3 RESPONSABILIDADE CIVIL DAS AGÊNCIAS REGULADORAS E DAS CONCESSIONÁRIAS PRESTADORAS DE SERVIÇOS DE TELEFONIA
Após estudarmos as agências reguladoras, passando pela análise da Responsabilidade Civil do Estado, trataremos no capítulo final do presente trabalho monográfico a questão pertinente levantada no intróito deste trabalho, qual seja se há cabimento para a responsabilização das agências reguladoras pelas falhas na prestação de serviços públicos por entes concessionários.
3.1 Responsabilidade do Poder Público
Como analisado no segundo capítulo, o Poder Público, através das agências reguladoras, exerce o poder de concessão, de fiscalização e de regulação dos serviços públicos de telefonia.
Como já salientado anteriormente, o artigo 37, § 6º de nossa Carta Constitucional de 1988, determinou que o Estado será responsável objetivamente pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros.
No termo "agentes", determinado no artigo constitucional, estão incluídas as autarquias, bem como as pessoas jurídicas de direito privado, prestadoras de serviços públicos. Lembramos que as agências reguladoras como, no caso, a ANATEL, ingressaram em nosso sistema jurídico não como autarquias comuns, mas como autarquias em regime especial. São autarquias, mas estão inseridas em um regime jurídico de caráter especial, conforme visto no capítulo 1º deste trabalho.
Ruth Helena Pimentel, esclarece:
No regime de concessão e permissão de serviços públicos, o Estado deve atuar de forma a regular, fiscalizar e controlar o serviço, o que se explica mais em razão da titularidade estatal sobre a atividade. O Poder Público estabelece as normas de organização e funcionamento dos serviços de acordo com as necessidades coletivas, e exerce a fiscalização e o controle sobre as atividades desenvolvidas pela entidade prestadora do serviço público delegado, com o que busca manter o oferecimento e o funcionamento dos serviços com maior eficiência, qualidade e a um custo razoável para o usuário [147].
Neste sentido, é competência constitucional do Estado o fornecimento, fiscalização e controle destes serviços públicos. Contudo, como amplamente evidenciado no capítulo segundo, no item 2.2, o Estado brasileiro repassou estas atribuições às agências reguladoras. O regime especial em que estão inseridas as agências consiste na autonomia administrativa, ausência de subordinação hierárquica, mandato fixo, estabilidade de seus dirigentes e autonomia financeira, conforme estudado no item 1.3.2. Nas palavras de Di Pietro, "isto significa que a lei, ao criar a agência reguladora, está tirando do Poder Executivo todas essas atribuições para colocá-las nas mãos da agência" [148].
Fica claro que entre as prerrogativas do poder público está a da responsabilidade civil perante atos de seus agentes, e, dentro desta categoria, incluímos as prestadoras de serviços públicos.
Nas palavras de Rodrigo dos Santos Neves, as agências reguladoras "são órgãos que possuem todas as atribuições necessárias ao desempenho perfeito da função reguladora" [149]. Nessa atuação podem causar danos a terceiros, que poderão ajuizar ações judiciais em face desses órgãos e não em face do Estado.
Destaca Ruth Helena, sobre este assunto, que "no regime de concessão de serviços públicos, as prerrogativas públicas típicas do Poder Público – organização, funcionamento, controle e fiscalização do serviço concedido – são inseridas entre as competências das agências reguladora" [150].
No que diz respeito aos tipos de responsabilidade civil das agências reguladoras, esta pode surgir da atividade regulatória desempenhada por estes entes, como entende Rodrigo Santos Neves. O mesmo autor adota tal classificação dividindo a responsabilidade basicamente em atos comissivos e omissivos, com suas respectivas subdivisões, quais sejam, a responsabilidade da agência por danos causados em decorrência do planejamento e do fomento, responsabilidade por danos causados pelo desequilíbrio econômico-financeiro dos contratos administrativos, responsabilidade pela falta de zelo pela concorrência e a responsabilidade das agências por atos omissivos. Ruth Helena Pimentel, complementa esta classificação ao colocar também a responsabilidade do Poder Público pela ausência de fiscalização e a responsabilidade desta pela insolvência da entidade prestadora do serviço público [151]. Trataremos cada uma das possíveis formas de responsabilização em item em separado [152].
3.2 Responsabilidade das Agências Reguladoras por Atos Comissivos
3.2.1 Responsabilidade da agência por danos causados em decorrência do planejamento e do fomento
A Constituição, segundo Rodrigo Neves, preceitua em seu art. 174 que "como agente regulador da atividade econômica o Estado deverá exercer, na forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor público e indicativo para o setor privado". Para José Afonso da Silva, citado por Rodrigo Neves, podemos conceituar planejamento como:
Um processo técnico instrumentado para transformar a realidade existente no sentido de objetivos previamente estabelecidos. O planejamento econômico consiste, assim, num processo de intervenção estatal no domínio econômico com o fim de organizar atividades econômicas para obter resultados previamente colimados [153].
Ao estudarmos a estrutura legislativa das agências reguladoras, verificamos que o planejamento e o fomento ou incentivo são atribuições desses órgãos. Contudo, lembramos, a criação de políticas públicas não são atribuições das agências reguladoras, assegura Rodrigo Neves [154]. Cabe a elas, afirma o mesmo autor, a implementação de tais políticas, determinadas pelo Poder Executivo.
Neste sentido, esclarece que, no caso da implementação de um projeto com a devida planificação da economia setorial, desenvolveria-se incentivos para que as empresas reguladas e outras não reguladas, bem como os consumidores, abandonassem posteriormente tais planos, retirando os incentivos fiscais e financeiros, causando, assim, um colapso no mercado.
Neste mesmo sentido assegura Ruth Helena Pimentel:
Entendemos que, se for apurado e comprovado que usuários ou terceiros tenham sofrido algum dano diretamente relacionado com a prestação do serviço, e que esse dano foi ocasionado em razão das clausulas de organização e funcionamento fixadas pelo Concedente (ou omissão), não há possibilidade de responsabilizar o concessionário ou o permissionário, mas quem responde por esse prejuízo é aquele que lhe deu causa, ou seja, o Poder Concedente [155].
Caso isto ocorra, o planejamento individual das empresas e dos consumidores restaria prejudicado por uma má decisão da agência, por sua imprudência na construção do plano, o que causaria sérios danos a esses agentes econômicos. Em tal hipótese, destaca Rodrigo Neves "deverão as agências responder pelos danos causados aos atores econômicos atingidos, ainda que indiretamente, pela sua atividade regulatória" [156].
3.2.2. Danos causados pelo desequilíbrio econômico-financeiro dos contratos administrativos
Para Rodrigo Neves o "equilíbrio econômico-financeiro dos contratos administrativos é a relação entre a obrigação do contratado na prestação de serviços, venda de bens ou quaisquer outros tipos de contratos, e seu direito à remuneração, ao pagamento por aquela obrigação" [157]. Ressaltamos, neste sentido, a possibilidade da administração pública de modificar unilateralmente os contratos administrativos. Por este motivo, o particular que com ela contrata deve ter seus direitos resguardados.
O artigo 37, inciso XXI da Constituição da República de 1988, ao garantir que serão mantidas as condições efetivas da proposta, salvaguardou o equilíbrio econômico-financeiro destes contratos administrativos.
Vale transcrever o que entende Ruth Helena Pimentel no tocante a este assunto:
Se o concessionário e o permissionário aceitam essas cláusulas regulamentares, fixadas pelo Poder Concedente, parece evidente que as referidas entidades delegadas não devem responder perante usuários e terceiros, caso algum dano lhes tenha sido ocasionado em decorrência de uma condição imposta pela Administração Concedente, apesar de ligada à prestação do serviço delegado [158].
