Provas ilícitas “pro societate” no processo penal

SUMÁRIO

1 INTRODUÇÃO 

2 REFERENCIAL TEÓRICO 

2.1 PROVAS 

2.1.1   Conceito

2.1.2   Objetivos

2.1.3   Meios de Provas

2.1.4   Princípios Envolvidos

2.1.5   Direitos Fundamentais

2.2 PROVAS ILÍCITAS

2.2.1 Distinção de Provas Ilícitas, Ilegítimas e Irregulares

2.2.2 Teoria dos frutos da árvore envenenada

2.2.3 Licitude das Provas por Derivação

2.2.4 Exclusão da antijuridicidade das provas

2.2.5 Força Normativa da Constituição

2.2.6 Adaptação dos Princípios Constitucionais

2.2.7 Interceptações e Gravações Clandestinas

2.3 PROVAS ILÍCITAS “PRO SOCIETATE”

2.3.1 Princípio da Verdade Real

2.3.2  Princípio da Comunhão das Provas

2.3.3 Princípio da Liberdade Probatória

2.3.4 Princípio da Inadmissibilidade das Provas Ilícitas

2.3.5 Princípio da Proporcionalidade

2.3.6 Princípio do Livre Convencimento

2.3.7 Interesse Coletivo X Interesse Individual

3 CONSIDERAÇÕES FINAIS

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

1 INTRODUÇÃO

Questão de bastante divergência, a admissibilidade das provas tidas como ilícitas tem propiciado à criação de diversas teorias, confrontado inúmeros princípios, gerando discussões e diferentes posições acerca do tema.

Após a promulgação da atual Carta Magna, o tema parecia ter sido esgotado com a vedação de tais provas em seu artigo 5º, LVI, não permitindo, em tese, qualquer aplicação divergente a esta imposição.

Visando proteger os direitos fundamentais do cidadão, mais especificamente o direito individual, a Constituição Federal de 1988 vedou a utilização das provas ilícitas no processo, protegendo dessa forma a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas conforme expõe em seu artigo 5º, X.

Considerando-se o caráter não absoluto dos princípios Constitucionais, torna-se evidente a inesgotável apreciação do tema em estudo, já que, o direito coletivo se sobrepõe em diversas hipóteses ao direito individual, confrontando determinados princípios e obrigando-nos a analisar a ideal dosagem com que cada um tenha de ser aplicado.

Em se tratando da inadmissibilidade das provas ilícitas, especificamente no Processo Penal, há de ser considerada a proporcionalidade ante a tal vedação, levando-se em conta que a sociedade fica fragilizada e obrigada a se deparar com situações de verdadeiras impunidades, tendo a coletividade ofuscada por um direito individual. Por outro lado, com sua admissibilidade, o cidadão de conduta ilibada poderá ver sua intimidade, honra e imagem violados e transmutados, sem falar no caráter ditatorial de represália e opressão impostas pelo Estado, se tal admissibilidade se desse de forma indiscriminada, transgredindo-nos a épocas onde a tortura moral e física eram utilizadas para conseguir-se todo e qualquer tipo de prova, onde os direitos, individual e coletivo, eram tidos como secundários ante a supremacia Estatal.

Como já se sabe, e se tornou pacificado pela doutrina, a prova ilícita obtida em favor do réu sofreu determinada flexibilização, sendo estas admitidas com o argumento de que a liberdade e a dignidade da pessoa humana são valores inigualáveis, e que poderiam ser destruídos caso um inocente fosse condenado. Salienta-se também que não é a intenção do estado punir um inocente, nota-se em nosso ordenamento jurídico a série de precauções tomadas pelo legislador objetivando certa proteção para que o acusado não sofra nenhuma injustiça, tendo-se como base o princípio “in dúbio pro reo”. Porém, não há mais o que se discutir, pois tal questão se tornou superada, e agora, nos cabe analisar a admissibilidade das provas ilícitas em benefício da sociedade, sendo esta o foco da problemática aqui instaurada.

Necessário se faz saber da existência de diversas correntes que envolvem o tema, sendo o seu antagonismo a motivação do estudo em tela, sendo fundamental a necessidade de se explanar, de forma clara, cada uma sob seu prisma.

Tais questões são bastante discutidas nos Tribunais de todo o país, e apesar das posições majoritárias, doutrinária e jurisprudencial, apontarem para a vedação das provas ilícitas “pro societate” apoiando-se na Teoria dos Frutos da Árvore Envenenada, importada do direito Norte Americano, existe uma nova linha de entendimento que, em casos excepcionais, permitem a utilização de provas obtidas por meio ilícito.

Nota-se no atual contexto, uma evolução social que superou a evolução legislativa, pois enquanto aquela se desenvolve rapidamente, esta evolui e se locomove a pequenos passos, ficando constantemente desatualizada, mais especificamente, ante a problemática que aqui se expõe.

Antes de adentrarmos ao principal tema do presente trabalho, fundamental é a necessidade de se explanar todos os princípios envolvidos, assim como, explicar-se, mesmo que de forma abrangente, quais são as características das provas no processo penal, assim como seus principais objetivos.

Após uma análise clara do sistema probatório e não só dos princípios que circundam o tema em específico, serão levantando todos os princípios que favorecem e que condenam o uso das provas ilícitas, princípios esses inseridos em nossa Constituição e que dão margem à ampla discussão que o tema em foco nos proporciona.

Assunto levantado e tido como primordial em diversos ramos do direito, os interesses público e coletivo não poderão ser esquecidos no processo penal, que, é, apenas mais uma ramificação do direito. Dessa forma, estes, terão de ser considerados até mesmo aqui, onde muitas vezes a sociedade irá cobrar uma posição estatal diante de alguns fatos e poderá se ver frustrada e desprotegida caso haja uma negativa de resposta.

Entra em questão também a força normativa da constituição, já que esta, em sua posição soberana, é quem dita as regras acerca da ilicitude das provas, informando, inclusive, quando estas se caracterizam. Deverá ser então, analisada a interpretação que permite uma flexibilização de nossa Carta Magna, sem que se altere ou se contrarie seus ditames legais.

Sendo assim o presente trabalho irá apresentar em seu capítulo primeiro as características gerais da prova, abordando seu conceito, quais são seus objetivos, os meios que podem ser utilizados e os meios que não podem ser utilizados, os princípios mais importantes que se envolvem assim como ligar todo tema aos direitos fundamentais do indivíduo.

No segundo capítulo adentraremos no tema mais específico, que envolve as provas ilícitas no processo penal de uma forma mais genérica, explanando então a diferença entre provas ilegítimas, ilícitas e irregulares, esta última, conceituada pelo professor Paulo Rangel. Serão analisadas todas as teorias pertinentes ao tema, como a Teoria dos Frutos da Árvore envenenada, importado do direito norte americano, e a Teoria das provas lícitas por derivação. Será levantando a questão da força normativa da Constituição Federal, que regula alguns detalhes e inclusive dispõe de forma taxativa alguns pontos da matéria ora apresentada. O segundo capítulo se encerra expondo sobre a adaptação dos princípios constitucionais que envolvem as provas ilícitas, assim como deverão ser feitas tais adaptações, assim como a dosagem da aplicação de cada princípio, já que nenhum tem caráter absoluto.

Por fim, no terceiro capítulo entraremos no tema principal, as provas ilícitas “pro societate”, conceituando o instituto, confrontando o direito coletivo e individual, assim como o princípio da proporcionalidade, o princípio da inadmissibilidade das provas ilícitas, e o princípio da liberdade probatória.

Em conclusão o trabalho demonstrará em suas considerações finais, de forma comparativa, passando por cada capítulo, que em determinadas ocasiões, bastante específicas, não será inviável a aceitação das provas ilícitas “pro societate”, isso devido à evolução na interpretação constitucional e à realidade social, histórica e econômica que se encontra o nosso país.

2 REFERENCIAL TEÓRICO

2.1 PROVAS

As provas no processo penal são reguladas nos artigos 156, 209 e 234 do Código de Processo Penal, dispositivos esses que se referem à produção de provas pelas partes, pelo juiz ou por terceiros, como no caso de peritos.

No decorrer do processo penal, o juiz, a fim de se convencer da existência de um fato ou crime, necessita de elementos para que a almejada convicção seja alcançada, momento esse onde se utiliza das provas, suscitadas por ele ou apresentada pelas partes.

Frise-se que não é qualquer tipo de prova que poderá ser utilizada no processo, para sua apresentação certos requisitos deverão ser preenchidos, assim como serão analisados sua idoneidade e validade.

As provas, depois de analisadas, influenciarão na dosimetria da pena, na confirmação da ocorrência do evento delituoso ou não, na responsabilidade penal, por isso necessária uma verificação minuciosa de casa prova apresentada, a fim de que a dúvida levantada seja sanada de forma ao alcançar a justiça.

Vale lembrar que os fatos notórios não necessitam ser provados, fatos esses que são de conhecimento geral, ou seja, conhecido por qualquer pessoa, não sendo tais fatos o objeto de prova. Diferente do que se denomina objeto da prova, que são os fatos alegados, o acontecimento, que se pretende imputar através do Ministério Público. Assim expõe Paulo Rangel acerca de tal diferenciação: “O objeto da prova é a coisa, o fato, o acontecimento que dever ser conhecido pelo juiz, a fim de que possa emitir um juízo de valor.” (Direito Processual Penal. 2006. pág. 381).

E continua: “...não podemos confundir o objeto da prova com objeto de prova. Este significa que fatos ou coisas devem ser provados, pois fatos notórios não necessitam ser provados...” (Direito Processual Penal. 2006. pág. 382).

Importante não confundir como fato notório o direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinário, já que tais regulamentações devem ser trazidas ao processo para o juiz tomar conhecimento das normas, assim expõe Código de Processo Civil em seu artigo 337.

2.1.1 Conceito

Após uma prévia, de forma abrangente, do que se trata a prova, ideal para entende-la é conceitua-la antes de tudo, sendo assim, ela pode ser considerada como instrumento que os sujeitos do processo se utilizam para comprovar a veracidade dos fatos trazidos a juízo.

O nome originado do latim “probatio” são atos praticados pelas partes do processo e de acordo com o “Vocabulário Prático de Tecnologia Jurídica e de Brocardos Latinos” assim conceitua-se a prova: “Diz-se do conjunto de meios regulares e admissíveis que se empregam para demonstrar a verdade de um fato conhecido ou controvertido, ou para convencer da certeza de um ato jurídico.” (BATISTA NEVES, Iêdo.1987).

Conforme o dicionário da língua portuguesa prova se trata de:

do Lat. probas. f., aquilo que demonstra ou estabelece a verdade de um facto; testemunho demonstração; marca; indício; documento comprovativo; porfia; concurso; cada uma das partes que constituem um concurso; exame; experiência; verificação de uma operação aritmética; pequena porção de comida ou bebida para experimentar o sabor ou o estado dela; transe doloroso; provação; folha impressa em que se fazem as correcções tipográficas; exemplar que se obtém por reprodução fotográfica; experiência para se verificar se o vestuário, que se está a fazer, assentará bem; competição desportiva. fazer - de: demonstrar, provar; à - de: em estado de resistir a.

Aqui nos prenderemos à idéia de ser algo, um objeto, pessoa, instrumento, que serve para comprovar um fato.

Como afirma o professor Paulo Rangel:

No campo jurídico, podemos conceituar prova como sendo o meio instrumental de que se valem os sujeitos processuais (autor, juiz e réu) de comprovar os fatos da causa, ou seja, os fatos deduzidos pelas partes como fundamento do exercício dos direitos de ação e de defesa. (RANGEL, Paulo, 2006. Direito Processual Penal. pág. 381).

2.1.2 Objetivos

O conceito e o objetivo das provas muitas vezes se confundem, porém a grande diferença é que a prova se trata da coisa, do depoimento, do documento, do objeto em si, enquanto seu objetivo é a finalidade para qual determinado objeto é empregado. Desta feita, a finalidade da prova é convencer o juiz da veracidade dos fatos alegados no processo, sendo ele o principal foco ao se apresentar as provas colhidas. De forma secundária as partes envolvidas também são destinatárias das provas fornecidas em juízo já que poderão acatar, recorrer ou até mesmo utilizar-se das provas obtidas pela parte contrária que as produziu.

Além de comprovarem a veracidade dos fatos as provas também objetivam a reconstrução dos fatos alegados no processo, procurando obter a maior fidelidade na hora da reprodução dos fatos investigados.

2.1.3 Meios de Provas

O Código de Processo Civil dispôs acerca dos meios de provas, assim explicitando: Art. 332 – Todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, são hábeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ação ou a defesa.

Ante o dispositivo legal pode ser percebido que os meios de prova são formas, instrumentos, que o juiz utiliza para alcançar sua convicção acerca dos fatos narrados no processo penal.

O objetivo do processo penal por meio de suas provas é a busca da verdade real, e vale salientar, que essa se difere da verdade a todo custo, isso porque a verdade buscada a todo custo poderia afrontar alguns princípios Constitucionais e do Processo Penal sendo utilizados inclusive meios ilícitos e ilegítimos caso fossem permitidas, daí surge uma limitação ao princípio da liberdade dos meios de prova inclusive com disposições legais no Código de Processo Penal em seus artigos 155, 158, 406. §2º, 475 e no art. 5º, LVI da CF/88 que já fora exposto na parte introdutória desta apresentação e que serão tratados mais adiante em capítulo mais conveniente.

Sendo assim os meios de prova servem, direta e indiretamente, para a demonstração dessa verdade real no processo, obedecendo, assim dispõe entendimento majoritário, os limites embasados nos direitos fundamentais expostos em nossa Carta Magna, e nos princípios gerais do processo penal.

Assim afirma o processualista Paulo Rangel: “Meios de prova são todos aqueles que o juiz, direta ou indiretamente, utiliza para conhecer da verdade dos fatos, estejam eles previstos em lei ou não.”(RANGEL, Paulo. 2006. Direito Processual Penal. pág. 382).

Não muito diferente disso Fernando Capez assim conceitua: “...Convém salientar que o meio de prova compreende tudo quanto possa servir, direta ou indiretamente, à demonstração da verdade que se busca no processo.”(CAPEZ, Fernando. 2006. Curso de Processo Penal. pág. 307).

Não nos cabe adentrar em cada meio de prova, demonstrando seus conceitos, porém, é interessante que se saibam quais são alguns desses meios para se ter maior noção do que se trata tal instituto, desta feita, os meios de prova podem ser o interrogatório, a confissão, a prova testemunhal, a prova pericial, exames dos escritos, depoimento do ofendido, a prova documental, entre outros.

O conceito que aqui se pretende formar tem o objetivo de, em abordagem no capítulo posterior, deixar claro quais são os meios de prova admitidos, na doutrina e jurisprudência nacionais, demonstrar os limites da liberdade probatória, assim como, expor algumas exceções aos princípios gerais da prova no processo penal.

2.1.4 Princípios Envolvidos

Considerando-se os princípios do Direito como alicerces, bases, premissas ou até mesmo fontes alternativas não positivadas do ordenamento jurídico em geral, aqui no tema desenvolvido eles são de suma importância para solucionar a problemática que se dá em torno da aceitação ou não das provas ilícitas, sendo os princípios usados por ambos os lados para justificar a sua admissibilidade ou não.

Existindo uma enorme quantidade de princípios que gerem o ordenamento jurídico pátrio, mais especificamente na teoria geral das provas, usaremos apenas os que fundamentarão todas as teses acerca da admissibilidade das provas ilícitas “pro societate” no processo penal, assim como os confrontaremos e entrelaçaremos mais adiante, para que qualquer dúvida seja esclarecida, deixando de lado, dessa forma, os princípios que aqui não nos será de grande utilidade.

O primeiro princípio envolvido que dará ensejo à uma grande discussão  acerca das provas ilícitas “pro societate” é o princípio  da comunhão das provas, que afirma que uma vez inseridas no processo as provas pertencem a todos os sujeitos, não exclusivamente a quem as produziu.

O princípio da verdade real, que afirma que as provas devem ser utilizadas para reproduzir os fatos o mais próximo da realidade, deixando a verdade, acerca do ocorrido no processo penal, com a maior nitidez que se espera.

Outro princípio que causa bastante discussão doutrinária e jurisprudencial é o principio da liberdade da prova, que afirma que o juiz tem liberdade de agir, da forma que lhe convier, para conseguir a prova que lhe for interessante e que lhe dará maior convicção em determinado fato apresentado. Obviamente tal principio, como todos os outros, não tem caráter absoluto, encontrando limitações quanto à essa liberdade, limitações essas que dão ensejo à discussão das provas obtidas por meios ilícitos.

Entrando no campo dos princípios mais específicos do processo penal temos o Princípio da inadmissibilidade das provas obtidas por meios ilícitos, cujo título já é auto-explicativo, tal princípio tem escopo no art. 5º, LVI tanto discutido no presente trabalho, que proíbe de forma clara a inclusão de provas ilícitas no processo em geral.

Visando à proteção aos direitos fundamentais do indivíduo, a Constituição Federal de 1988 nos trouxe tal vedação, porém se limitou em apenas em se posicionar de forma bastante enxuta, não dispondo, por exemplo, sobre provas derivadas das ilícitas, protegendo tão só os direitos individuais do cidadão, de forma isolada e específica.

Ante à limitação, no que diz respeito à não abrangência à demais casos, do dispositivo Constitucional que proíbe o uso das provas ilícitas surgiu na doutrina brasileira o princípio da proporcionalidade, importado de diversos países, que se utilizam de princípios similares, como o da razoabilidade, cuja essência é a mesma.

O princípio da proporcionalidade surgiu, no processo penal, principalmente para da dosagem na utilização das provas ilícitas “pro societate”, quando se percebe que um direito ou interesse individual está se sobre pondo a um interesse coletivo, gerando bastante controvérsia entre os estudantes do tema, ou na utilização das provas ilícitas “pro reo”, tema este superado doutrinária e jurisprudencialmente, que preserva a integridade moral, física e o direito à liberdade do indivíduo podendo este usar de qualquer meio para prova sua inocência, ficando então a cargo do julgador sopesar a utilização ou não de tais provas.

O princípio do Livre Convencimento diz respeito exatamente à valoração que o julgador irá dar a prova fornecida, tal princípio afirma que o juiz poderá analisar livremente cada prova, assim como o contexto processual em que as mesmas se inserem, e conforme sua convicção irá dosar o valor de cada uma e utilizar da maneira que lhe for mais conveniente.

O Código de Processo Penal dispõe dessa forma acerca do princípio do Livre Convencimento: Art. 157 - "O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova.”

Tal princípio tem embasamento também no Código de Processo Civil que assim dispõe: Art. 131 - "O juiz apreciará livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, ainda que não alegadas pelas partes; mas deverá indicar, na sentença, os motivos que lhe formaram o convencimento.”

De forma bastante ampla e conceitual foram demonstrados quais princípios merecem nossa discussão neste tema, porém a problemática que se envolve ao seu redor será exposta logo adiante, onde cada princípio incidirá com o grau necessário que o caso concreto lhe suscita.  A melhor forma de se encerrar este tópico, demonstrando a importância dos princípios do direito, é com os ditames do ilustre Eugênio Pacelli de Oliveira, que assim se posiciona:

Princípios, então, que se apresentam como normas fundantes do sistema processual, sem os quais não se cumpriria a tarefa de proteção aos direitos fundamentais. O Direito Processual Penal, portanto, é, essencialmente, um Direito de fundo constitucional.(...) deve-se assinalar na conceituação dos princípios, ao menos como referencia distintiva em relação às regras jurídicas, uma certa amplitude de suas vinculações normativas. E isso ocorre pela maior abstração de seus comandos, o que torna necessário o estabelecimento de critérios minimamente objetivos que possam resolver possíveis e inevitáveis conflitos entre direitos fundamentais. (PACELLI, Eugênio. 2006. Curso de Processo Penal. pág. 23)

2.1.5 Direitos Fundamentais

Diz-se que os direitos fundamentais são inerentes à condição humana, são direitos que constituem os alicerces de um ordenamento jurídico, tendo consideração elevada perante aos demais direitos, abrangendo direitos individuais, coletivos, sociais, políticos e Nacionais.

Os direitos em tela são formados com o decorrer dos anos que, inserindo a experiência social nas disposições legais, aperfeiçoa e reconhece alguns direitos juntamente com a evolução da sociedade.

A positivação dos Direitos Fundamentais é apenas a formalização de algo que já fora pré-estabelecido, isso, porque tais direitos foram adquiridos com a história, como afirmado acima, e se prolongam no tempo, nunca podendo ser marginalizados, perdurando por demais gerações. Considerando-se a eterna evolução da sociedade pode ser afirmado que os direitos fundamentais nunca se esgotam, sempre serão acrescentados ou aperfeiçoados, porém nunca retirados, do ordenamento jurídico, que levou décadas de evolução para incluí-los em seus dispositivos.

Percebe-se que os direitos fundamentais foram conquistas da civilização, e embasado em tal afirmação é vedado o retrocesso ou diminuição de tais direitos, o que se pretende é a maximização da aplicação desses direitos, tornando-os mais efetivos e atingindo o maior agrupamento social possível. Sendo assim se tratam de direitos naturais, por pertencerem à própria natureza humana, abstratos, pois pertencem a todos os homens, brasileiros e estrangeiros, imprescritíveis, pois mesmo não sendo usados não podem ser extintos, inalienáveis já que não podem ser negociados nem transferidos, universais por abranger todas as pessoas e irrenunciáveis já que o indivíduo pode abrir mão de possuir o mesmo, porém pode deixar de usa-lo desde que não renuncie o seu possível exercício.

De certa forma trata-se de uma limitação ao poder público, sendo protegido então, o direito individual do cidadão ante o poder estatal.

Relacionando com o tema do presente trabalho, eis o que nossa Carta Magna expõe:

TÍTULO I

Dos Princípios Fundamentais

Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:

(...)III - a dignidade da pessoa humana;

(...)Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição.

(...)Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:

I - construir uma sociedade livre, justa e solidária;

II - garantir o desenvolvimento nacional;

III - erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais;

IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.

Art. 4º A República Federativa do Brasil rege-se nas suas relações internacionais pelos seguintes princípios:

(...)II - prevalência dos direitos humanos;

III - autodeterminação dos povos;

IV - não-intervenção;

(...)VI - defesa da paz;

VII - solução pacífica dos conflitos;

VIII - repúdio ao terrorismo e ao racismo;

IX - cooperação entre os povos para o progresso da humanidade;

Parágrafo único. A República Federativa do Brasil buscará a integração econômica, política, social e cultural dos povos da América Latina, visando à formação de uma comunidade latino-americana de nações.

Acerca dos Direitos Fundamentais relacionados às provas ilícitas a Constituição Federal de 1988 continua:

TÍTULO II
Dos Direitos e Garantias Fundamentais
CAPÍTULO I
DOS DIREITOS E DEVERES INDIVIDUAIS E COLETIVOS

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

(...)II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;

III - ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante;

(...)X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;

(...)XI - a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial;

(...)XII - é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal; (Vide Lei nº. 9.296, de 1996)

(...)XIV - é assegurado a todos o acesso à informação e resguardado o sigilo da fonte, quando necessário ao exercício profissional;

(...)XXXIV - são a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas:

a) o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder;

(...)XLI - a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais;

(...)XLIII - a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura , o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem;

(...)LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;

LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;

LVI - são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos;

(...)LX - a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem;

§ 1º - As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata.

§ 2º - Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.

Aonde se quer chegar ao caracterizar os direitos fundamentais é exatamente em seu caráter pétreo e inviolável, que batem de frente com a utilização das provas ilícitas ante a vedação constitucional do uso das mesmas.

Os dispositivos Constitucionais acima expostos se relacionam diretamente ao tema aqui proposto, o que se pode notar é que a Constituição Federal de 1988 procurou preservar ao máximo a liberdade, a dignidade da pessoa humana, a privacidade de todas as maneiras, positivando quase todas as situações referentes aos direitos fundamentais, como supra exposto.

Da mesma forma que ocorre com os princípios constitucionais, os direitos fundamentais poderão entrar em conflito, isso quando a Constituição Federal proteger direitos que se contradizem. Ante tal problemática, o já citado princípio da proporcionalidade será essencial na solução do conflito gerado, dosando, dessa forma, os valores do caso concreto envolvido, assim como harmonizando ao máximo os direitos envolvidos.

Muitos autores se utilizam desses argumentos para vedar qualquer ação que contrarie ou suprima algum direito fundamental, mais especificamente no processo penal, no tema pertinente ao uso de provas ilícitas “pro societate”, afirmando ser inconstitucional a utilização desses meios ilegais não só ao contrariar-se o disposto no art. 5º, LVI da CF/88, mas também por violar os direitos tidos como fundamentais, que estão distribuídos por todo ordenamento jurídico.

2.2 PROVAS ILÍCITAS

Inicialmente, analisando a evolução histórica das provas ilícitas, o que se percebia, ante o desejo da busca da verdade real, era uma aceitação de maneira não moderada com que se admitissem as provas obtidas por meios ilegais no processo. A verdade era buscada a todo custo, ou seja, a verdade sobrepunha-se aos valores individuais e até mesmo coletivos da sociedade.

Na Alemanha já se defendia que as provas adquiridas por intermédio de métodos ilegais deveriam ser aceitas independentemente de justificativa, isso se o interesse envolvido fosse coletivo. As provas com caráter ilícito eram julgadas como totalmente eficazes, sem prejuízo às penalidades a que seriam submetidos àqueles que produziram tais provas.

A doutrina norte-americana da época, quando se começou a se debater a respeito do tema, provas ilícitas, também se posicionava no sentido de que as provas mesmo que ilegais não poderiam ser afastadas do processo, pois o seu afastamento, da prova ilegal, não iria servir de castigo à polícia que a produziu, o castigo correto seria uma punição pelo mau comportamento. Ademais, não seria viável que o oficial da lei se tornasse demasiadamente zeloso no sentido de não admitir tais provas, enquanto mais um assassino se tornasse impune.

Percebe-se que essas correntes levavam-se pelo princípio da verdade real em seu sentido mais rígido que se possa imaginar, suprimindo inclusive direitos e garantias dos cidadãos, porém de outro lado pregavam a punição dos particulares ou policiais que produzissem esse tipo de prova em confronto com a legislação.

Por outro lado, existiam as correntes cuja defesa era a inadmissibilidade das provas ilícitas. Na Itália exatamente no intuito de evitar alguns abusos, surgiu uma corrente cuja admissão das provas ilícitas não se daria no processo, isso devido à intensificação da proteção aos direitos fundamentais do cidadão, mas desde já se afirma que, mesmo sendo inadmissíveis as provas ilícitas no direito italiano não há que se falar em inadmissibilidade absoluta, já que o princípio da proporcionalidade, que iremos falar adiante, se enquadra também na doutrina daquela nação, conforme os dizeres de Luiz Francisco:

Isto porque a enunciação das correntes sobre a admissibilidade e inadmissibilidade das provas ilícitas, que nesse passo desenvolvemos, apresenta um caráter mais histórico-comparativo que dogmático. Pois, de outro modo, poder-se-ia concluir que a denominada teoria da proporcionalidade, que abordaremos a seguir, não vigora nos ordenamentos filiados à proibição das provas ilícitas. (AVOLIO, Luiz Francisco Torquato. 2003. Provas ilícitas, interceptações telefônicas e gravações clandestinas. págs. 48;49)

Na Alemanha a inadmissibilidade das provas ilegais se deu também com o surgimento de uma maior valoração aos direitos humanos, com a humanização de suas leis proibindo expressamente em sua legislação a tortura, física e psicológica, os maus-tratos e, consequentemente, a utilização das provas obtidas por meios ilegais. De início tais ditames se referiam apenas aos órgãos públicos, e não a particulares, tendo-se aplicação somente ao processo penal, o que mais tarde fora estendido ao direito civil. Confirma-se o exposto com a explanação do mestre Luiz Francisco:

A discussão se concentra, num primeiro momento, no processo penal, onde é mais manifesta a exigência de garantir os direitos invioláveis do indivíduo. O tema mais debatido refere-se ao emprego de métodos narcoanalíticos e psicométricos. Em sentido diametralmente oposto às velhas concepções doutrinárias sobre a predominância absoluta do interesse público sobre a busca da verdade, a doutrina dominante se reporta aos novos preceitos constitucionais, para reforçar a perspectiva de que o objetivo principal deve ser a salvaguarda dos direitos do Homem. (AVOLIO, Luiz Francisco Torquato. 2003. Provas ilícitas, interceptações telefônicas e gravações clandestinas. pág. 49)

Nos Estados Unidos da América não diferente das outras nações optou em sua evolução em aos poucos extinguir a utilização das provas ilegais no processo. Após diversas situações vividas nos Tribunais norte-americanos que envolveram a produção de provas ilegais decidiu-se optar pela não aceitação destas baseando-se nas Emendas Constitucionais IV, V, VI e XIV, tratando, respectivamente do direito à segurança, por parte da população, dos cidadãos em si, de suas casas, papéis e registros, contra arrestos ou seqüestros sem fundamentação, que fossem formalizadas as acusações e se tivesse garantia da coisa julgada, que o cidadão tivesse direito a um julgamento rápido, perante um juiz imparcial e natural, e que tal julgamento fosse público, e por fim que os Estados pudessem livremente reformarem suas leis procedimentais obedecendo o devido processo legal.  Frisa-se que, inicialmente, as vedações das provas ilícitas se deram no intuito de coibir abusos policiais, porém doutrina e jurisprudência foram estendendo tais ditames a particulares.

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A Espanha possui corrente majoritária na inutilização das provas ilegais, tendo em sua doutrina e jurisprudência, dominantes, o argumento de que nenhum ato ilegal deverá ser aproveita em momento algum do processo, desde a averiguação de sua admissibilidade até à sua apreciação, não distinguindo também o direcionamento de tal vedação para entes públicos ou particulares, nem se em matéria de direito penal ou direito civil.

A legislação Francesa trata o tema como uma nulidade processual, que poderá, conforme entendimento do Tribunal, estender a nulidade a atos posteriores à inserção das provas ilegais no processo.

Evidenciado a divergência doutrinária na fase introdutória da presente pesquisa, necessário se faz agora a exposição das diferentes correntes, de forma a deixar claro quais argumentos são antagônicos e os motivos em que se baseiam os dominadores do tema para justificarem suas posições e explicitar-se qual corrente prevalece no Direito Brasileiro.

De antemão já vale deixar claro a imposição Constitucional de 1988 que, que assim dispõe acerca do tema: Art. 5º, LVI – São inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos;

Porém o dispositivo Constitucional por si só não esgotou o tema, ficando a cargo da doutrina e da jurisprudência analisar cada caso concreto para a aplicação desse princípio Constitucional, que, como veremos mais adiante, como os demais, não se trata de um princípio absoluto.

Antes demais nada é importante salientar que as provas ilícitas, como o nome mesmo a caracteriza, são produzidas ante a violação de um preceito legal, ensejando assim um crime ou contravenção, já que o meio utilizado é ilegal, e como qualquer crime, neste caso também é passível de punição.

Em concordância com o exposto afirma Paulo Rangel:

A simples leitura do texto magno deixa claro que o que se veda é a obtenção por meio ilícito e não somente a prova ilícita, pois o direito não precisa dizer que veda o que é ilegal. Sua própria essência afasta aquilo que lhe é contrário. (RANGEL, Paulo. 2006. Direito Processual Penal. pág. 390)

Assim se posiciona Fernando Capez:

Desse modo, serão ilícitas todas as provas produzidas mediante a prática de crime ou contravenção, as que violem normas de Direito Civil, Comercial ou Administrativo, bem como aquelas que afrontem princípios constitucionais. (CAPEZ, Fernando. 2006. Curso de Processo Penal. pág. 286).

E por fim, não muito distante, se posiciona Paulo Rangel:

Por último, devemos salientar que o ingresso no processo de uma prova obtida por meio ilícito impõe a sanção de nulidade ao mesmo, a partir desta admissão. O juiz não pode e não deve valorar sua sentença com base nesta prova,  pois, se assim o fizer, violará não só o disposto no art. 5º, LVI, da CRFB, como também a regra do inciso IX do art. 93 do mesmo diploma legal, pois, neste caso, a fundamentação da sentença será com base em uma prova ilegal e, portanto, viciada. (RANGEL, Paulo. 2006. Direito Processual Penal. pág. 397)

Por fim não muito difere Eugenio Pacelli:

Mais que uma afirmação de propósitos éticos no trato das questões do Direito, a aludida norma constitucional cumpre uma função ainda mais relevante, particularmente no que diz respeito ao processo penal, a saber: a vedação das provas ilícitas atua no controle da regularidade da atividade estatal persecutória, inibindo e desestimulando a adoção de práticas probatórias ilegais por parte de quem é o grande responsável pela sua produção. Nesse sentido, cumpre função eminentemente pedagógica, ao mesmo tempo que tutela determinados valores reconhecidos pela ordem jurídica. (PACELLI, Eugenio. 2006. Curso de Processo Penal. pág.297)

2.2.1 Distinção de Provas Ilícitas, Ilegítimas e Irregulares

Antes de adentrar-se em qualquer divergência, fundamental é diferenciar-se, mesmo que de forma abrangente, as provas ilícitas das provas ilegítimas, isso para não se ter qualquer dúvida na hora de aplicação de uma ou outra, ou mesmo na hora da vedação das mesmas.

Sendo assim, as provas ilícitas, que possuem vedação constitucional em seu artigo 5°, LVI, se conceituam serem aquelas obtidas por meios ilícitos, que no momento de sua coleta violam os costumes, o direito material, os princípios gerais do direito e da moral. De forma específica, as provas ilícitas são aquelas que ocorrem com a violação do domicílio, salvo nos casos do art. 243 e 245 do Código de Processo Penal, violação das comunicações, mediante tortura, infringindo a intimidade, obrigando alguém a fazer ou não fazer algo que não esteja disposto na legislação.

A Constituição Federal é bem específica ao proibir determinados atos, configurando-os como ilícitos, assim faz entender em seu artigo 5º, XI: “A casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial.”

No mesmo dispositivo em seu inciso XII, dispõe:

É inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no ultimo caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal;

Ante a questão da tortura: Art. 5º, III – ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano e degradante;

Ainda, no texto constitucional, no mesmo dispositivo em seu inciso X, são expostas as conseqüências de uma possível violação aos direitos fundamentais, caso admitidas no processo, as provas obtidas por meios ilícitos, violando os preceitos acima expostos, assim o referido inciso se posiciona: “São invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;”

A carta Magna continua: Art. 5º, II – ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;

Pode-se concluir então que as provas ilícitas ferem o direito em sua materialidade, independentemente de um processo judicial estar ou não em andamento.

Por outro lado, as provas ilegítimas se dão quando determinada prova é inserida no processo desrespeitando as normas processuais, onde é inobservada as formalidades processuais que estão previstas na legislação.

Aqui, se percebe o descumprimento do Direito Formal, não sendo este o tema que nos interessa nesta análise, a não ser para desembaraçar os conceitos envolvidos.

Por último, existem as provas irregulares, estas somente catalogadas pelo ilustre Paulo Rangel, que assim as caracterizam:

A prova irregular é aquela que é colhida com desrespeito às formalidades legais existentes, não obstante ser permitida por lei (expedição de mandado sem o fim de diligência; depoimento de testemunha-parente sem a advertência de que não está compromissada a dizer a verdade). (RANGEL, Paulo. 2006. Direito Processual Penal. pág. 393).

Sendo assim, as provas irregulares, não reconhecidas pela doutrina majoritária, se tratam de provas colhidas sem ser observado o cumprimento de algumas formalidades exigidas, que embora não seja proibida sua utilização tais formalidades terão de ser cumpridas para sua validade.

Dirimida, de forma sucinta, a dúvida a respeito de tais provas, já se pode firmar um conceito a respeito do tema em estudo, cabendo-se focar somente este já que o mesmo é a fonte das controvérsias aqui apontadas.

{C}2.2.2  {C}Teoria dos frutos da árvore envenenada

Importada do Direito Norte-Americano, tal teoria é adotada majoritariamente pela doutrina e jurisprudência brasileira, baseando-se não só na imposição legal de nossa Constituição Federal, mas indo além, descartando inclusive as provas obtidas derivadamente das ilícitas.

Iniciando a discussão com a posição que não admite o emprego das provas ilícitas temos os argumentos que a sua inserção afrontaria o direito como um todo, que afetaria a moralidade e a legalidade estatal, já que este usaria de meios ilegais para conseguir atingir um determinado objetivo, afetaria princípios constitucionais ferindo direitos fundamentais, criando-se assim um limite ao princípio da liberdade da prova, sendo a liberdade para produção de provas regradas pelos limites éticos, morais, políticos e sociais de um Estado Democrático de Direito.

Em favor à vedação das provas ilícitas foi criada a Teoria da Árvore dos Frutos Envenenados, que prega que se um ato estiver com o vício da ilegalidade contaminará os demais atos do processo, ou seja, as provas derivadas de tais vícios estariam eivadas do mesmo problema não podendo ser usadas da mesma forma que as que lhe deram origem.

Assim afirma Fernando da Costa Tourinho Filho: “É preferível que o criminoso fique impune a se permitir o desrespeito à Lei Maior”. (TOURINHO FILHO, 2004, p. 236).

Nesse sentido temos o Acórdão HC 69912/RS do STF sendo relator o Ministro Sepúlveda Pertence:

[...] a ilicitude da interceptação telefônica..contaminou, no caso, as demais provas, todas oriundas, direta ou indiretamente, das informações obtidas na escuta (fruits of the poisonous tree), nas quais se fundou a condenação do paciente. (1994)

Esta foi a decisão da Segunda Turma do STF tendo como relator o Ministro Néri da Silveira no HC80948/ES:

O só fato de a única prova ou referência aos indícios apontados na representação do MPF resultarem de gravação clandestina de conversa telefônica que teria sido concretizada por terceira pessoa, sem qualquer autorização judicial, na linha da jurisprudência do STF, não é elemento invocável a servir de base à propulsão de procedimento criminal legítimo contra um cidadão[...](2001).

Além de todos os ditames legais, jurisprudenciais e doutrinários expostos, existe a posição que afirma, caso a ilicitude das provas fosse desconsiderada, que o estado voltaria a ocupar uma posição de autoritarismo e absolutismo, características estas de um Brasil ditatorial, governado por repressores, que usam de todos os meios pra conseguirem qualquer confissão ou direito.

Apoiando o exposto acima e se posicionando de uma forma mais rígida ante a aceitação das provas ilícitas no Processo Penal o Professor Fernando da Costa Tourinho Filho não concorda com a utilização de tais provas e assim expõe acerca do assunto:

Argumenta-se, também que se não houver a exclusão das provas ilícitas, o valor “justiça” se vê seriamente ressentido, porquanto aqueles que devem velar para que as leis sejam cumpridas – os policiais – são os primeiros a violenta-las [...] (2004, p. 225).

O código de Processo Penal em seu artigo 573, § 1° dispõe que “a nulidade de um ato, uma vez declarada, causará a dos que dele diretamente dependam ou sejam conseqüência.” Ante o disposto, doutrina e jurisprudência, majoritários, concluem e fortificam que as provas ilícitas e derivadas das mesmas, as últimas mesmo sendo colhidas de maneira lícita, não poderão ser inseridas no processo penal.

{C}2.2.3  {C}Licitude das Provas por Derivação

Em determinadas ocasiões, as provas ilícitas facilitarão a colheita de outras provas, que derivam das originárias, provas estas que para parte minoritária da jurisprudência e da doutrina pátria poderão ser aceitas já que o que as gerou não foi um ato ilícito. Como fora dito no tópico anterior, a corrente majoritária condena esse tipo de produção de prova, mesmo que as provas secundárias sejam lícitas, porém ao utilizarem-se, tais correntes, da vedação Constitucional, não observaram que o artigo 5° LVI da Lei Maior, nada menciona a respeito das provas derivadas das ilícitas, concluindo parte da doutrina e jurisprudência que não havendo vedação não há que se falar em proibição de seu uso.

Nota-se que a proibição das provas ilícitas segue diferentes posições, pois o ilustre Professor Paulo Rangel, apesar de não concordar com a admissão de tais provas, nada vê de errado no uso das derivadas destas e assim se posiciona: O texto constitucional não prevê, expressamente, a vedação à prova derivada da obtida por meio ilícito. Ou seja, veda apenas a obtida por meio ilícito e não aquela que licitamente foi obtida (2004, p.421)

A decisão do STF tendo como relator o Ministro Ilmar Galvão fortifica o posicionamento de Paulo Rangel no HC74599/SP:

[...] a interceptação telefônica – prova tida por ilícita até a edição da lei nº. 9.296, de 24.7.96, e que contaminava as demais provas que dela se originavam – não foi a prova exclusiva que desencadeou o procedimento penal, mas somente veio a corroborar as outras licitamente obtidas [...] (1997, p. 1.340)

Existente a divergência acerca da aceitação das provas ilícitas “pro societate”, nada de extraordinário que se exista discussão acerca da aceitação das provas derivadas das ilícitas, e se existem peculiaridades que ensejam a utilização das provas ilegais “pro societate”, natural que existam casos específicos que permitam a utilização de provas derivadas das ilícitas. Importante que fique claro que determinada corrente acolhe a permissão das provas derivadas das ilícitas independentemente da peculiaridade do caso, as aceitam de forma geral, por não entenderem haver inconstitucionalidade.

{C}2.2.4  {C}Exclusão da antijuridicidade das provas

Ante o exposto anteriormente, o que se pode concluir, de maneira geral, é que as provas ilícitas são inadmissíveis. No entanto, existem situações que são reconhecidas, pelo nosso ordenamento jurídico, como causas que afastam a ilicitude das provas.

O artigo 23 do Código Penal Brasileiro prevê determinadas situações onde a ilicitude de determinados atos são justificados no direito, que dão margem então à exclusão dessa ilegalidade. Quanto à justificativa da exclusão da ilicitude assim dispõe o Código Penal Brasileiro:

Art. 23 - Não há crime quando o agente pratica o fato:

I - em estado de necessidade;

II - em legítima defesa;

III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito.

Estado de necessidade

Art. 24 - Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se.

§ 1º - Não pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal de enfrentar o perigo.

§ 2º - Embora seja razoável exigir-se o sacrifício do direito ameaçado, a pena poderá ser reduzida de um a dois terços.

Legítima defesa

Art. 25 - Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem.

Pode ser concluído então, apenas em caráter exemplificativo, que as provas obtidas de maneira ilícita, poderão ser aproveitadas em sua integralidade caso se enquadrem nos parâmetros dos dispositivos supramencionados, não cabendo adentrar na discussão acerca da aceitação ou não desse tipo de prova, já que o Código Penal exclui a ilicitude nesses casos.

{C}2.2.5  {C}Força Normativa da Constituição

Conforme o doutrinador alemão Ferdinand Lassalle as questões Constitucionais são políticas e não jurídicas, isso por envolverem relações de poder, e são esses poderes que formam a Constituição real de um país, sendo comparado a um simples pedaço de papel, pois a Constituição, segundo ele, terá de sucumbir diante dos fatores reais de poder dominantes no país.

Essa negação ao direito constitucional resulta em uma negação do seu valor enquanto ciência jurídica. A constituição apenas teria assim o papel de justificar as relações de poder dominantes.

Analisando a história Constitucional nota-se uma superioridade da realidade fática sobre a Constituição realmente, porém, conforme o professor Konrad Hesse, ainda que de forma limitada, a Constituição possui uma força própria motivadora e ordenadora da vida do Estado.

