A probidade administrativa é um direito fundamental
Hodiernamente, doutrina contemporânea se debruça na fundamentalidade do direito à probidade administrativa, traduzindo um pensamento perspicaz, além de tecnicamente correto e apto a concretizar aludido valor.
Em meio a intermináveis séries de crises políticas e jurídicas, o cidadão brasileiro leigo se vê desprotegido, a despeito da existência de leis protetivas – notadamente a Lei n°. 8.429/1992 – e de mandamentos constitucionais dirigidos a tutelar a probidade no ambiente da Administração Pública, de que é exemplo o artigo 37, parágrafo 4º, da Constituição Federal.
Nesse aspecto, é preciso firmar que a impunidade ou ao menos a sensação dela resultante, tem origem exatamente em tais circunstâncias, teóricas ou práticas, que enfraquecem os efeitos necessários ao enfrentamento do ato ímprobo, em qualquer esfera de proteção (administrativa, civil, penal, etc.).
Além disso, a própria Lei 8.429/199 possui interpretações doutrinárias e jurisprudenciais nos mais diversos sentidos, o que, em alguns casos, finda por diminuir a sua necessária incidência ou por alterar a maneira como deveria ser aplicada, a fim de que a probidade administrativa permanecesse preservada ou restabelecida.
Assim, em uma primeira conclusão, alçar a probidade administrativa à categoria de direito fundamental é uma solução concreta para que o combate à improbidade seja fortalecido.
Em decorrência disso, reconhece-se ao cidadão o direito fundamental à probidade administrativa, sendo este detentor de uma prerrogativa que lhe confere autoridade para exigir (em sentido amplo) uma Administração Pública boa, honesta, leal, moral, indesviável.
Exemplificando, assim como é possível exigir do Estado a inviolabilidade do domicílio, a saúde e o direito de propriedade, em sede de tutela fundamental, é a probidade administrativa bem demandável em face do administrador público (ainda que a legitimidade processual para tanto seja específica), preventivamente ou repressivamente, tudo em decorrência de a probidade administrativa também ser um direito fundamental.
Tal construção, por sua vez, não provém de mero exercício criativo da doutrina, para tão simplesmente reconhecer a probidade como direito fundamental sem qualquer sustentação inserta no ordenamento jurídico.
Pelo contrário, o reconhecimento da probidade administrativa como um direito fundamental do cidadão é plenamente compatível com as normas constitucionais brasileiras e demais regras e princípios de hierarquias semelhantes.
De outro lado, o raciocínio não banaliza o conceito e a abrangência dos direitos fundamentais. Sim, porque a probidade administrativa é um direito tão fundamental que, por vezes, sua ausência acarretaria a supressão de diversos outros direitos fundamentais dela derivados e, inclusive, expressos na Constituição Federal de 1988.
Ressalta-se, por oportuno, que o reconhecimento do direito fundamental à probidade ao cidadão importa necessariamente, em face outra, no dever de probidade administrativa ao próprio administrador, obviamente.
Ou seja, se de um lado é consagrado e protegido como fundamental ao cidadão o direito à probidade, de outro se exige e impõe-se que o administrador atue obrigatoriamente com o respeito à probidade administrativa, em todos os seus conceitos possíveis.
Ademais, a própria natureza do bem “probidade administrativa” demonstra sua fundamentalidade, o que se compreende com uma breve noção acerca dos direitos fundamentais brasileiros.
Ao lado das garantias fundamentais, os direitos fundamentais estão previstos no Título II, da atual Lei Maior, sendo classificados em cinco capítulos, do artigo 5º ao artigo 17, na seguinte ordem: Direitos e deveres individuais e coletivos, direitos sociais, direitos de nacionalidade, direitos políticos e partidos políticos.[1]
Inexistem dúvidas quanto à Constituição Federal, norma hierarquicamente superior, ter como objetivo final a paz social. Ora, normas são criadas para que a sociedade não pereça no caos absoluto.
Neste sentido, é precisa a lição de Dalmo de Abreu Dallari:
Como foi dito anteriormente, não basta uma reunião de pessoas para que se tenha por constituída uma sociedade, sendo indispensável, entre outras coisas, que essas pessoas se tenham agrupado em vista de uma finalidade. E, quanto à sociedade humana, que é a reunião de todos os homens e que, portanto, deve objetivar o bem de todos, a finalidade é o bem comum.[2]
Justamente, convém a expressão em latim “hominum causa omne ius constitutum est”, que significa que o direito foi constituído em benefício dos homens[3].
Nesta lógica, a teoria geral dos direitos fundamentais estabelece que tais direitos constituem verdadeira essência da tutela da dignidade da pessoa humana, isto é, existem para que o primeiro e último destinatário do ordenamento jurídico, o homem, encontre o seu grau máximo de proteção. Por óbvio, considerando esta descomunal relevância, não haveria lugar para os direitos fundamentais, senão na Constituição Federal, considerada a lei máxima.[4]
Ao examinar a constituição de Portugal – como se percebe, de lance idêntico no direito constitucional brasileiro -, é exatamente nesse sentido a preleção do constitucionalista português José Joaquim Gomes Canotilho:
A densificação dos direitos, liberdades e garantias é mais fácil do que a determinação do sentido específico do enunciado dignidade da pessoa humana. Pela análise dos direitos fundamentais, constitucionalmente consagrados, deduz-se que a raiz antropológica se reconduz ao homem como pessoa, como cidadão, como trabalhador e como administrado.[5]
Percebe-se, portanto, que a base dos direitos fundamentais é a tutela da dignidade da pessoa humana, que é, inclusive, fundamento da República Federativa do Brasil, conforme o artigo 1º, inciso III, da Constituição Federal de 1988.
Fixada a organização e estabelecida a origem dos direitos fundamentais, resta a pergunta: que é, portanto, um direito fundamental? A resposta não é encontrada num estudo simplista, pois os direitos fundamentais são historicamente ampliados, ganhando diferentes contornos dia após dia.
Por tal razão, válido o empréstimo de conceito doutrinário firme. Referem-se os direitos fundamentais, no ensinamento de José Afonso da Silva:
Além de referir-se a princípios que resumem a concepção do mundo e informam a ideologia política de cada ordenamento jurídico, é reservada para designar, no nível do direito positivo, aquelas prerrogativas e instituições que ele concretiza em garantias de uma convivência digna. [...] Trata de situações jurídicas sem as quais a pessoa humana não se realiza, não convive e, às vezes, nem mesmo sobrevive; [...] Devem ser, não apenas formalmente reconhecidos, mas concreta e materialmente efetivados.[6]
Trata-se, portanto, da primeira percepção de que a probidade administrativa já consagra um direito fundamental: sem aquela, o cidadão poderá estar fadado, sem exageros, à morte.
Ora, nesse contexto, há de se perguntar, retoricamente: como conferir ao cidadão os direitos fundamentais à saúde, à educação ou à alimentação, por exemplo, quando o administrador pratica o ato de desviar verbas de tais setores com o intuito de se enriquecer?
Por tal razão, o primeiro artigo da Constituição Federal de 1988 elenca, dentre os princípios fundamentais da república, a própria dignidade da pessoa humana, que, como destacado, serve de base para os direitos fundamentais expressos e implícitos na Magna Carta.
Por isso, a doutrina sustenta que os efeitos que a improbidade administrativa causa são inconciliáveis com os objetivos fundamentais previstos no artigo 3º da Constituição Federal[7]. Isto é, a prática reiterada de atos ímprobos, como ocorre no Brasil, impede que finalidades elementares do próprio País sejam alcançadas.
Por isso, nesse primeiro enfoque, reconhece-se à probidade administrativa o caráter fundamental, já que, somente com a sua proteção, a dignidade da pessoa humana estará seguramente irredutível, podendo, inclusive, ser expandida.
Em contraponto, há um rol de direitos fundamentais estabelecidos pela Constituição Federal de 1988. Neste rol, não há a previsão do direito à probidade administrativa, o que poderia indicar que o direito em tela não é fundamental.
Contudo, o parágrafo 2º, do artigo 5º, da Constituição Federal, concede um desimpedimento: prevê um canal constitucional pelo qual novos direitos fundamentais poderão assim se confirmar, ante à permissividade expressa pela própria Lei Maior.
Sobre a possibilidade de reconhecimento de novos direitos fundamentais, é o destaque de Paulo Gustavo Bonet Branco:
[...] mais producente buscar, em cada caso concreto, as várias razões elementares possíveis para a elevação de um direito à categoria de fundamental, sempre tendo presentes as condições, os meios e as situações nas quais este ou aquele direito haverá de atuar. [...] O esforço é necessário para identificar direitos fundamentais implícitos ou fora do catálogo expresso da Constituição.[8]
A Constituição Federal de 1988 permite, destarte, que direitos fora do rol específico também sejam elevados à categoria de fundamentais. É texto expresso e doutrina e jurisprudência são remansosas quanto a isso.
Precisamente, é através da abertura concedida pela Constituição que a probidade administrativa deve ser erigida à classe de direito fundamental. Isto é, ainda que seu fundamento constitucional – artigo 37, parágrafo 4º, da CF – esteja deslocado de mencionado rol, tem-se por tecnicamente viável que assim seja compreendida.
Destaca-se, nessa linha, a posição de Mateus Eduardo Siqueira Nunes Bertoncini:
Tamanha é a importância da probidade administrativa – direito público subjetivo de caráter difuso pertencente à sociedade brasileira, que esse direito, a nosso ver, possui a natureza de um direito fundamental, sendo o centro, o âmago do microssistema jurídico em estudo, cuja extensão vem se alargando.[9]
Como salientado, em obediência ao parágrafo 2º, do artigo 5º, da Constituição Federal, para que a probidade administrativa seja considerada um direito fundamental, é necessário que esta decorra ou do regime ou dos princípios que a Lei Maior adota ou ainda de tratado internacional em que o País seja parte.
O que se constata é que a probidade administrativa pode encontrar origem, ao mesmo tempo, nas três hipóteses exigidas pelo dispositivo constitucional, isto é, tanto em regime, como em princípio, como ainda em tratados internacionais.
Pois bem. Em primeiro, cristalina a derivação da probidade administrativa em princípios adotados pela Constituição Federal de 1988. O caput do artigo 37, da Constituição Federal, obriga a Administração Pública a obedecer os seguintes princípios: legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.
Assim, não existem dúvidas de que o dever geral de probidade deriva diretamente dos princípios que a Constituição adota para a proteção da Administração Pública, constituindo, assim, um direito fundamental.
Em relação ao dever de probidade, ensina Fábio Medina Osório:
Os que estão sujeitos ao dever de probidade administrativa terão um conjunto de deveres públicos – positivos e negativos – gerais e especiais –, cuja concreção será imperiosa e obrigatória, de modo a proteger o setor público, mais concretamente os valores neles abrigados. [...] O mais importante é reconhecer, certamente, que sob o dever de probidade administrativa encontraremos valores e princípios comuns às Administrações Públicas democráticas.[10]
Ainda, o mesmo doutrinador reforça a fundamentalidade no campo dos deveres:
A ideia de defesa dos deveres fundamentais é de vital importância no campo da ética pública protegida pelo direito administrativo. A identificação dos deveres públicos básicos e imperativos, longe de significar um exercício puro e simples de elucubração, traduz o ponto de partida para as construções legislativas e constitucionais pertinentes.[11]
O que se comprova, desta maneira, é que a probidade administrativa é um direito decorrente dos princípios que a própria Constituição Federal de 1988 adota. Por isso, a sua natureza fundamental.
Talentosamente, resume o cenário a preleção de Juarez Freitas:
[...] direito fundamental à boa Administração Pública, que pode ser assim compreendido: trata-se do direito fundamental à administração pública eficiente e eficaz, proporcional cumpridora de seus deveres, com transparência, motivação, imparcialidade e respeito à moralidade, à participação social e à plena responsabilidade por suas condutas omissivas e comissivas. A tal direito corresponde o dever de a administração pública observar, nas relações administrativas, a convergência da totalidade dos princípios constitucionais que a regem.[12]
Como enunciado, a Constituição dá ainda outra abertura para que a probidade possa ser considerada um direito fundamental: trata-se da hipótese de decorrer do regime adotado constitucionalmente.
A probidade administrativa, além de compatível, é imprescindível à tutela do regime democrático brasileiro, pois é a escolha da Constituição Federal de 1988 a implementação da “probidade na Administração Pública, em todos os níveis”[13].
Assim como a corrupção, a improbidade administrativa, ao se voltar contra a própria dignidade da pessoa humana, constitui uma enfermidade que coloca em perigo a preservação do regime democrático adotado pela Constituição Federal[14].
Ademais, o princípio republicano “designa uma coletividade política da res publica, vale dizer, é a sociedade que deve administrar a coisa pública” e acarreta na “obrigação do agente público de prestar contas de sua administração”[15], o que demonstra total compatibilidade entre o regime brasileiro e o direito à probidade.
