ficam obrigados também, os regimes próprios e os fundos de previdência social dos servidores públicos, em observância aos ditames do artigo 1º, § 3º, “b”, do diploma legal.
A lei prevê, em seu texto, a obrigatoriedade de duas informações nas Leis de Diretrizes Orçamentárias dos entes federativos. Uma, inserida no seu artigo 53, § 1º, II, com as projeções atuariais dos regimes de previdência social, geral e próprio dos servidores públicos. A outra, no artigo 4º, § 2º, IV, “a”, com a avaliação da situação financeira e atuarial do regime próprio dos servidores públicos.
Para efeitos da LRF, entende-se como receita corrente líquida (RCL): o somatório das receitas tributárias, de contribuições, patrimoniais, industriais, agropecuárias, de serviços, transferências correntes e outras receitas também correntes, deduzidos, nos Municípios, a contribuição dos servidores para o custeio do seu sistema de previdência e assistência social e as receitas provenientes da compensação financeira citada no § 9º do art. 201 da Constituição. (MORAES. 2000. p 36)
Além disso, a LRF estabelece, no artigo 24 caput, que “nenhum benefício ou serviço relativo à seguridade social poderá ser criado, majorado ou estendido sem a indicação da fonte de custeio total”, aplicando-se essa regra “a benefício ou serviço de saúde, previdência e assistência social, inclusive os destinados aos servidores públicos e militares, ativos e inativos, e aos pensionistas”, de acordo com o seu § 2º. (grifou-se)
Porém, na visão de Dal Bianco, Oliveira, Lima, Cechin (2009. p 22), exclui-se dessa exigência a concessão de benefícios a quem satisfaça as condições de habilitação previstas no regime pertinente, o reajuste do valor do benefício para preservar o seu valor real e os gastos derivados de expansão quantitativa do atendimento e dos serviços prestados.
Nesse sentido, nas palavras de Khair (2000. p 36) “[...] para a concessão de um novo benefício, deverá ser feito o cálculo atuarial, incorporando-se a esse benefício e a compensação que será feita para garantir o equilíbrio financeiro do sistema de seguridade social.” (grifou-se)
5.3 Responsabilidade pelas insuficiências
Se as contribuições previdenciárias estabelecidas em lei não forem suficientes para o pagamento dos benefícios previdenciários concedidos, o Tesouro do ente federativo deverá transferir ao RPPS recursos suficientes para pagar todos os benefícios devidos naquele período (DAL BIANCO; OLIVEIRA; LIMA; CECHIN. 2009. p 20), tal como dispõe o § 1º, do artigo 2º, da Lei 9.717/98.
Por isso quaisquer que sejam os percentuais definidos para as contribuições previdenciárias cobradas dos servidores, sempre restarão com o ente federativo a responsabilidade por suprir ao RPPS os recursos necessários ao pagamento dos benefícios.
5.4 Prescrição
A partir do momento da aposentadoria do servidor, o regime instituidor terá o prazo de cinco anos para buscar a compensação previdenciária devida pelo tempo de contribuição, sob pena de prescrição.
A título de compensação previdenciária, os valores devidos pelo regime de origem ao regime instituidor, referente ao período compreendido de 6 de maio de 1999 até a data do primeiro pagamento da compensação previdenciária, ou até a data de cessação do benefício, deverá observar o prazo eleito pelo artigo 488, Instrução Normativa 77/2015, com remissão artigo 1º do Decreto 20.910/1932 [5].
Por isso, prescrevem em cinco anos todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, dentre elas, a compensação previdenciária. Não requerendo esta compensação no prazo previsto no decreto, o regime instituidor perderá certos períodos relativos às contribuições por não ter buscado a compensação previdenciária devida logo que o servidor veio a aposentar-se, sujeitando-se a LRF e, inclusive, às suas normas disciplinadoras.
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Notas
[3] Constituição Federal de 1988, art. 201, § 9º – Para efeito de aposentadoria, é assegurada a contagem recíproca do tempo de contribuição na administração pública e na atividade privada, rural e urbana, hipótese em que os diversos regimes de previdência social se compensarão financeiramente, segundo critérios estabelecidos em lei. (alocação do texto original do § 2º, artigo 202, para § 9º do artigo 201 dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)
[4] Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:
[5] Decreto 2.910/32, artigo 1º As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem.