O “TRÁFICO” DE “NUDES” GERA DANO MORAL?
A resposta para tal indagação depende de uma série de fatores, isso porque a concretude de cada caso é uma incógnita, o que desponta respostas perfeitas. Porém, na perceptível análise do ordenamento jurídico (interpretação sistemática) e apontamento dos respeitáveis doutrinadores e julgadores dos Tribunais Nacionais, transcreve-se as lições didáticas e práticas vencidas pela ciência jurídica.
Contudo, se estabelece algumas premissas antes de adentrar ao mérito, pois há leitores de toda generalidade neste site.
Primeiramente, sabe-se que “tráfico” é sinônimo de comércio ilegal. E a famigerada palavra é empregada, na maioria das vezes, a “tráfico de drogas”, deixando em desuso em outros contextos. Porém, a utilização aqui mostra-se possível, porque, a repassagem de “fotos e vídeos” de terceiros, algumas das vezes, beira a semelhança do comércio (mesmo que gratuito), culminando, portanto, a ilegalidade.
Adiante, cabe estabelecer o que a palavra “nudes”, apesar do desconhecimento e o não reconhecimento pelo dicionário linguístico nacional, tal palavra, é popularmente usada nos meios sociais de interação na internet. E por isso também foi empregada ao tema em discussão.
Partindo destes pressupostos mencionados, cabe conceituar “Dano Moral”. E para Venosa (2011, p. 955), Dano moral é o prejuízo que afeta o ânimo psíquico, moral e intelectual da vítima cuja sua atuação é dentro dos direitos da personalidade da pessoa humana.
Assim, Personalidades Humanas abarcam o respeito à integridade física, moral e intelectual, o que repudia qualquer forma de lesão à ordem jurídica protegida (TARTUCE, 2.011, p. 83). E esta proteção vem expressa na Constituição Federal (art. 1º, III, CRFB), bem como no Código Civil (art. 11 a 21, CC);
A integridade moral, segundo José Afonso da Silva (1.999, p. 204), corresponde a “honra, o bom nome, a boa fama, a reputação que integram a vida humana como a dimensão imaterial”.
Explica-se que os direitos da personalidade, expressos no código civil, são o desdobramento da Dignidade da Pessoa Humana (art. 1º, III, CRFB), conforme bem pontua Alexandre de Moraes (2.014, p. 18) que “A dignidade da pessoa humana: concede unidade aos direitos e garantias fundamentais, sendo inerente às personalidades humanas”. E continua afirmando que “Esse fundamento afasta a ideia de predomínio das concepções transpessoalistas de Estado e Nação, em detrimento da liberdade individual”.
Notadamente, não busca-se dirimir, com especificidade, todos os direitos da personalidade (art. 1, III, CRFB c/c art. 11 a 21, CC), mas somente, aquele que toca “a integridade moral”, em conflito com o direito de liberdade de expressão (art. 5º, IX, CRFB). E salienta-se, novamente, que inexiste resposta pronta e acabada para um fato no âmbito civil, mas sim uma adequação da norma jurídica ao ao enredo exposto em concreto (subsunção).
E, destarte, para existir “dano moral”, é necessário que exista o responsável pelo fato (ofensor/autor), por um ato comissivo ou omissivo, dolosa (intencional) ou culposo (negligência, imprudência ou imperícia) que resulte dano a alguém (art. 186 e 187, CC) e este (alguém), pelo próprio direito subjetivo, possa reclamar (art. 927, CC). Sendo necessário, no caso concreto, o apontamento da relação do dano com o aquele tido como responsável (nexo de causalidade).
Assim, responsabilidade civil configura-se pelo descumprimento de uma obrigação contratual, extracontratual ou legal, resultando por sua vez, um ato ilícito, causador de dano a outrem (GONÇALVES, 2.012, p. 44).
Este instituto social trata-se de uma resposta proporcional contra àquele que exerce excessivamente um direito, ou quando faz equivocadamente (por ação ou omissão), na inobservância de preceitos contratuais ou extracontratuais, comete ato ilícito (art. 186 e 187, CC), sendo assim, passível de indenização e a consequente restauração daquilo que se foi violado, ou uma compensação pelo que se perdeu (art. 927, CC). E, tal direito de resposta vem, outrossim, positivado no rol de direitos e garantias (art. 5º, V e X, CRFB).
Nisso, aquele que, teve algum direito violado, goza, da faculdade de bater as portas do poder judiciário para exigir que cesse ameaça ou lesão aos direitos da personalidade, bem como, indenização (ou reparação) quando houver violação (art. 12, 186 e 927, CC).
Diante disso, há que saber se o “tráfico de nudes” é indenizável ou não.
O “nudes” não corresponde a um direito na forma isolada, mas sim, aqueles abrangidos e defendidos pela Constituição republicana e pela Lei Material Civil (Código Civil), incutidos no cerne da dignidade da pessoa humana (art. 5º, V e X, CRFB), provenientes dos direitos da personalidade (art. 11 a 21, CC), conforme já estabelecido pelos parágrafos antecedentes.
Nisso, a imagem, por ser a exteriorização física e plástica da pessoa no ceio da coletividade que a individualiza dos demais seres (BITTAR, 2.003, p. 94), quando posta ao uso desautorizado, gera constrangimento, mesmo que há ausência de conotação pejorativa (STF RE nº. 215. 984), com possibilidade de ação indenizatória por ofensa à integridade moral. E por ser direito da personalidade goza de intransmissibilidade e irrenunciabilidade (art. 11, CC). Porém, esta regra apesar de absoluta, sofre mitigação, pois pode-se transmitir poderes ínsitos aos direitos da personalidade, desde que haja interesse das partes ou administração da ordem pública (GAGLIANO E PAMPLONA FILHO, 2.012, p. 169).
Outro aspecto personalíssimo à Pessoa humana é a intimidade e a vida privada. E pouca utilidade prática na distinção entre intimidade e privacidade, pois culminaria a algo excessivamente subjetivo. Contudo, podem ser vistas e empregadas como sinônimas (COELHO, 2.012, p. 447 e 448). E, nas lições de Alexandre de Moraes (2.014, p. 54) descreve que “no restrito âmbito familiar, os direitos à intimidade e vida privada devem ser interpretados de uma forma mais ampla, levando-se em conta as delicadas, sentimentais e importantes relações familiares, devendo haver maior cuidado em qualquer intromissão externa”.
Ou seja, quando exposto na forma ilícita, ofende não só um direito, mas sim vários, como a imagem, a honra (subjetiva e objetiva), a privacidade e a intimidade, conforme firme posicionamento de Venosa (2.011, p. 32):
“Deve haver sempre posição firme do jurista no sentido de defender a preservação da intimidade, tantos são os ataques que sofre modernamente. Não se pode permitir que a tecnologia, os meios de comunicação e a própria atividade do Estado invadam um dos bens mais valiosos do ser humano, que é seu direito a intimidade, seu direito de estar só ou somente na companhia dos que lhe são próximos e caros. As fotografias e imagens obtidas à socapa, de pessoas no recôndito de seu lar, em atividades essencialmente privadas, são exemplos claros dessa invasão de privacidade, que deve ser coibida e pode gerar direito a indenização. Os fatos comezinhos da vida privada de cada um não devem interessar a terceiros. Tanto mais será danosa a atividade quanto mais renomada e conhecida socialmente for a vítima, mas todos, independentemente de seu nível de projeção social ou cultural, gozam da proteção”.
Outrossim, o próprio Marco Civil da Internet - MCI (L. Nº. 12.965/14), atribuiu mais força a esta tese no que concerne a responsabilização do agente, que, na medida das próprias atividades (art. 3º, II, MCI), viola a intimidade ou vida privada de outrem (art. 7º, I, MCI), devendo, destarte, ser apurado, interpretado e analisado, de acordo com todo o ordenamento jurídico pátrio (art. 3º, parágrafo único e art. 6º, MCI), porque a exposição de cenas de sexo ou imagens de nudez, não importam, em nada, para a publicidade, motivo pelo qual, a intimidade e/ou privacidade detém o dever de serem respeitadas. Pois, do contrário, desencadeará outros problemas, como o aviltamento da honra tanto objetiva quanto subjetiva, conforme bem destaca o STJ (RESP. Nº 270.730):
“honra objetiva, a opinião social, moral, profissional, religiosa que os outros têm sobre aquele indivíduo, e, honra subjetiva, a opinião que o indivíduo tem de si próprio. Uma vez vulnerado, por ato ilícito alheio, o limite valoração que exigimos de nós mesmos, surge o dever de compensar o sofrimento psíquico que o fato nos causar. É a norma jurídica incidindo sobre o acontecimento íntimo que se concretiza no mais recôndito da alma humana, mas o que o direito moderno sente orgulho de abarcar, pois somente uma compreensão madura pode ter direito reparável, com tamanha abstratividade”.
No Brasil tem-se ratificado em tratados internacionais normas de proteção à honra e a dignidade, como é o caso da Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), conforme se observa:
art. 11 P. S. J. C. R. Proteção da Honra e da Dignidade
1. Toda pessoa tem direito ao respeito de sua honra e ao reconhecimento de sua dignidade.
2. Ninguém pode ser objeto de ingerências arbitrárias ou abusivas em sua vida privada, na - de sua família, em seu domicílio ou em sua correspondência, nem de ofensas ilegais à sua honra ou reputação.