A Constituição não apenas expressa um ser, mas também um dever ser, existindo uma relação entre esta, a Constituição Jurídica, e a realidade político-social. O que se nota é a imposição de tarefas pela Constituição, onde prega força efetiva para a realização destas, sendo a base de sua criação as leis culturais, sociais, políticas e econômicas sendo estes o germe de sua força vital.

Sendo assim, percebe-se que a Constituição não tem existência autônoma em face da realidade, ou seja, o que é regulada por ela requer seja concretizado na realidade. O que pode se concluir então é que a pretensão de eficácia dessa norma jurídica se baseia em uma análise histórica e só se realizará se consideradas as condições naturais, técnicas, econômicas e sociais levantadas ao longo dos tempos para a criação da Constituição.

Além dos requisitos citados para dar-se uma força normativa à Constituição, fundamental que a mesma incorpore a realidade de seu tempo, pois uma mudança das relações fáticas deve provocar mudanças na interpretação da Constituição e se fosse realizada uma reforma Constitucional de forma freqüente sua força normativa ficaria abalada.

Houve uma constatação de que nem sempre as normas constitucionais e infraconstitucionais trazem em si sentido único para todos os casos cabendo ao interprete apenas a sua revelação sem atividade criativa.

Sendo o Direito Constitucional dependente das ciências da realidade mais próximas, como a História, a Sociologia e a Economia, não sendo satisfeitos esses pressupostos a Constituição Jurídica sucumbirá em face da Constituição real. O que tem de se observado é que não se pode criar uma tensão entre a Constituição e a realidade política e social, pois assim aquela teria sua força normativa fragilizada.

Abordando justamente sob esse aspecto o tema em tela, nota-se que diversas adaptações foram feitas na Constituição para que a mesma seja aplicada com o máximo de fidelidade à realidade histórica, econômica e social de nosso país. Como já foi debatido o caráter não absoluto dos princípios, tendo cada um uma certa dosagem em sua aplicação em cada caso concreto, a Constituição também deve se adaptar à realidade que ora vivenciamos, realidade onde se vê o aumento do abismo social,  consequentemente da miséria da grande maioria populacional, o que eleva à criminalidade em índices cada vez mais catastróficos, forçando o estado a se especializar em outras áreas que não a educação, infra-estrutura, saúde, enfim, outros setores carentes da população que necessitam de maior atenção.

Como dito anteriormente, cabe a Constituição se adaptar e não se modificar, já que caso modificação houvesse sua força normativa caía por terra, o que não pode ser diferente ante a aceitação das provas obtidas por meios ilegais. Com o aumento da criminalidade, do crime organizado e das facções criminosas, o estado se vê cada vez mais impotente no controle dessa situação, necessitando de diferentes meios para conseguir inibir toda essa prática criminosa, e por que não dizermos terrorista.

Como já se sabe, tema pacificado é a aceitação das provas ilícitas “Pro Reo”, sendo essa uma nítida adaptação Constitucional à realidade em que vivenciamos, realidade esta de sistemas prisionais falidos, superlotados, onde criminosos se especializam e inocentes se formam adquirindo diplomas de bandidos. Devido a falência do sistema prisional atual e supremacia das garantias e dos direitos fundamentais do cidadão as provas ilícitas em benefício do réu foram aceitas já que se prefere deixar um criminoso impune do que punir um inocente passando por cima de todos seus direitos constitucionais e atirando-lhe em uma prisão precária onde não se evolui a não ser nos quesitos, criminalidade e revolta.

Sábia adaptação Constitucional essa, assim entendida por unanimidade dos doutrinadores, porém questionável o entendimento majoritário que não permite o uso das provas obtidas por meios ilegais em favor da sociedade, já que todo nosso ordenamento jurídico circula em torno do direito público, da sociedade como um todo, do benefício da maioria populacional.

Percebe-se então que há um conflito entre direitos individuais e coletivos quando se fala em provas ilícitas, conflito esse que será abordado mais adiante.

Neste tópico, aonde se quer chegar, é deixar claro que, a Constituição não pode sofrer uma mudança normativa brusca, já que perderia assim seu caráter de supremacia, pode ser, no entanto, adaptada à realidade, como foi feito na aceitação das provas ilegais em benefício do réu, o que por analogia óbvia pode ser discutido na aplicação das mesmas em favor da sociedade.

{C}2.2.6  {C}Adaptação dos Princípios Constitucionais

Como já fora afirmado anteriormente, a evolução social, histórica e econômica de um país influenciam diretamente em seu ordenamento jurídico, precisando, muitas vezes, uma adaptação dos ditames legais à realidade vivida, ou até mesmo uma reformulação legislativa, porém com toda cautela que fora apresentada no tópico anterior. Da melhor forma expõe acerca disso, no processo penal, o ilustre professor Eugenio Pacelli de Oliveira:

Que o Direito Processual Penal brasileiro não pode mais ser aplicado com base na estrutura do ainda vigente Código de Processo Penal parece não haver dúvidas. As mudanças, inúmeras, trazidas pela Constituição da República, anunciam novos tempos para o trato da matéria, não só por força de uma interpretação explícita de normas constitucionais em sentido contrário ao Código, mas, sobretudo, pelo grau de maturidade cultural alcançado pelo Estado brasileiro pós-constituinte. (PACELLI, Eugenio. 2006. Curso de Processo Penal. pág. 23)

É mais do que sabido que os princípios do direito de forma geral não possuem caráter absoluto, não se difere aqui no processo penal, mais especificamente no instituto das provas, onde nunca um princípio poderá ser suprimido por outro, mas sim, dosado da maneira que lhe for conveniente.

Os princípios aqui levantados, situação de inteira normalidade, são, em todo momento, adaptados a cada caso que necessita de sua aplicação. O princípio da comunhão das provas, que, como já fora informado, afirma que todas as provas inseridas no processo servirão não só para o julgador, mas também pelas partes. Existem casos em que tal princípio ira confrontar-se com demais princípios como o do Livre Convencimento do juiz, já que apoiando se nesse princípio poderá o magistrado abrir mão de determinada prova, que em seu entendimento não será necessária, e consequentemente esta não será comungada.

Em outro ponto entra em confronto o princípio da Liberdade Probatória com o Princípio da inadmissibilidade das provas obtidas por meios ilegais, discussão essa que merece maior atenção em capítulo posterior, já que tal problemática suscita de outro princípio para sua possível resolução, princípio esse que será conceituado adiante e leva o nome de Princípio da Proporcionalidade.

A busca da verdade real também não consegue atingir um caráter absoluto já que nem sempre a convicção do julgador condiz com a realidade apresentada já que o magistrado poderá abrir mão de determinada prova que, ao seu entender, não o ajudará em sua decisão, mas que poderá clarear os fatos narrados no processo. Percebe-se então mais um confronto de princípios, da busca da verdade real e do livre convencimento do juiz.

O quer se mostrar aqui não é somente o confronto de princípios, mas apenas mostrar alguns exemplos onde cada um deverá ter seu valor diminuído para que outro atue de forma mais pertinente. Ocorre também que não só os princípios se confrontam entre si, normas, evolução social econômico e histórica, exigem do mesmo modo uma reavaliação no sistema normativo e principiológico, já que ao  serem analisados em caso concreto podem entrar discordância a respeito da mesma matéria.

O melhor exemplo que se tem é a adaptação do princípio constitucional da proibição das provas ilícitas, que de forma pacificada, jurisprudencial e doutrinariamente, é não só confrontado, mas também sobrepujado pelo direito à liberdade do cidadão, que poderá usar de qualquer meio, até mesmo ilícito, para provar sua inocência. Vê-se aí que um princípio constitucional fora rebatido com um direito fundamental adquirido ao logo dos anos, conforme evolução histórica e social. Há ainda quem afirme ser um excludente de ilicitude, como dispõe Paulo Rangel:

...entendendo tratar-se de verdadeira causa de exclusão da ilicitude a conduta do réu que intercepta ligação telefônica para salvaguardar sua liberdade de locomoção. Estaria ele em estado de necessidade. (RANGEL, Paulo. 2006. Direito Processual Penal. pág. 397).

{C}2.2.7  {C}Interceptações e Gravações Clandestinas

Como as interceptações e gravações dos meios de comunicação são habitualmente utilizadas no processo penal e serão por diversas vezes citadas nesta monografia, importante que se conceitue, mesmo que de forma superficial, os métodos de seu emprego.

A doutrina caracteriza a interceptação telefônica como a gravação, por parte de uma terceira pessoa, a conversa entre dois sujeitos que não tem o conhecimento de tal atuação. Porém se um dos sujeitos souber da escuta telefônica essa não perde seu caráter de interceptação.

Assim conceitua Luiz Francisco:

Juridicamente, as interceptações, lato sensu, podem ser entendidas como ato de interferência nas comunicações telefônicas, quer para impedi-las – com conseqüências penais -  quer para delas apenas tomar conhecimento – nesse caso, também com reflexos no processo. (AVOLIO, Luiz Francisco Torquato. 2003. Provas ilícitas, Interceptações telefônicas, ambientais e gravações clandestinas. pág. 91).

E continua: “A interceptação telefônica, em sentindo estrito, é a captação da conversa telefônica por um terceiro, sem o conhecimento dos interlocutores.” (AVOLIO, Luiz Francisco Torquato. 2003. Provas ilícitas, Interceptações telefônicas, ambientais e gravações clandestinas. pág. 94).

A interceptação citada no inciso XII do art. 5º da Constituição Federal é regulamentada pela lei 9.296 de 1996, abarcando o conceito acima citado de interceptação telefônica.  Sendo assim, para que seja interceptada uma comunicação telefônica dentro dos ditames da lei deverá haver ordem judicial para uma investigação criminal ou instrução processual penal.

Para que se consigam resultados positivos tal interceptação deverá ser em segredo de justiça com a devida autorização emanada pelo juiz competente. O sujeito, para ser submetido à interceptação, também deverá oferecer indícios suficientes de que tenha participação no incidente delituoso.

Após efetuada a interceptação telefônica com a devida autorização legislativa o conteúdo das gravações deverão ser documentados e inseridos no processo, ou seja, tanto a gravação quanto a transcrição do que fora gravado devem ser inseridos no processo. É recomendando ainda que se registre no processo cada etapa que se seguiu para produção das referidas provas, facilitando então sua aceitação, e que se demonstre que todos os requisitos exigidos pela lei foram devidamente cumpridos.

Podemos notar que a interceptação envolve inúmeros elementos adotados de uma enorme burocracia, isso por estar violando um direito amparado constitucionalmente. Sendo dessa forma, a autoridade policial e o membro do ministério público, que são os legitimados a pedir a interceptação telefônica, terão de informar os meios utilizados para a investigação criminal, deverá haver a indicação da infração penal que se investiga e deverá haver uma comunicação junto à Companhia Telefônica que gravará as conversas pedindo, inclusive, que se mantenha o segredo de justiça.

Percebe-se que a presença do “fumus boni iuris” é exigida também aqui, sendo este o requisito que representa toda a imposição legal acima citada. A utilização da interceptação se dará, no entanto, somente nos casos em que outro meio de prova não seja suficiente para esclarecer determinado fato no processo penal, fato esse que deve ser dotado de uma certa relevância para o processo como um todo.

Desde que preenchidos os requisitos da lei supra, a interceptação será considerada como uma prova lícita e consequentemente será aproveitada no processo penal, tendo a devida autorização judicial, a doutrina e jurisprudência, no entanto, admitem as provas dessa natureza produzidas sem autorização judicial, porém só serão inseridas no processo, nesse caso, em benefício do réu.

As gravações clandestinas se dão quando um dos interlocutores grava, sem a anuência do outro, a conversa tida entre ambos, conversa esta que pode se dar através do telefone ou em qualquer outro ambiente, mas frise-se sem que um dos interlocutores saiba que está sendo gravado. A Constituição Brasileira de 1988 regula esta matéria em seus incisos X e XII, que, se referem à proteção à intimidade, à vida privada, a honra e à imagem das pessoas e à inviolabilidade ao sigilo telefônico e da correspondência, porém não se observa em legislação especial a regulamentação de tais matérias.

De forma clara conceitua Luiz Francisco:

A gravação clandestina, entendida esta, como acima referido, a praticada pelo próprio interlocutor, prende-se à inexistência do fator terzeità, não podendo, portanto, se enquadrar no conceito de interceptação. Consiste no registro da conversa telefônica (gravação clandestina propriamente dita) ou da conversa entre presentes (gravações ambientais) por um de seus participantes, com o desconhecimento do outro. (AVOLIO, Luiz Francisco Torquato. 2003. Provas ilícitas, Interceptações telefônicas, ambientais e gravações clandestinas. pág. 99).

As gravações dessa natureza, clandestinas, não se configuram como atos ilícitos, ou seja, não são passiveis de punição, no entanto, via de regra, tais comunicações não podem ser divulgadas, pois caracterizam a violação à intimidade e à privacidade, ambas rejeitadas pela Constituição, ensejando inclusive a punição prevista no Código Penal Brasileiro em seu art. 153.

Luiz Francisco sabiamente dispõe sobre o exposto;

Qualquer pessoa pode gravar sua própria conversa. O que se proíbe é a divulgação indevida. Isto porque, em nosso ordenamento, a comunicação do teor da carta ou de outros dados, pelo destinatário a terceiro, sem o assentimento do remetente, não configura crime contra a inviolabilidade da correspondência, embora possa tipificar o de divulgação de segredo. (AVOLIO, Luiz Francisco Torquato. 2003. Provas ilícitas, Interceptações telefônicas, ambientais e gravações clandestinas. pág. 99).

O Código Penal Brasileiro, concluindo o raciocínio do parágrafo anterior assim dispõe:

Divulgar alguém, sem justa causa, conteúdo de documento particular ou de correspondência confidencial, de que é destinatário ou detentor, e cuja divulgação possa produzir dano a outrem:

Pena – detenção de 1 (um) ano a 6 (seis) meses, ou multa.

Percebe-se então que só há o delito quando a divulgação se dá sem a justa casa, ou seja, caso seja necessária a divulgação de uma gravação clandestina no intuito de se proteger um direito fundamental não se configurará o delito do artigo supra.

A porção majoritária da doutrina e jurisprudência acredita que possam ser utilizadas tais gravações desde que em benefício do réu, nunca contra ele. Não havendo lei específica que regula tal matéria, como dito anteriormente, não se pode utilizar tais provas, pois para tal deve-se ter legislação especial que regule matéria que envolva direitos fundamentais, expondo de que maneira, em quais casos e quando tais gravações poderão ser feitas.