Fica evidente, pela leitura acima, que caso uma cláusula imposta pelo Poder Concedente venha a prejudicar os usuários ou terceiros, a responsabilidade será deste Poder e não da prestadora deste serviço, no caso em tela, das prestadoras de serviço de telefonia. Devemos relembrar, neste mesmo sentido, que a concessão de serviços de telefonia é feita pela ANATEL, sendo o Estado quem atribui a ela a possibilidade da concessão ou permissão deste serviço. Portanto, a responsabilidade a que se refere a autora, é da Agência reguladora do serviço Público, no presente caso da ANATEL.
No âmbito infraconstitucional, a matéria é tratada pela Lei nº 8.666/93, em seu art. 58, I e seus §§ 1º e 2º, art. 65, II, d e §§ 5º e 6º, bem como pela lei de concessões, Lei nº 8.987/95, em seu art. 9º, caput e seus §§ 2º e 4º, assim como o art. 10 do mesmo diploma legal.
Destaca Rodrigo Neves:
Se estas (as agências reguladoras) alterarem os contratos de concessão unilateralmente, rompendo assim com o equilíbrio econômico-financeiro do contrato, deverão ressarcir as concessionárias de serviço público pelos prejuízos causados a estas, restabelecendo o valor das tarifas a um preço compatível com a prestação, inclusive correção monetária, pagando valores relativos aos juros pagos pelas empresas concessionárias para a manutenção do serviço – juros de mercado, isto é, os mais altos pagos pela empresa [159].
O motivo deste entendimento é claro, pois "não é justificável que haja um sacrifício de uma empresa concessionária em benefício do interesse coletivo, sem que haja uma justa indenização" [160]. Lembra ainda Ruth Helena Pimentel:
É o Poder Público Concedente que responde diretamente pelos danos que causar aos usuários em decorrência das cláusulas de organização e funcionamento do serviço (ou falta deles), pois esta é uma obrigação que lhe é própria no regime de concessão de serviços públicos. Nesta hipótese, a responsabilidade é direta e objetiva, sendo desnecessária a configuração de culpa na conduta estatal, bastando o nexo de causalidade entre o evento danoso e a atividade do Poder Concedente [161].
Fica evidenciado que a responsabilidade por cláusulas que venham a prejudicar os usuários e terceiros é do Poder Concedente, neste caso das Agências Reguladoras. Assim, destaca o não pagamento total dos créditos, bem como dos respectivos juros e correção monetária às empresas contratadas pelo Poder Público, representando uma desapropriação indireta, havendo a necessidade de justa remuneração antecipada, segundo entende aquele autor.
3.2.2 O zelo pela concorrência
Dentre as atribuições das agências reguladoras está o dever de zelo pela concorrência. A Lei nº 9.472/97, que cria a ANATEL, em seu art. 2º, III, determina que o Poder Público tem o dever de adotar medidas que promovam a competição e a diversidade dos serviços, incrementem sua oferta e propiciem padrões de qualidade compatíveis com a exigência dos usuários. Em seu regulamento – Dec. nº 2.338/97, o Anexo I, no art. 16º, compete à ANATEL celebrar contratos de concessão e fiscalizar a prestação do serviço no regime público, aplicando e realizando intervenções. O artigo 17, inciso III do mesmo Anexo, determina que:
Art. 17. No exercício de seu poder normativo, relativamente às telecomunicações, caberá à Agência (...); III – estabelecer, visando propiciar competição efetiva e a impedir a concentração econômica no mercado, restrições limites ou condições a empresa ou grupos empresariais quanto a obtenção e a transferência de concessões, permissão e autorizações.
Zelar significa cuidar, fiscalizar, supervisionar, enfim, regular. A regulação da concorrência de cada setor deve ser exercida pela agência respectiva, no caso das telecomunicações, a ANATEL, tanto à época da licitação para a concessão do serviço, quanto nas desestatizações dos serviços públicos [162].