3. Toda pessoa tem direito à proteção da lei contra tais ingerências ou tais ofensas.
A honra, pela nossa carta constitucional possui caráter inviolável (art. 5º, X, CF), tendo duas esferas para efetivar essa característica, isto é, a penal (art. 132 a 145 CP) e civil (art. 20 CC). Ou seja, quando há “tráfico de nudes” fere-se a honra objetiva e subjetiva, pois aos olhos da sociedade ganha “infinitas” definições como pessoa imoral e indecente, conquanto, no cerne subjetivo, advém a reprovabilidade própria, o que também desencadeia uma série de problemas psicológicos como agorafobia (CID 10 – F.40) e/ou depressão (CID 10 – F. 33).
Nisso, “a divulgação de vídeo com cenas de sexo causa, indubitavelmente, dano à honra subjetiva e objetiva, imagem e dignidade dos envolvidos, fazendo jus, assim, à vítima, à reparação pelo abalo moral suportado, em virtude da conduta do réu, responsável pela veiculação”. (TJMG A. C. 1.0427.09.009180-7/002). Assim, a publicação não autorizada de fotografias despidas em poses sensuais na internet gera dano moral (TJMA AC. 26705/2012).
Caso, além de repassar as fotos, algo considerado ilícito, ainda, proferir a vítima adjetivos pejorativos, isto “excede os limites da crítica e abusa da liberdade de expressão aquele que imputa a outrem, por meio de veículo de comunicação de massa, fato ofensivo à honra, sujeitando-se, assim, a pagar indenização por danos morais”. (TJ-DF – AC. 2011.011161359-9), porque “a liberdade de informação e de manifestação do pensamento não constituem direitos absolutos, sendo relativizados quando colidirem com o direito à proteção da honra e da imagem dos indivíduos, bem como ofenderem o princípio constitucional da dignidade da pessoa humana”. Nisso há “Responsabilidade civil subjetiva do jornal que pública foto da filha da autora, brutalmente assassinada, semidesnuda, sem autorização” (TJRJ AC 0002623-60.2010.8.19.0041).
Ademais, a “Divulgação de fotos por e-mails em contexto distinto de quando foram tiradas ocasiona lesão efetiva a um bem jurídico ligado à esfera íntima e autoestima, caracterizando o dano moral in re ipsa”. (TJRO A. C. 0002119-85.2013.8.22.0002). Nisso, a simples repassagem, desnecessita a comprovação do prejuízo em si (STJ RESP nº. 652.497), bastando somente a comprovação da passagem do material, ante a violação à integridade moral (art. 20 e 21, CC).
Diante disso, “comprovado que a divulgação de vídeo com cenas íntimas do casal de alunos ocorreu durante o período em que o estabelecimento de ensino permaneceu na posse do celular encontrado no banheiro da escola, não há como eximi-lo do dever de indenizar os danos causados”. E a “exposição da intimidade do casal induz à concretude do dano moral e dispensa prova do abalo psíquico e emocional indissociável desse tipo de acontecimento”. (TJDF A. C. 829.526).
Deste julgamento, ressalta-se a divergência do Des. Antoninho Lopes, ou seja, “diria que isso não se filma. Se filma e deixa no celular, fica à disposição do povo. Isso é normal. No caso, são estudantes de nível médio e, no processo, constam fotos das pessoas. São pessoas simples demais. Gostaria de observar que toda essa teoria é muito bonita, mas quem paga são os pais”.
Porém, no mesmo acórdão, rebateu o Des. Rômulo Mendes aduzindo que “é dever dos pais educar seus filhos. Caso não o tenham feito, deverão arcar com as consequências dos atos por aqueles praticados. Além do mais, caso um casal se filme ou se fotografe no telefone celular, possui o direito de não ter sua imagem exposta a terceiros”. E tal fundamento detém alicerce na legislação material civil (art. 932, I, CC).
Sabe-se, contudo, que “são incomensuráveis o sofrimento e vexame suportados pela autora em virtude da divulgação não autorizada, na rede mundial de computadores, de vídeo que a mostrava mantendo relações sexuais com mais de um homem, episódio de grande repercussão na cidade do interior do Estado, onde reside. Caracterização do danum in re ipsa, o qual se presume, conforme as mais elementares regras da experiência comum, prescindindo de prova quanto ao prejuízo concreto”. (TJRS AC 70054368287).
Da mesma maneira, cita-se, por semelhança, não é justificativa para que outrem viole os direitos personalíssimos defendidos pelo ordenamento jurídico, havendo, destarte, a condenação da agência que ousou, publicando, sem autorização, e em periódico de grande circulação, a fotografia de uma mulher que estava de topless na praia. (TJSP A. C. 994.03.093768-9).