Por fim, a Constituição expressa que os tratados internacionais em que o Brasil seja parte também poderão incluir outros valores fundamentais não expressos na Lei Maior. Nessa esteira, valioso o ensinamento de Fábio Medina Osório:
A corrupção tem sido um dos temas centrais no processo comunicativo de globalização, unindo esforços e energias internacionais, tanto para seu combate quanto para a implementação, difusão e fortalecimento de ferramentas preventivas e de diagnósticos precisos, visando objetivos comuns aos povos civilizados e democráticos.[16]
Almejando soluções, tratados internacionais foram criados e, alguns deles, foram efetivamente firmados pelo Brasil. Vale, nessa oportunidade, a síntese elaborada por Roberto Lima Santos:
O Estado brasileiro é signatário das seguintes convenções: (i) Convenção sobre o Combate da Corrupção de Funcionários Públicos Estrangeiros em Transações Comerciais Internacionais, aprovada pelo Decreto Legislativo nº 125, de 14 de junho de 2000, e promulgada pelo Decreto nº 3.678, de 30 de novembro de 2000; (ii) Convenção Interamericana contra a Corrupção, aprovada pelo Decreto Legislativo nº 152, em 25.06.2002, e promulgada pelo Decreto nº 4.410, de 07.10.2002, sofrendo pequena alteração pelo Decreto 4.534, de 19.12.2002; e (iii) Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção, aprovada pelo Decreto Legislativo nº 348, de 18.05.2005, e promulgada pelo Decreto nº 5.687, de 31.01.2006.[17]
Mencionadas convenções constituem os tratados internacionais que protegem o direito à probidade administrativa, confirmando, assim, em obediência ao mencionado parágrafo 2º, do artigo 5º, da Constituição Federal, a inclusão da probidade como direito fundamental também por tal vala.
É, portanto, a probidade administrativa um direito fundamental, sendo relevantíssimas as consequências desse reconhecimento.
Como direito fundamental, a probidade administrativa permite, de um lado, que a justiça seja acionada para impedir que a Administração Pública fira a esfera individual do cidadão, no que tange à exigência de serem vislumbrados tão somente atos probos e, de outro, que seja consagrada como princípio informador de todo o ordenamento.[18]
Ademais, com as peculiaridades que o tema possui, a probidade administrativa passa a ter características de um direito fundamental, quais sejam: inalienável, imprescritível e irrenunciável[19].
Ainda, como ocorre com os direitos fundamentais, a probidade administrativa passa a vincular os poderes públicos, tornando-se parâmetro “de organização e de limitação dos poderes constituídos”[20], isto é, “nenhum dos Poderes se confunde com o poder que consagra o direito fundamental, que lhes é superior”[21].
Outro efeito é que a probidade terá aplicabilidade imediata, em razão do disposto no parágrafo 1º, do artigo 5º, da Constituição Federal. É também o que ensina Alexandre de Moraes:
Em regra, as normas que consubstanciam os direitos fundamentais democráticos e individuais são de eficácia e aplicabilidade imediata. A própria Constituição Federal, em uma norma-síntese, determina tal fato dizendo que as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata.[22]
Contudo, no caso da probidade administrativa, esse ponto resta ultrapassado, já que a Lei 8.429/1992 surgiu para dar contornos práticos legais à defesa da probidade administrativa, esmiuçando sua base constitucional localizada no artigo 37, parágrafo 4º, da Constituição Federal de 1988.
Por fim – e o mais importante –, a probidade administrativa constitui uma cláusula pétrea.
Em razão do inciso IV, do parágrafo 4º, do artigo 60, da Constituição Federal de 1988, “não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir os direitos e garantias individuais”.
Muito embora a redação constitucional não mencione expressamente o termo “direitos fundamentais”, a doutrina entende que estes também são intocáveis, mormente porque “as limitações materiais ao poder de reforma não estão exaustivamente enumeradas no art. 60, parágrafo 4º, da Carta da República”[23].
Assim, com o reconhecimento da probidade administrativa como direito fundamental, esta passa a se tornar um valor irredutível, que jamais poderá ser enfraquecido, nem mesmo com o surgimento - propositadamente criado ou não - de instante político oportuno para minimizar sua (da probidade) incidência.
Isto porque “não se infirma a fundamentalidade de um direito por sua difícil concretização. Gradualmente, deve-se rumar para a efetividade, não se devendo desistir, em momento algum, da reiterada e insistente proteção do direito fundamental”[24].
É que toda a legislação infraconstitucional, que constitui o mecanismo que impõe comportamentos práticos ao respeito da probidade, também deve ser tonificada, materialmente e processualmente, tendo em conta a intenção da Constituição de 1988 em visualizar a probidade com peso fundamental.
De toda forma, pelos argumentos expostos, a probidade administrativa é um dos direitos fundamentais conferidos ao indivíduo.