Nota-se então que um dos principais argumentos, que afastam a possibilidade de inserção dessas provas produzidas mediante gravações clandestinas, é baseado no princípio da legalidade, pois não havendo regulamentação acerca do assunto estaria ferindo-se o citado princípio caso tais provas fossem aceitas.

O artigo 383 do Código de Processo Civil assim prescreve: “Qualquer reprodução mecânica, como a fotográfica, a cinematográfica, fonográfica ou de outra espécie, faz prova dos fatos ou das coisas representadas, se aquele contra quem foi produzida lhe admitir a conformidade.”

O dispositivo legal do Código de Processo civil não serve de base no Processo Penal, isso porque não delimita os meios com que essas provas poderão ser produzidas, ou seja, uma legislação genérica não pode regular, sem conter todos os detalhes das hipóteses de gravação, matéria em que se suprimam direitos fundamentais.

Nesse sentido assim afirma o advogado Luiz Flávio Gomes:

...o art. 383 do CPC, que autoriza provas mecânicas, fotográficas, fonográficas etc., não serve de respaldo para as atuais gravações ilícitas porque não estabelece nem a forma nem as hipóteses em que a gravação seria permitida no âmbito criminal (inc. XII).

A rejeição da tese de que o art. 383 do CPC não é suficiente para "legalizar" a gravação telefônica assenta-se no seguinte:

a) A "reserva de lei", expressão contida no art. 5º, inc. XII, da CF (mesmo que não houvesse exigência expressa, aliás, tal como se dá com o inc. X, a necessidade de "lei" é unanimemente reconhecida pela mais abalizada e atualizada doutrina, sempre que se pretenda "restringir direitos fundamentais")11, não se contenta com uma lei genérica, sem que indiquem as hipóteses claras de possibilidade da gravação; (GOMES. Luiz Flávio. Gravações Telefônicas: admissibilidade e inadmissibilidade. Disponível em: http://www.cjf.gov.br/revista/numero5/artigo9.htm. Acesso em 29/10/2009).

No direito comparado usa-se o exemplo do Tribunal Europeu de direitos humanos, que exige legislação especial e preciso quando se envolver matérias onde estejam presentes direitos fundamentais. Tal exigência se baseia na necessidade de se ter noção das conseqüências geradas pela supressão dos direitos fundamentais em determinados casos, para que se possível possa amenizar os prejuízos.

Porém existe posição que em determinados casos a gravação clandestina é aceita como se posiciona no caso abaixo o STF:

Considera-se prova lícita a gravação telefônica feita por um dos interlocutores da conversa, sem o conhecimento do outro. Afastou-se o argumento de afronta ao art. 5º, XII, da CF (...), uma vez que esta garantia constitucional refere-se à interceptação de conversa telefônica feita por terceiros, o que não ocorre na hipótese. Com esse entendimento, o Tribunal, por maioria, indeferiu o pedido de habeas-corpus em que se pretendia o trancamento da ação penal contra magistrado denunciado por crime de exploração de prestígio (...), com base em conversa telefônica gravada em secretária eletrônica pela própria pessoa objeto da proposta. Vencidos os Ministros Marco Aurélio e Celso de Mello, que deferiam a ordem. (11/3/98, habeas-corpus 75.338-RJ, Rel. Min. Nélson Jobim, v. Informativo STF n.102)

Seguindo o mesmo posicionamento do Tribunal Federal podemos também levantar a questão trazida pelo Código de Processo Penal acerca da justa causa para a divulgação da gravação clandestina. Nada obsta que caso exista uma gravação clandestina que desvende um crime que afronte direitos fundamentais de uma coletividade ou daquele que está ali gravando toda a conversa, a questão é se deverá respeitar-se o direito à intimidade daquele que teve sua “confissão” gravada sem seu consentimento, mas também sem induzimento algum, ou deverá respeitar-se o direito à integridade física, psicológica, a honra ou outros direitos fundamentais daquele que gravou e se vê ameaçado ou até mesmo uma sociedade dominada por terroristas e traficantes.

 Lembre-se que esta gravação por si só não configura nenhum delito, só se configura caso seja divulgada, porém com um material valioso como esse nas mãos que pode entregar um bandido que esteja planejando colocar fogo em ônibus, bombas em escolas ou até mesmo impor toque de recolher, se deve continuar de mãos atadas por uma lacuna legislativa? Ou caso ele já tenha cometido tais atrocidades deverá ser impune? A sociedade não só verá a força de punir estatal cair em descrédito como se sentirá constantemente ameaçada por esse bandido caso retorne às ruas por não ter provas que o incriminem.

A questão é se os direitos fundamentais desse criminoso em potencial, no caso o seu direito à privacidade, à intimidade, falam mais alto que a integridade física dessas pessoas. Não se configurariam tais fatos como a referida justa causa do artigo 153 do Código Penal?

Claramente não queremos dar margem a abusos, e é notório que nosso Estado não possui ainda uma organização suficiente para averiguar a peculiaridade de cada caso, pra ver se seria aplicável ou não o princípio da proporcionalidade, no entanto não devemos parar no tempo, a evolução legislativa deve ocorrer ante a evolução social, da mesma forma que se deve haver uma exigência máxima para aplicação do citado princípio, a punição daquele que produziu determinada prova ilegal, em favor da sociedade ou não, também deverá ser punido com eficiência mesmo que o a prova leve ao esclarecimento de fatos obscuros no processo e a conseqüente condenação do criminoso.

Quanto às interceptações telefônicas, nota-se que com a criação da legislação especial que a regulamenta, alguns direitos fundamentais puderam ser suprimidos desde que obedecidos os parâmetros legislativos, nota-se que uma série de formalidades devem ser cumpridas para que o sigilo à comunicação seja rompido, formalidades estas que se completam com um mandado judicial, expedido pelo juiz que tem a competência em julgar o processo quem se desdobra.

Caso esse mesmo magistrado, com apoio no princípio do livre convencimento, ache viável que se quebre o sigilo à comunicação enviará o referido mandado judicial. Porém se a quebra de sigilo se der antes, sem a autorização do magistrado, não poderia ele valorar as provas produzidas posteriormente? Caso sejam de significativa importância para o processo, para a sociedade, para os direitos fundamentais que se confrontam naquele caso específico, não poderia o juiz utilizar-se dessas provas já que possui o poder de, previamente, autorizar a quebra do sigilo? Obviamente a lei é clara quando requer o mandado judicial, e não uma aceitação posterior das provas, mas ante o princípio da proporcionalidade e até mesmo do livre convencimento essa prescrição legislativa poderia ser revista.

2.3 PROVAS ILÍCITAS “PRO SOCIETATE”

O tópico em questão trata de provas que são produzidas por meios ilegais, devidamente explicadas no tópico anterior, porém com uma particularidade, que no caso são provas obtidas ilegalmente em benefício da coletividade.

O princípio da proporcionalidade, que embasa a permissão da utilização de tais provas, admite em certas ocasiões que mesmo eivadas de ilegalidades, as provas, em determinados casos deverão ser inseridas no processo independentemente dos meios que foram utilizados, já que está em jogo o interesse de um grande grupo.

Porém, antes de adentrarmos em tal princípio embasador necessário se faz adentrar em outros princípios que ora justificam sua utilização, ora se confrontam com seus ditames.

2.3.1 Princípio da Verdade Real

Analisando-se todo nosso ordenamento jurídico pode ser notada a enorme quantidade de meios e formas de se tentar provar fatos de grande relevância jurídica. Essa ampla margem ao processo probatório se dá exatamente no intuito de se chegar ao mais próximo da verdade dos fatos alegados no processo. Por isso muitos autores afirmam que se trata de uma verdade processual, isso por ser uma verdade reconstruída, muitas das vezes parcialmente, o que leva a caracterização de ser uma verdade processual, de valor no mundo jurídico.

No processo penal percebe-se um maior rigor quanto à procura dessa verdade, já que se tem em questão a liberdade e a sanção de um indivíduo. Eugenio Pacelli afirma inclusive dessa maneira a respeito de tal afirmação:

A gravidade das questões penais seria suficiente para permitir uma busca mais ampla e mais intensa da verdade, ao contrário do que ocorreria, por exemplo, em relação ao processo civil. (PACELLI, Eugênico. 2003. Curso de Processo Penal. pág.328).

Pacelli ainda compara a verdade do Processo Penal à verdade do Processo Civil, sendo esta alcançada neste ultimo através da simples ausência de impugnação, assim expõe o professor Eugênio;

Enquanto o processo civil aceita uma certeza obtida pela simples ausência de impugnação dos fatos articulados na inicial (ar.t302, CPC), sem prejuízo da iniciativa probatória que se confere ao julgador, no processo penal não se admite tal modalidade de certeza (frequentemente chamada de verdade formal, porque decorrente de uma presunção legal), exigindo-se a materialização da prova. Então, ainda que não impugnados os fatos imputados ao réu, ou mesmo confessados, compete à acusação a produção de provas da existência do fato e da respectiva autoria, falando-se, por isso, em uma verdade material. (PACELLI, Eugênico. 2003. Curso de Processo Penal. pág.329).

Percebe-se então, não só com os ditames de Eugênio Pacelli, mas com as palavras de demais doutrinadores, que a verdade real se trata no direito penal de uma verdade material, isso dado ao rigor com que são exigidas as provas para acusar o réu da forma mais justa que lhe seja possível, verdade esta que deve ser buscada com a finalidade de reproduzir um fato com a maior fidelidade possível do que realmente ocorrera.

Aonde se quer chegar com e exposto neste tópico fazendo-se uma alusão às provas ilícitas obtidas em favor da sociedade é que se a verdade no processo penal é um dos objetivos primordiais, se não for o principal, a serem alcançados, obviamente podemos concluir que em casos extremamente específicos, onde o interesse coletivo prevalecerá ante a individualidade de um cidadão que possui todo o histórico de uma vida de criminalidade, tal verdade material só poderá ser alcançada em determinada situação, ou momento, em que a expedição de um mandado judicial acabaria por impossibilitar a obtenção de qualquer espécie de prova.

O professor Tourinho filho, assim se posiciona acerca da verdade real:

A natureza pública do interesse repressivo exclui limites artificiais que se baseiam em atos ou omissões das partes. A força incontrastável desse interesse consagra a necessidade de um sistema que assegure o império da verdade, mesmo contra a vontade das partes. (TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. 2004. Processo Penal Vol. 1. pág. 37)

Sendo assim, conforme os ditames, expostos acima, nota-se que há sempre o interesse público por trás de qualquer atitude do Estado, e que mesmo as partes não concordando, a verdade deve ser buscada, não a todo custo obviamente, senão todos abusos citados no decorrer da presente dissertação ocorreriam, mas de forma que se julgue da maneira mais justa em favor do réu, conforme entendimento pacificado, mas resguardando também se necessário o interesse da coletividade.

2.3.2 Princípio da Comunhão das Provas

Como o próprio nome que leva o princípio, a comunhão das provas se dá no sentido de que qualquer prova inserida no processo, aqui se entende processo penal apesar do princípio atingir demais áreas, será aproveitada e pertence a toda e qualquer parte, inclusive o juiz, sendo tal princípio um desmembramento do princípio da verdade real, já que a prova inserida no processo almeja, de certa forma, reconstruir determinado fato.

A questão é que se as provas pertencem ao processo e consequentemente ao juiz e as partes, em determinados casos a obtenção da prova ilícita só prejudicará aquele cuja culpa lhe pertencer.

 Mais claramente se formará nossa convicção com, por exemplo, o caso de uma escuta telefônica clandestina, onde o réu é acusado de tráfico de drogas, assassinatos e ameaças no bairro onde mora. A população daquele lugar se vê constantemente intimidada pela atuação do criminoso que responde processo criminal de tais acusações, porém, até então sem nenhuma prova consistente contra sua pessoa. Moradores, num ato de coragem, resolvem “grampear” sem o devido mandado judicial o telefone do bandido que em uma de suas conversas ameaça de morte um dos moradores do bairro que lhe deve dinheiro referente à compra de entorpecentes, inclusive salienta sua atuação no bairro, confessando inúmeros assassinatos, ameaças, torturas por toda a região que abriga um enorme número de moradores.

Claramente se trata de uma prova obtida por um método ilícito, porém a sua não inclusão no processo beneficiará somente aquele que pratica todos os abusos explanados, e se o princípio da comunhão da prova deixa claro que qualquer prova inserida no processo serve de utilização pra todas as partes inclusive o juiz, já que todos procuram esclarecer a verdade a respeito dos fatos narrados, nada obsta com que o réu do citado caso se utilize das mesmas, as provas ilícitas ora fornecidas pela acusação, para tentar se defender e eximir-se da pena. Como já fora dito anteriormente e frisaremos mais uma vez, aquele morador, que produziu as provas ilícitas, é passível de punição já que praticou um ato ilegal, porém se seu ato levou o judiciário a ter certeza do que já estava sendo investigado, não é nem um pouco razoável que se elimine ou deixe de utilizar informações tão importantes, se não, imprescindíveis, até mesmo porque o caso narrado envolve a intimidade, a honra, a imagem de diversos cidadãos que ali residem violados não por um poder estatal abusivo, mas sim por uma criminalidade sem limites.

{C}2.3.3  {C}Princípio da Liberdade Probatória

No intuito de se desvendar a verdade dos fatos alegados no processo penal, o princípio da liberdade probatória deixa evidente que o rol de provas que estão estabelecidas no Código de Processo Penal brasileiro é apenas exemplificativo e não taxativo.

Ante tal afirmativa pode ser considerado que outros meios de prova poderão ser utilizados no processo penal no intuito de se estabelecer a verdade material dos fatos, meios estes, que não poderão atentar a dignidade da pessoa humana, daí surgem limitações ao presente ditame principiológico, já como fora dito exaustivamente, nenhum possui caráter absoluto.

Paulo Rangel deixa claro o que fora afirmado acima;

A liberdade da prova, portanto, não é absoluta, pois muitas vezes o juiz estará coarctado em sua pesquisa sobre a verdade dos fatos. O fundamento desta limitação está em que a lei considera certos interesses de maior valor do que a simples prova de um fato, mesmo que seja ilícito. Pois os princípios constitucionais de proteção e garantia da pessoa humana impedem que a procura da verdade utilize-se de meios e expedientes condenáveis dentro de um Estado Democrático de Direito. (RANGEL, Paulo. 2004. Direito Processual Penal. pág.412).

Nota-se que o princípio da liberdade probatória e o da busca da verdade real, ou material, andam conjuntamente, pois se o objetivo do juiz é buscar a verdade dos fatos trazidos ao processo, este deverá ter certa liberdade ao buscar a reconstituição dos fatos.