E, ainda, há concordância, desde os tempos outrora que "o direito à própria imagem, como direito personalíssimo, goza de proteção constitucional, sendo absoluto e, pois, oponível a todos os integrantes da sociedade, para os quais cria um dever jurídico de abstenção. A publicação da imagem de alguém fotografado imprescinde, sempre, da autorização do fotografado. Inexistente essa autorização, a veiculação da imagem materializa violação ao direito do respectivo titular, ainda que inexistente qualquer ultraje à moral e aos bons costumes. A ocorrência de dano, em tal hipótese, é presumida, resultando tão somente da vulneração do direito à imagem". (TJSC, A. C. 1996.004839-1).
Ante o exposto, a escusas do escrevente que com toda humildade destaca a própria conclusão realizada de forma exegética e pontuação dedutiva (DINIZ, 2.012, p. 80 e 81).
Ou seja, por isso, pensa-se, que o uso não autorizado da imagem, bem como, a repassagem, postagem, ou o compartilhamento, quando não autorizado pelo titular do “nudes”, gera sim dano moral, pois o portador estará violando, direitos defendidos pelo ordenamento jurídico (art. 11, 12, 186, 927, CC).
Inclusive, quando a alguém, na máxima confiança, envia fotos íntimas e/ou vídeos para um terceiro, ou se ato íntimo se realiza com este, percebe-se que cria uma relação contratual atípica e “não-solene” (art. 107, 109 e 425, CC), cujo aquele que é portador do material se obrigou a não repassar a ninguém (art. 250 e 251, CC), exigindo, assim, a indenização cabível pela violação contratual (venire contra factum proprium e tu quoque) pelo ato ilícito que causou dano a vítima por violação a imagem e intimidade (art. 186 e 927, CC)
Ainda, emporcalhar a sociedade com material não autorizado, não trata-se apenas de ilegal, mas totalmente imoral, pois em nada se conquista por deflorar a vida privada alheia, compartilhando e desgraçando a integridade moral de outrem por gracejo exacerbado e descabido.
Nisso, para fixar o valor da indenização, nos referidos casos, há que observar a extensão do dano (art. 944, CC), e na observância nos critérios implícitos, quais sejam: “(a) a gravidade do dano; (b) a capacidade econômica da vítima; (c) o grau de culpa do ofensor; (d) a capacidade econômica do ofensor” (PINTO, 2.014, p. 565), bem como, (e) a razoabilidade (STJ - RESP: 122080).
Sendo que, ainda, nos casos condenatórios, serão acrescidas de atualização monetária e juros de mora, que serão devidos desde o evento danoso, por se tratar de responsabilidade extracontratual (Súm. 54, STJ). Agora, o descumprimento contratual, que efetivou o ato ilícito, os juros de mora condenatórios contam-se da citação inicial (art. 405, CC) e a atualização monetária desde o evento danoso (art. 250 e 398, CC).
Assim, tem-se que observar as proporções que tomou o compartilhamento não autorizado do “nudes”, bem como, verificar a capacidade econômica do ofensor e da vítima, e outrossim, o grau de culpa destes, para poder fixar um dano razoável que não possa enriquecer ao sofrido e, ao mesmo tempo, desestimular o autor do dano a cometer tal ato novamente.
REFERÊNCIAS
BITTAR; Carlos Alberto. Os Direitos de Personalidade. Rio de Janeiro: Forense, Universitária, 2.003.
DINIZ; Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: Teoria geral do direito civil. São Paulo: 2012.
GAGLIANO; Pablo Stolze e; FILHO, Rodolfo Pamplona. Novo curso de direito civil [livro eletrônico]. São Paulo: Saraiva, 2.012;
GONÇALVES; Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: Responsabilidade civil [livro eletrônico]. São Paulo: Saraiva, 2.012.
MENDES; Gilmar Ferreira e BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional [livro eletrônico]. Saraiva, São Paulo, 2.014.
MORAES; Alexandre de. Direito constitucional [livro eletrônico]. São Paulo: Atlas, 2.014.
PINTO; Cristiano Vieira Sobral. Código Civil Sistematizado. Rio de Janeiro: Forense, São Paulo: Método, 2.014.
RODRIGUES; Sílvio. Direito Civil: dos contratos e das declarações unilaterais de vontade. São Paulo: Saraiva, 2.002.
SILVA; José Afonso. Curso de direito constitucional positivo. São Paulo: Malheiros, 1.999.
TARTUCE; Flávio. Manual de direito Civil. Rio de Janeiro: Forense, São Paulo Método, 2.011.
VENOSA; Sílvio de Salvo. Código Civil Interpretado, Atlas, São Paulo, 2.011.