Nesse sentido se posiciona Paulo Rangel:

O princípio da liberdade da prova é um consectário lógico do princípio da verdade real, ou seja, se o juiz deve buscar sempre a verdade dos fatos que lhe são apresentados, óbvio nos parece que tem toda a liberdade de agir, com o fim de reconstruir o fato praticado e aplicar a ele a norma jurídica que for cabível. (RANGEL, Paulo. 2004. Direito Processual Penal. pág.412).

Importante frisar-se que a nossa Carta Magna de 1988 deixou claro, de forma taxativa e absoluta a proibição de qualquer meio de tortura, independente de qual for a finalidade. Assim o prescreve o texto Constitucional: “Art. 5º, III – ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante;”

O que se quer levantar ao demonstrar tal dispositivo constitucional é que o temor, alegado por grande parte dos doutrinadores e da jurisprudência, em se produzir provas por intermédio de atitudes ilegais, neste caso a tortura, não se tem embasamento nem mesmo constitucional já que como expõe o texto de lei acima, não é possível de maneira alguma que se torture algum cidadão para determinada finalidade, muito menos no intuito de se produzir alguma prova.

Paulo Rangel em sua citação anterior deixou claro que a limitação referente à liberdade probatória se dá devido à proteção à dignidade da pessoa humana, proibindo então o uso de provas obtidas ilegalmente.

A problemática que se instaura aqui surge quando se fala em proteção à dignidade da pessoa humana, pois cada cidadão, em sua individualidade ou não, possui e detém este amparo Constitucional. Quando se fala em liberdade de produzirem-se provas, conclui-se, deve ser observados alguns limites, limites estes que não podem adentrar no campo individual de cada cidadão, ou seja, não pode ferir seus direitos e garantias individuais. Porém quando é inevitável que seja ferida a garantia das partes envolvidas em determinado processo deve ser adotada a solução que traga benefício a um maior número de cidadãos, pois se alguém tem de sair prejudicado que seja a minoria.

O exemplo citado no tópico anterior, referente ao princípio da comunhão das provas, onde cidadãos para livrarem-se das torturas praticadas por um grupo de policiais utilizam-se de provas ilícitas para conseguir delatá-los, também serve como objeto de confronto com a limitação do princípio da liberdade probatória que não admite as provas ilícitas. Como dito anteriormente a tortura é proibida em todas as formas e em todos os casos, ditame constitucional este que possui caráter absoluto. Se a proibição da tortura é absoluta e os demais princípios não tem caráter absoluto notório é que no exemplo citado será mais viável a adoção das provas, mesmo que obtidas ilicitamente, já que o objetivo neste caso é inibir a prática de atos de tortura.

O que se pretende demonstrar com a presente dissertação é que caso não se saia dos ditames legais, entenda-se como os princípios não absolutos, e se analise os casos da maneira mais justa e em benefício da coletividade, frise-se, em casos muito específicos e concretos, não se verá a punição daqueles que praticam, à margem da lei, a tortura em favelas, bairros, cidades ou até mesmo estados, onde a mão da justiça ainda não possui a capacidade de alcançar para fornecer o amparo adequado.

Fato que não poderia deixar de ser mencionado é o novo conceito acerca da tortura elaborado pelo presidente norte-americano, George W. Bush, que com enorme repúdio das demais nações, e diversos povos ao redor do planeta, obteve a permissão no Congresso Norte Americano para torturar e prender arbitrariamente aquele que para os seus olhos se trata de um suspeito, um terrorista em potencial.

Bush no intuito de amenizar o sentido da palavra “tortura” tentou adotar um novo conceito para tal prática, pois afirmou que deixar um cidadão em temperaturas baixas ou elevadas, deixar a cabeça de alguém submersa em um tanque de água por alguns instantes e até mesmo privar um indivíduo do sono a fim conseguir uma confissão ou depoimento não se trata de tortura.

Independente do conceito dado por Bush, fato de relevância mundial é a nova lei aprovada pelo congresso, que lhe dá margem a considerar qualquer cidadão como “combatente inimigo ilegal”, tal expressão se dá pois caso o citado combatente tivesse sido considerado como prisioneiro de guerra teria amparo da Convenção de Genebra, e no intuito de driblar a Convenção internacional o presidente norte americano assim caracteriza qualquer cidadão que esteja sob seu domínio.

Nota-se que o governo norte americano deu um passo atrás quando se fala em direitos e garantias fundamentais, e percebe-se também que toda a coletividade daquela nação foi prejudicada já que a população vive aterrorizada e pressionada por uma lei que a qualquer momento pode se virar contra qualquer um, caso o presidente veja alguma suspeição em determinada pessoa ou grupo.

Tentando evitar-se tamanha barbárie é que insistimos que quando colocados na balança da justiça o direito coletivo de um lado, confirmado apenas por uma prova ilegal, e do outro lado o direito minoritário, se não individual, que tortura e ameaça, é desproporcional que se defenda aquele direito individual, pois assim não estaríamos muito distantes da realidade norte americana.

2.3.4 Princípio da Inadmissibilidade das Provas Ilícitas

Ante a tão discutida vedação constitucional às provas obtidas por meios ilegais, importante se faz explanar o princípio que embasa tal proibição, princípio este que se afronta com o princípio do tópico anterior, mostrando mais uma vez o caráter não absoluto dos princípios do Direito.

O que se procurou com o presente ditame principiológico foi proteger o ordenamento jurídico brasileiro, sendo nossa nação a única a dispor taxativamente em seu texto Constitucional a vedação de tais provas, protegendo inclusive a dignidade da pessoa humana, sendo este o principal foco a ser resguardado não se admitindo as provas ilícitas.

Contrapondo-se mais uma vez ao presente princípio, objetivando-se a almejada proteção à dignidade da pessoa humana, o réu poderá usar de meios ilícitos para produzir provas que lhe safem de uma condenação errônea, não necessitando de qualquer formalidade para produzir qualquer tipo de prova, mas frise-se, como a expressão mesmo afirma, se trata de uma atitude ilegal, ou seja, será passível de sanção.

Eis que afirma o professor Tourinho Filho:

Na verdade, se a proibição da admissão das provas ilícitas está no capítulo destinado aos direitos fundamentais do homem, parece claro que o princípio visa resguardar o réu. Sendo assim, se a prova obtida por meio ilícito é favorável à Defesa, seria um não-senso sua inadmissibilidade. É que nos pratos afilados da balança estão dois interesses em jogo: a liberdade e o direito de terceiro sacrificado, e entro os dois, obviamente, deve pesar o bem maior, no caso a liberdade, pelo menos como decorrência do princípio favor libertatis. (TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. 2004. Processo Penal. pág 59).

Como dito anteriormente, as provas obtidas através das inicialmente ilícitas, assim também serão consideradas. O que se pretende neste tópico é confrontar o princípio em estudo com demais princípios, além de adaptá-lo à nova realidade social e econômica que nosso ordenamento jurídico se depara nos últimos anos.

A questão que se procura levantar é que a sociedade, mesmo se caracterizando  pela sua impessoalidade, pelo seu  caráter coletivo, também tem sua dignidade afetada em diversas ocasiões onde o crime organizado, o tráfico, o terrorismo, enfim, a criminalidade atual amedrontam bairros, cidades, estados, e até mesmo uma nação por inteiro. Nesses casos é que se procura abrandar a proibição Constitucional sem que a mesma perca sua força normativa, sua superioridade hierárquica.

Obviamente não há dignidade àquele trabalhador que se vê ameaçado e isolado no interior das grandes favelas pelo tráfico, que tira sua paz e de sua família, não se tem dignidade quando este mesmo trabalhador sofre também ameaças da polícia que ao tempo inteiro requer suborno, ou até mesmo lhe tortura fisicamente e moralmente somente por este ser morador da favela e considerado também como bandido.

Quando tais exemplos abrangem toda uma coletividade e se tornam freqüentes não se vê somente um indivíduo ameaçado, e sim toda uma região, que certamente tentará usar de qualquer meio probatório para acabar com os abusos e entregar os criminosos que lhes atordoam. Seria irracional que se aplicassem formalidades em ocasiões como esta do exemplo, já que a mão da justiça raramente conhece as peculiaridades de cada bairro ou cidade, o que impossibilitaria a detecção de alguns crimes caso fosse expedido um mandado judicial tardio.

O tópico anterior trouxe a impossibilidade absoluta da obtenção de provas por intermédio da prática de tortura, partindo desse pressuposto um exemplo será trazido ao nosso estudo para tentarmos descobrir se a inadmissibilidade das provas ilegais são realmente viáveis em casos peculiares e concretos.

Imagine-se que um policial seja abatido por traficantes de uma favela extensa cujo número de habitantes seja enorme, onde seus moradores variam entre, crianças, homens, mulheres e idosos. No intuito de capturar o assassino de seu companheiro um grupo de policiais adentra rotineiramente nesta favela durante vários meses. Neste citado período, estes policiais usam de práticas de tortura em diversos cidadãos, em cada dia a um grupo diferente, a fim de obterem alguma informação ou confissão, reiteram tal prática durante todo o período, não obtendo êxito. Evidente é que a tortura se trata de um crime punível pelo nosso Código Penal e repudiado pela nossa Constituição. Caso algum morador dessa favela consiga, clandestinamente, sem autorização judicial, a gravação telefônica da prática de tais atos pela polícia é notório, e no mínimo racional que se aceite tal prova, mesmo que ilícita, pois o abuso se vêm neste caso de uma autoridade, que deveria proteger aquela região e não tortura-los. Neste caso, confrontam-se dois dispositivos Constitucionais, primeiramente o dispositivo que proíbe a prática de tortura e em sentido oposto o dispositivo que protege o sigilo às comunicações telefônicas.

O que se defende aqui é que a Constituição tenta proteger de forma geral a intimidade, a honra, a privacidade e a imagem do cidadão, em sua individualidade, não dando margem pra que se discuta isso no caso concreto, já que o mesmo cidadão que deveria ser protegido nesses quesitos pela nossa Carta Magna, se vê desamparado caso seja apenas mais um, dentro de uma grande coletividade, que tenha algum direito violado.

Antônio Magalhães Gomes Filho assim se posiciona:

Especialmente na área criminal, em que se cuida de restaurar a ordem violada pelo delito, seria inconcebível que o Estado, para impor a pena, se utilizasse de métodos que não levassem em conta a proteção dos mesmos valores tutelados pela norma material. Semelhante contradição comprometeria o próprio fundamento da sanção criminal e, em conseqüência, a legitimação de todo o sistema punitivo.

É com esse sentido e finalidade que os diversos ordenamentos – em maior ou menos medida – prevêm a exclusão de provas cuja prática possa representar um atentado à integridade física ou psíquica, à dignidade, à liberdade ou à privacidade das pessoas, à estabilidade das relações sociais, à segurança do próprio Estado, etc.; são casos em que razões externas ao processo justificam o sacrifício do ideal de obtenção de uma verdade processual mais próxima à realidade dos fatos. (GOMES FILHO, Antônio Magalhães. 1997. Direito à prova no Processo Penal. pág. 99).

Utilizando-se os ditames de Antônio Magalhães que tem tese contrária à admissão das provas ilícitas “pro societate”, pode-se chegar em sentido oposto, ou seja, que em determinados casos as provas de tal gênero sejam aceitas.

O exemplo, envolvendo policiais criminosos, citado acima, envolve um atentado à integridade física e psíquica, à dignidade, à liberdade e à privacidade dos moradores  torturados daquela favela, não pela obtenção de uma prova ilícita, e sim pela prática de um crime grave. A prova ilícita nesse caso iria, incertamente, tentar acabar com os abusos. Se o Estado, conforme entendimento de Antônio Magalhães, é responsável em restaurar a ordem violada pelo delito, protegendo os direitos dos cidadãos, este também é responsável pelo atraso em reparar a desordem causada, devendo no mínimo analisar o caso concreto para a aceitação ou não das provas obtidas sem sua autorização em determinados casos. Nota-se que muitas das vezes a formalidade irá superar a lógica, assim como o conflito evidente na disputa de poderes e de um reconhecimento de “força”, por parte dos operadores do Direito, irão dificultar a aceitação das provas ilegais, assim como cegar aqueles que detêm o poder de aceita-las, fazendo que as elimine.

O que se percebe é que as teorias que admitem ou não admitem a utilização das provas ilícitas no processo penal se esbarram e muitas vezes se confundem com as teorias que aceitam ou não aceitam a utilização do princípio da proporcionalidade ante a aceitação das mesmas. Por isso, importante analisar de forma mais profunda o princípio que será a justificativa, para alguns autores, da aceitação das provas obtidas por meios ilegais, princípio este que será debatido no capítulo posterior.

2.3.5 Princípio da Proporcionalidade

Antes de adentrarmos a questão das provas ilícitas aludindo ao princípio da proporcionalidade, importante é conceituá-lo, explicando seu campo de atuação e sua natureza jurídica.

Assim inicia Paulo Rangel:

Na Alemanha Federal, desenvolveu-se a teoria da proporcionalidade, também chamada de razoabilidade na doutrina americana, significando a colocação, em uma balança, dos bens jurídicos que estão contrastando-se e verificar qual tem o peso maior. (RANGEL, Paulo, 2004. Direito Processual Penal. pág 422)

O que se nota ao tentar conceituar o princípio em tela é uma dificuldade doutrinária em explicá-lo, muitas vezes sendo confundido com demais princípios, como o da razoabilidade e da proibição do excesso.

Assim dispõe Eugênio Pacelli:

O critério hermenêutico mais utilizado para resolver eventuais conflitos ou tensões entre princípios constitucionais igualmente relevantes baseia-se na chamada ponderação de bens, presente até mesmo nas opções mais corriqueiras da vida cotidiana. O exame normalmente realizado em tais situações destina-se a permitir a aplicação, no caso concreto, da proteção mais adequada possível a um dos direitos em risco, e da maneira menos gravosa ao (s) outros (s). Fala-se, então, em proporcionalidade. (PACELLI, Eugenio. 2006. Curso de Processo Penal. pág. 323).

Fernando Capez reforça:

Segundo esse princípio, largamente adotado na jurisprudência alemã do pós-guerra, nenhuma garantia constitucional tem valor supremo ou absoluto, de modo a aniquilar outra de equivalente grau de importância. Se, por um lado,  a Constituição garante a proteção da intimidade, o sigilo das comunicações, por outro assegura também o direito do acusado ao devido processo legal e à ampla defesa. (CAPEZ,  Fernando. 2006. Curso de Processo Penal. pág 305)

E continua:

A prova, se imprescindível, deve ser aceita e admitida, a despeito de ilícitas, ,por adoção ao princípio da proporcionalidade, a qual deve ser empregada pro reo ou pro societate. (CAPEZ,  Fernando. 2006. Curso de Processo Penal. pág 306)

Abarcando demais princípios e fundamentos percebe-se que o princípio da proporcionalidade tem caráter formal, isso porque ele somente soluciona determinado conflito analisando o caso concreto.

O que se diz quanto à aplicação do princípio da proporcionalidade é que o meio escolhido para a sua atuação deve ser necessário, adequado e não excessivo.  Nota-se que o princípio em questão está ligado a uma idéia de justiça, analisando determinado caso e aplicando o que seria mais justo, encontrando respaldo no princípio do Estado de Direito, que prega exatamente o exposto, de origem alemã o citado princípio diz que para concretização da justiça almejada deverá ser aplicada a proporcionalidade. Também de origem alemã, outro fundamento da proporcionalidade são os direitos fundamentais, diz esta corrente que a proporcionalidade deriva de tais direitos.

O artigo 5º, LIV da Constituição Federal Brasileira assim dispõe: "ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal."

Sendo este o fundamento para a aplicação da proporcionalidade baseada no devido processo legal, adotado pela doutrina pátria majoritária.

Após todos os fundamentos analisados, deverá se constatar se existem direitos fundamentais, princípios ou normas se confrontando, pois só nesses casos o princípio da proporcionalidade poderá ser convocado. Após tal constatação deverá ser analisada a relevância do caso concreto, para definir o que realmente será abordado.

Importante também é informar-se a estrutura do princípio da proporcionalidade, dividindo-se este em três subprincípios, sendo os quais o subprincípio da adequação, o subprincípio da necessidade e o subprincípio da proporcionalidade em sentido estrito. Frisa-se que esta estrutura deverá ser observada após a constatação do conflito supra mencionado e da relevância do caso concreto.

Iniciando-se pelo subprincípio da adequação, este se trata da averiguação do caso concreto para que constate se o meio é apto, útil ou apropriado para atingir determinada finalidade. Sendo assim, se for possível atingir o desfecho pretendido a medida será adequada. Nota-se que a todo o momento se falou em meio e finalidade, sendo esses a coluna cervical deste subprincípio.

Após análise e aplicação do subprincípio acima exposto deverá ser analisado o princípio da necessidade, tal princípio expõe que deverá ser utilizado o meio menos gravoso, menos prejudicial àquele que terá seu direito suprimido, e que tal supressão seja mínima dentro do possível, isso se houver mais de um meio de aplicação.

O subprincípio da proporcionalidade em sentido estrito, por último, faz uma ponderação entre o meio aplicado e o fim almejado, sopesando-se as desvantagens do meio e as vantagens do fim. Deverá haver uma reciprocidade entre o fim alcançado e o meio utilizado para consegui-lo, devendo existir então uma proporcionalidade entre um e outro.

Em outro fluxo se posiciona a doutrina no sentido de que deverá haver certa dosagem à aceitação das provas em tela, pois tema superado e pacífico é a aceitação das provas ilícitas “pro reo”, abrindo-se então uma interrogação no sentido de onde o direito de um cidadão se estende e até onde o direito coletivo ou da sociedade se limita, pois sobrepor um direito individual a um direito coletivo parece um tanto incoerente, já que nosso ordenamento jurídico preza tanto pelo caráter social de seus projetos.

Apesar da proibição legal, jurisprudencial e doutrinária, majoritários, ante as provas ilícitas, uma nova interpretação tem levantado permitido o uso dessas provas em casos concretos e específicos, interpretação esta que se embasa no princípio aqui ora explanado.

De maneira praticamente pacificada, o uso das provas ilícitas em benefício do réu deu margem à discussão acerca da adoção das mesmas provas, mas agora em benefício da sociedade. É certo que o cidadão em sua individualidade é hipossuficiente perante o poder estatal, que, teoricamente, é quem tutela os direitos dos indivíduos. No âmbito do processo penal nota-se que um dos direitos mais importantes do cidadão está em questão em diversas hipóteses, fala-se aqui do direito à liberdade. Do lado oposto, a inadmissibilidade das provas ilícitas, teoricamente, suprimiria o direito à liberdade de um cidadão que comprovou sua inocência através de provas ilegais. Exatamente nesse ponto que atua o princípio da proporcionalidade, que valora os direitos e princípios envolvidos e aplica o mais razoável ao caso.

Corrente que dispõe acerca do tema cita inclusive a base legal que sustenta seu posicionamento, já que interpretam como legítima defesa, e até mesmo estado de necessidade a produção de provas ilícitas em favor do réu que tem sua liberdade ameaçada, sendo citados fatores causas de exclusão de ilicitude.

O que se quer demonstrar é que diversos princípios e direitos fundamentais estarão em todo momento se confrontando, já que o réu, ao tentar provar sua inocência se utilizará dos princípios do contraditório, da ampla defesa, da liberdade, da busca da verdade real, estes podendo entrar em conflito com os direitos individuais, à intimidade, à integridade, à dignidade, à inviolabilidade do domicílio, ao devido processo legal, ao sigilo das comunicações, ao princípio da inadmissibilidade das provas obtidas por meio ilícitos, e até mesmo violação da propriedade, cabendo o princípio do presente tópico tratar de forma geral todos os princípios e direitos que envolvem o caso concreto.

Como dito anteriormente, o indivíduo se encontra em desvantagem ante a força estatal, e no caso da aceitação das provas ilícitas em favor da sociedade, o estado, em seu status de soberania, estaria diminuindo ainda mais o direito do cidadão no objetivo de condená-lo, daí o grande repúdio da maioria jurisprudencial e doutrinária. Porém deve ser considerado que a o princípio da proporcionalidade, até mesmo em benefício da sociedade, analisa, no caso concreto, e valora cada direito fundamental, princípio ou norma envolvida, a fim de solucionar a questão fática da forma mais justa, evitando ao máximo prejudicar qualquer das partes inseridas na ocasião.

Estando o país em outra fase política, afastado da ditadura, vivendo um período onde o crime organizado, violência sexual e o terrorismo crescem continuamente, surgiu uma corrente que prega que as prioridades são outras, que a sociedade não pode ser punida em face de proteção a um cidadão por si só. O princípio da proporcionalidade prega o equilíbrio, a razoabilidade com que estas provas serão aceitas no mundo jurídico, procurando exatamente prevenir que esse Estado ditatorial volte a reinar, porém, em determinados casos, afrontando direitos individuais em prol da sociedade, trata-se da adoção das provas ilegais “pro societate”. 

Eugênio Pacelli de Oliveira apesar de considerar difícil o aproveitamento das provas obtidas por meios ilícitos afirma que conforme o caso concreto não seria impossível a sua aplicação, eis suas palavras: [...] quando não se puder falar no incremento ou no estímulo da prática de ilegalidade pelos agentes produtores da prova, pensamos ser possível, em tese, a aplicação da regra da proporcionalidade (2004, p. 373).

Alega-se ainda o caráter não absoluto dos princípios constitucionais, que quando em confronto ou mesmo aplicados concomitantemente deverão ser avaliados e analisados, sobrepesando-se o que for de interesse público.

O ministro Adhemar Maciel no HC3982/RJ assim se posicionou:

[...] réu condenado por formação de quadrilha armada, que se acha cumprindo pena em penitenciaria, não tem como invocar direitos fundamentais próprios do homem livre para trancar ação penal (corrupção ativa) ou destruir gravação feita pela policia. O inciso LVI do art. 5. da constituição, que fala que “são inadmissíveis as provas obtidas por meio ilícito”, não tem conotação absoluta. (1995)

Nota-se, com o exposto, a dimensão da discussão a respeito da matéria, já que nenhuma posição é pacífica, pois até mesmo dentro de cada corrente, de admissibilidade ou inadmissibilidade, existem divergências. A inadmissibilidade das provas ilícitas prevê que nenhuma prova desta natureza poderá ser aproveitada no processo penal, porém parte dessa corrente acredita ser utilizável as provas que derivem das ilegais, já que as mesmas não se deram de forma ilícitas, somente utilizaram da fonte originária como um catalisador.

Dentro da mesma corrente, da inadmissibilidade das provas ilícitas no processo penal, existem os mais radicais, com a Teoria dos Frutos da Árvore Envenenada, trazida da Suprema Corte Norte-Americana, que além de não aceitar a aplicação das provas ilícitas, inadmitem a aplicação das provas derivadas destas.

Porém, como já dito anteriormente, não há princípio ou direito fundamental absoluto e acerca do assunto assim afirma Paulo Rangel:

A regra do inciso LVI do art. 5º da CRFB não é, assim, nem poderia ser, absoluta. Deve ser interpretada de forma coerente e razoável, mostrando proporção entre os bens jurídicos que se contrastam. (RANGEL. Paulo. 2004. Direito Processual Penal. pág. 396)

Em sentido oposto às duas correntes supramencionadas, existe a posição que admite a utilização das provas ilegais em casos isolados, analisados na forma concreta, aplicando o Princípio da Proporcionalidade e da Razoabilidade, em casos onde os interesses público, coletivo ou social, se vêem fragilizados e “injustiçados”, perante um direito individual.

Nota-se que é de suma importância o tema explanado, existindo diversas posições doutrinárias que seguem para diversos caminhos, sendo necessário abordarem-se cada corrente individualmente e integrá-las em diversas situações e fatos concretos a fim de explanar quais as conseqüências da aplicação de tais provas em cada caso.

2.3.6 Princípio do Livre Convencimento 

O presente princípio se refere ao disposto no art. 157 do Código de Processo Penal que assim prescreve: “O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova.”

Com tal afirmativa do referido dispositivo legal chega-se a conclusão que o juiz deverá analisar o que se conta nos autos, estando impedido de que trate de questões extraprocessuais, Paulo Rangel melhor explica;

Esse princípio, consagrado no art. 157 do CPP, impede que o Juiz possa julgar com o conhecimento que eventualmente tenha extra-autos. Quod non est in actis non est in hoc mundo. O que não estiver dentro no processo é como se não existisse. E, nesse caso, o processo é o mundo para o Juiz. Trata-se de excelente garantia para impedir julgamentos parciais. (TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Paulo. 2004. Processo Penal. pág. 42)

Ante tal princípio o Juiz, conforme sua máxima de experiência pode valorar determinada prova, desde que motivadamente, optando por aquela que melhor lhe convença e lhe esclareça determinados fatos do processo que ainda lhe são obscuros.  Importante deixar claro que a motivação que é exigida só se dá perante a um juiz singular, ou seja, é dispensada ante o Tribunal do Júri, onde os jurados não fundamentam suas decisões.

Eugênio Pacelli assim caracteriza o princípio em debate:

Por tal sistema, o juiz é livre na formação de seu convencimento, não estando previamente comprometido por qualquer critério de valoração prévia da prova, podendo optar livremente por aquela que lhe parecer mais convincente. Um único testemunho, por exemplo, poderá ser levado em consideração pelo juiz, ainda que em sentido contrário a dois ou mais testemunhos desde quem em consonância com outras provas. (OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. 2003. Curso de Processo Penal. pág. 334)

E prossegue:

A liberdade quanto ao convencimento não dispensa, porém, a sua fundamentação, ou a sua explicitação. É dizer, embora livre para formar o seu convencimento, o juiz deverá declinar as razões que o levaram a optar por tal ou qual prova, fazendo-o com base em argumentação racional, para que as partes, eventualmente insatisfeitas, possam confrontar a decisão nas mesmas bases argumentativas. (OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. 2003. Curso de Processo Penal. pág. 334)

Importante observar que no processo o juiz tem de analisar as provas inseridas em três situações, primeiramente é averiguada a admissibilidade das provas produzidas, em segundo plano colhe-se as que forem aceitas e por ultimo são avaliadas. Tem também que ser considerado que a prova inserida e aceita pelo julgador pode levá-lo a outro caminho que difere da realidade dos fatos, por isso o cuidado em se passar por cada etapa de forma rigorosa.

Pelo princípio em estudo o juiz poderá passar pelas três etapas conforme achar necessário, ou seja, ficará ao seu arbítrio ponderar sobre a admissibilidade, colheita e avaliação das provas.

Obviamente que se as imposições deste princípio fossem aplicadas em sua inteireza, o juiz teria um poder quase que ilimitado nos quesitos apresentados. Tendo, como qualquer outro princípio, algumas limitações, analisaremos aqui, por ser foco de nosso tema, a limitação referente à inadmissibilidade das provas ilícitas.

Como explanado, o princípio em tela dá um leque de poderes ao juiz, que caso utilizasse dessas opções, sem um consenso e certa dosagem, muitos abusos ocorreriam, inclusive afrontando nosso ordenamento jurídico.

O princípio afirma que caberá ao juiz analisar, em primeira etapa, a admissibilidade das provas, optando em aceita-las conforme seu convencimento e necessidade, íntimos. Sendo assim, nada impede, desde que de forma clara e fundamentada, que o juiz opte em aceitar uma prova produzida ilicitamente, embasado no princípio da proporcionalidade.

 Como se sabe para a produção de uma prova que viole o sigilo das comunicações, que violem a intimidade, a privacidade, a imagem e a honra de determinado cidadão, é necessário que o juiz expeça um mandado judicial, pois caso contrário, a prova obtida que não fosse adotada de tal formalidade estaria infringindo o exposto na legislação pátria.  Pode ser percebido então que os direitos fundamentais do cidadão poderão ser violados a qualquer tempo desde que uma formalidade prévia seja cumprida.

Aonde se quer chegar com tais palavras é que, se o juiz, responsável em expedir o mandando judicial que permite a violação de tais direitos não o fez previamente, mas homologou a ação posteriormente, quando inseridas as provas no processo, não há que se falar em contra-senso, mas sim em legalizar o que se encontra ilegal.

É claro que não queremos disseminar abusos por parte das autoridades, mas queremos muito menos que a impunidade se fortaleça pela inércia do Estado. Já fora dito repetidas vezes, de forma exaustiva inclusive que, não defendemos a aplicação desordenada e descontrolada das medidas acima referidas, mas defendemos sua aplicação em casos concretos cuja peculiaridade permite tal entendimento, e somente o juiz, com sua máxima de experiência, e estudo do processo pode valorar cada etapa probatória a fim de se convencer e julgar da maneira mais justa possível.

2.3.7 Interesse Coletivo X Interesse Individual

Antes de começarmos o presente embate, fundamental é conceituar cada instituto para sabermos de forma clara, e sabermos dosar da forma mais justa qual deverá ser observado em cada caso concreto.

O Ordenamento Jurídico Brasileiro, em todas as áreas, todas as matérias, seja em Direito administrativo, Direito Penal, Processo Penal, Direito Civil, Processo Civil, Direito do Trabalho, Processo do Trabalho, Direito do Consumidor, Direito Constitucional, deixou claro que o Estado, principal aplicador desses Direitos, por intermédio de seus entes, prioriza em toda legislação pátria a proteção ao interesse coletivo, isso, de forma bastante clara e simples, porque se tem um maior grau de facilidade e satisfação quando se legisla pelo bem da maioria, ou seja, em função do interesse coletivo.

Percebe-se que sempre um direito individual deverá ser limitado ante o interesse coletivo, como nos casos da função social da propriedade, da proteção ao consumidor por meio da legislação e em diversos outros ramos. Pode ser concluído que a prevalência dos interesses coletivos são os pilares de uma vida em sociedade, pois se fossem considerados os cidadãos somente em suas individualidades, dificilmente se teria uma vida social, um estado democrático.

Grande exemplo do exposto se dá quando uma propriedade, improdutiva, se torna objeto de reforma agrária, a fim de que diversas famílias ali se estabeleçam a fim de trabalhar e retirar o próprio sustento, inclusive reforma esta amparada por dispositivo Constitucional. Este é um exemplo bastante claro onde o interesse coletivo se sobrepõe ao interesse individual.

O interesse coletivo então, diz respeito a um vinculo que une diversos interessados, que anseiam a mesma coisa, e o interesse individual é aquele que não extrapola a esfera individual de cada cidadão, são interesses pessoais, que só dizem respeito ao cidadão em sua individualidade.

Como já fora dito, a legislação pátria, em seus diversos desmembramentos legais, opta em beneficiar os indivíduos como um conjunto, como uma coletividade, porém respeitando sua esfera individual inclusive com a exposição dos direitos e garantias fundamentais inseridas na nossa Carta Magna. Tal afirmação encontra embasamento no Princípio da Primazia do Interesse Público, que dita exatamente o que fora explicitado, porém com toda limitação que é cabível a um princípio, ou seja, a administração pública não poderá sacrificar direitos e garantias fundamentais, de forma arbitrária e indiscriminadamente, pois deve ser observado o direito individual de cada cidadão.

 Ante toda essa sobreposição do interesse coletivo ao interesse individual podemos notar que o cidadão por si só fica frágil perante a coletividade e por isso deverá ter um respeito e um cuidado especial já que cede determinada parcela de seu interesse e direito individual em função da satisfação do interesse de toda sociedade que o cerca.

Inegável que não se pode suprimir um direito individual em função da coletividade de forma indiscriminada, senão estaria se dando margem à administração pública cometer abusos retornando o Estado a políticas anteriores, de ditadura e autoritarismo. Nota-se nesse contexto a situação delicada em se impor limites à atuação do estado, mesmo que em benefício da sociedade, do interesse coletivo.

Se o Estado não tivesse limites, nem o cidadão, em sua individualidade, não possuísse garantias e direitos, cada habitante desta nação se tornaria objeto do estado e aterrorizado constantemente pela força estatal, por isso defendemos que toda ação deve ser dosada, daí a necessidade de se analisar cada caso em sua forma concreta, utilizando o princípio da proporcionalidade, agindo-se então da forma mais razoável para a sociedade e para os cidadãos envolvidos em determinados fatos processuais.

Percebe-se antes mesmo de adentrarmos no processo penal, mais especificamente no tema da presente dissertação, provas ilícitas “pro societate” vimos como em todos os ramos do direito o interesse coletivo e individual estão sempre se associando quando não se confrontando, devendo então ser usado o princípio que aqui nos é primordial para tratar da problemática, cujo objetivo é ponderar acerca do que é mais razoável em determinada situação.

No tema que aqui analisamos não poderia ser diferente, por motivos óbvios que se deve haver um maior cuidado ao analisar-se cada caso, isso porque está se falando não só no direito à liberdade de um indivíduo, mas também em sua honra, imagem, privacidade e intimidade.

O que se defende, no entanto é que, havendo confronto de princípios, direitos e garantias fundamentais, coletivas e individuais, todos amparados Constitucionalmente, se deve utilizar o princípio que irá solucionar a problemática que aqui se instaura, princípio este que analisa a proporcionalidade com que alguns direitos e princípios deverão ser diminuídos, nunca suprimidos, isso para garantir o bem estar coletivo e a perfeita e harmoniosa atuação estatal.

A corrente doutrinária e jurisprudencial que não admite de forma alguma a utilização das provas obtidas por métodos ilegais coloca que caso tais métodos fossem aceitos e conseqüentemente se utilizassem destas provas o sistema acusatório se fortificaria, suprimindo o direito do indivíduo, e o Ministério Público se focaria em produzir todo e qualquer tipo de prova a fim punir o possível autor do fato delituoso.

Sabiamente Fernando Capez expõe seu entendimento, contrariando o que fora supra mencionado, confrontando interesse individual com interesse coletivo, a fim de chegar a uma decisão proporcional e razoável para todas as partes.

Eis os ditames de Fernando Capez:

Nos Estados Unidos, tal princípio foi chamado de “razoabilidade”, expressão equivalente à proporcionalidade do Direito Alemão. Se uma prova ilícita ou ilegítima for necessária para evitar uma condenação injusta, certamente deverá ser aceita, flexibilizando-se a proibição dos incisos X e XII do art. 5º da CF. A aceitação do princípio da proporcionalidade pro reo é praticamente unânime na doutrina. Entendemos que o princípio da proporcionalidade deve também ser admitido pro societate, pois o confronto que se estabelece não é entre o direito ao sigilo, de um lado, e o direito da acusação à prova, do outro. Trata-se de algo mais profundo. A acusação, principalmente a promovida pelo Ministério Público, visa a resguardar valores fundamentais para a coletividade, tutelados pela norma penal. (CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 2006. pág. 305)

O que deve ficar claro é que o interesse coletivo que se sustenta aqui não é o interesse incondicional de se punir um criminoso, passando-se por cima do direito de diversos cidadãos, aterrorizando, torturando, violando seus direitos à intimidade, honra, imagem, privacidade e intimidade. O que se defende é que, em casos estritos e concretos, onde os fatos acima mencionados atordoam uma sociedade, e não a um cidadão somente, neste caso deve se prevalecer o direito coletivo, já que apenas um indivíduo ou um pequeno grupo aterroriza um enorme contingente populacional como nos casos da criminalidade organizada, tráfico de drogas dentro outras modalidades criminosas.

Assim explana Luiz Francisco:

Minado pela acumulação de tarefas, o inchaço da máquina burocrática, a corrupção administrativa, e o distanciamento, cada vez maior, do indivíduo em relação aos centros de poder, o Estado contemporâneo mostra-se incapaz de desempenhar as suas atribuições mais inerentes, tais a manutenção da segurança da coletividade e a distribuição da justiça, especialmente através da persecução penal. A criminalidade nos grandes centros urbanos toma proporções de uma velada guerra civil, em que se digladiam poderosas organizações criminosas. Entre a apatia da sociedade (caracterizada por uma generalizada descrença na Justiça e no Parlamento) e a ineficiência do Estado (agravada pelo descompasso no paralelismo processo-Constituição) instala-se o que poderíamos denominar de uma “atual crise da Justiça”. Que se distingue pela ineficiência dos mecanismos repressivos, conduzindo a uma vexatória e ameaçadora impunidade dos infratores, em todos os níveis da sociedade.

Nesse passo, poder-se-ia lançar mão – na investigação criminal ou no processo penal – de provas obtidas ilicitamente, para se abortar a realização de um crime de extrema gravidade ou ensejar a punição de seus autores? (AVOLIO, Luiz Francisco Torquato. 2003. Provas ilícitas, Interceptações telefônicas, ambientais e gravações clandestinas. Pág23).

Em todo escopo do presente trabalho viu-se que há uma tentativa de se permitir o uso das provas obtidas por meios ilegais em casos extremamente específicos, onde se daria margem à impunidade caso não se agisse desta forma. Devemos nos atentar que a realidade atual não nos permite analisar a legislação de forma fria e linear, deve se ter uma visão sistêmica e prática ante aos acontecimentos e anseios sociais, respeitando, contudo, a individualidade de cada ser humano, mas sempre lutando em prol da maioria.  

Deve ser deixado claro também que a noção de justiça que adotamos em nosso ordenamento jurídico deve ser sempre buscada, isso porque em determinados casos, mesmo que se tenha interesse coletivo confrontando-se com interesse individual, o mais justo seja que prevaleça o interesse individual, daí a necessidade de analisar-se a peculiaridade de cada caso para que não ocorram injustiças, nem sempre o interesse coletivo trará a justiça, às vezes esta se fará protegendo-se um direito individual.

3 CONSIDERAÇÕES FINAIS

Com toda a análise da dissertação presente, referindo-se as provas ilícitas, pode se perceber que tranquilamente poderia renomear-se também este trabalho para o título “O caráter não absoluto dos princípios jurídicos e as provas ilícitas”, já que muito se debateu a respeito do assunto, fazendo a todo o momento uma associação entre um tema e outro. E foi justamente com respaldo nessa não aplicabilidade total desses princípios que tentamos deixar claro, conforme nosso entendimento, que em alguns casos as provas ilícitas em benefício da sociedade poderão ser aceitas.

Analisando-se, mesmo que de forma superficial, a evolução histórica do tratamento às provas ilícitas, inclusive no direito comparado, pode se perceber certa cautela do legislador, da jurisprudência e da doutrina em reprimir esse tipo de prova, isso porque em tempos passados a busca da verdade real suprimia todo direito individual, sendo mais importante que se reconstituíssem os fatos inseridos no processo do que se preservassem os direitos fundamentais do cidadão.

A doutrina e jurisprudência majoritárias brasileiras ditam que a conquista de um direito fundamental se dá com uma longa evolução social, histórica e econômica, daí a impossibilidade de se suprimir tais direitos, pois se assim fizessem estariam regredindo em todos os citados requisitos, regressão esta que seria feita em pouco espaço de tempo, considerando-se que a conquista se deu em vários anos, sendo vedadas então, a produção das provas objetos dessa monografia, exatamente no intuito de que não ocorra tal regressão.

Passando por diversos princípios e diversas situações, tentamos mostrar nessa monografia que não se trata de uma regressão e sim de uma adaptação à realidade, a aceitação das provas ilícitas seria uma evolução em todos os sentidos, inclusive referindo-se a direitos e garantias fundamentais, pois, o medo do legislador em ferir a dignidade de um cidadão deve ser substituído pelo interesse em amenizar o sofrimento causado pela criminalidade na sociedade, isso com um trabalho árduo de nossos aplicadores do direito, para averiguarem, em casos específicos e concretos, se caberá a admissão ou não de determinadas provas, se o direito de um cidadão está se sobrepondo ao direito de uma sociedade, suprimindo-lhe a honra, a dignidade, a privacidade e a intimidade.

O que deve ser observado é a demarcação dos limites entre os direitos de cada cidadão, pois se por uma evolução histórica, social, econômica e principalmente humanista se protege, inclusive constitucionalmente, o direito de um cidadão em sua individualidade, por motivos óbvios deve se proteger a sociedade, quando se trata de um interesse coletivo, mesmo que tenha de ser sacrificado um ou alguns direitos individuais.

O que deve ficar claro em toda essa dissertação é que consideramos a sociedade, a coletividade como um número considerável de indivíduos, abrangendo bairros, cidades, estados e a nação, não apenas um pequeno aglomerado de indivíduos que se reúnem pra praticar delitos ou que sofrem alguma injustiça de maneira isolada. Nesse sentido que defendemos a produção de provas ilícitas e sua conseqüente admissão no processo penal, pois consideramos que um contingente enorme de pessoas não pode ter seus direitos e garantias fundamentais suprimidos por um pequeno grupo de criminosos que detém seus valores constitucionais amparados em qualquer hipótese. Em determinados casos, direitos e garantias fundamentais se confrontarão, e a atitude a ser tomada é a ponderação desses valores, verificando-se qual posição será mais positiva para a coletividade, sendo então adotada a medida cabível e mais razoável para a problemática que surge no caso concreto.

É com “data máxima vênia” que discordamos em alguns aspectos com as correntes que não admitem sob qualquer hipótese a produção e inserção das provas ilícitas no processo penal, claramente entendemos o medo em se regredir no âmbito dos direitos humanos ao tentar suprimir em alguns casos os direitos fundamentais de um cidadão, voltando aos períodos repressores onde a verdade era buscada de toda forma independente de que maneira. Porém consideramos como evolução sim, pois nossa atualidade nos força a confrontar direitos individuais, de possíveis criminosos, com o direito coletivo, de uma sociedade, que se vê aterrorizada diariamente ante a atuação desses delinqüentes, nota-se, então, um confronto de direitos fundamentais.  

A lei que regula a interceptação telefônica já mostra uma certa flexibilidade quanto à supressão dos direitos fundamentais, a legislação especial dita que, desde que preenchidos todos os requisitos, o sigilo à comunicação, amparado constitucionalmente, poderá ser violado. Tal norma se deu no intuito de se alcançar uma punição mais severa àquele cujos indícios permitem que sua intimidade seja violada, porém não se admitem tais interceptações caso haja uma inobservância dos requisitos legais, o que não havemos de concordar em sua plenitude, pois como afirmamos no decorrer de todo o trabalho, existirão situações específicas que darão margem à produção e implantação dessas provas no processo, isso com base no princípio da proporcionalidade.

Quanto à questão das gravações clandestinas nota-se que não há legislação especial, sendo estas provas rejeitadas definitivamente em sua totalidade, pela maioria doutrinaria e jurisprudencial, o que com todo respeito havemos de discordar pelo todo escopo desta monografia, que expõe o princípio da proporcionalidade como instrumento de sua flexibilização.

Certamente erros serão cometidos, nada de extraordinário na atuação estatal, já que diversas injustiças são constatadas rotineiramente, porém fundamental também que se saiba que cada erro será passível de sanção, pois aquele que produz uma prova ilegal sabendo que lhe cairá uma punição deverá sofrer de um mal bem mais grave que lhe faça inclusive submeter-se a tal.  Porém defendemos que não só aquele que produz uma prova através de meios ilegais e não consegue êxito na descoberta dos autores de um delito deve ser punido, defendemos que a punição para aquele que produz a prova ilícita deverá recair sobre seu produtor independente do desfecho processual.

Queremos deixar claro que o poder de vigilância estatal deverá ser redobrado para que injustiças não sejam cometidas, essas por sua vez só ocorrerão caso o estado se permaneça inerte ante à atuação abusiva da polícia ou de qualquer cidadão que de forma indiscriminada viole os preceitos fundamentais da Constituição.

Havendo uma maior atuação e vigilância estatal, assim como uma maior flexibilidade e interesse em analisar cada caso de maneira aprofundada, se terá um desfecho mais próximo do justo e se deixará de analisar os fatos por detrás de uma legislação fria e inflexível.

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