Sendo uma atribuição das agências a proteção da livre concorrência, esta, em sua atividade, pode gerar danos aos regulados ou aos consumidores, em decorrência dessa atividade.
Rodrigo Neves cita como exemplo a ANATEL, que:
(...) ao anular um ato de incorporação entre duas empresas do setor, por entender que isso causaria danos ao mercado, tanto à livre concorrência, quanto aos consumidores, pela limitação de liberdade de escolha. Tal ato casa sérios danos às empresas envolvidas, provocando até mesmo a impossibilidade de continuidade das operações de uma das empresas, bem como prejuízos aos consumidores que ficaram por alguns dias sem a prestação do serviço. Constatou-se, posteriormente, que a incorporação não provocaria nenhum ato danoso ao mercado – a decisão foi equivocada [163].
Diante disso, poderia a Agência, para o mesmo autor, "responder pelos danos causados aos ofendidos – empresas e consumidores – com base no art. 37, § 6º da Constituição da República, pois um dano foi causado em decorrência da atividade da ANATEL e esta deve indenizar ou lesionados" [164].
3.3 Responsabilidade da Agência Reguladora por Atos Omissivos
Como já tratado anteriormente, a responsabilidade do Estado por atos comissivos é regulamentada pelo § 6º do art. 37 da Constituição Federal, ou seja, pela teoria da responsabilidade objetiva, estudada no capítulo 2 desta pesquisa. No entanto, essa responsabilidade, quando é proveniente de atos omissivos, para Rodrigo Neves, "tem sido tratada de forma diversa, através da teoria da responsabilidade subjetiva, através do artigo 43 do Código Civil de 2002" [165].
Segundo Rodrigo Neves, "o novo Código Civil, Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002, trata da responsabilidade das pessoas jurídicas de direito público em seu art. 43, dando um tratamento diferenciado do Código de 1916" [166].
Estabelece o dispositivo que:
Art. 43 - As pessoas jurídicas de direito público interno são civilmente responsáveis por atos dos seus agentes que nessa qualidade causem danos a terceiros, ressalvado direito regressivo contra os causadores do dano, se houver, por parte destes, culpa ou dolo".
Da leitura, ao analisarmos a parte final, quando trata do direito de regresso das pessoas jurídicas de direito público contra os seus agentes, percebemos que só há essa possibilidade se o agente agiu com culpa ou dolo. Podemos concluir que há responsabilidade mesmo se não houver culpa ou dolo por parte do agente, tornando a responsabilidade das agências reguladoras objetiva em todos os casos.
Desta forma, com o advento do novo Código Civil, todos os danos ocorridos em decorrência da atividade das agências reguladoras, sejam por atos comissivos, sejam por atos omissivos, estarão sujeitos ao regime da responsabilidade objetiva, devendo o ofendido apenas demonstrar o seu dano e o nexo causal entre o dano e a atividade estatal, a atividade da agência reguladora.
3.2.1 Responsabilidade civil pela ausência de fiscalização
Nas palavras de Ruth Helena Pimentel, "outra prerrogativa atribuída ao Poder Concedente em razão da titularidade mantida sobre o serviço delegado consiste no controle e fiscalização que exerce sobre as atividades desenvolvidas pelas entidades prestadoras de serviços públicos delegados" [167].
O artigo 3º da Lei 8987/95 determina que "as concessões e permissões sujeitar-se-ão à fiscalização pelo poder concedente responsável pela delegação, com a cooperação dos usuários". O artigo 29 da mesma lei atribui, de forma permanente, esta prerrogativa do poder concedente, a qual transcrevemos:
Art. 29. Incumbe ao poder concedente: I - regulamentar o serviço concedido e fiscalizar permanentemente a sua prestação;II (...); III (...); IV(...); V - homologar reajustes e proceder à revisão das tarifas na forma desta Lei, das normas pertinentes e do contrato;VI (...); VII - zelar pela boa qualidade do serviço, receber, apurar e solucionar queixas e reclamações dos usuários, que serão cientificados, em até trinta dias, das providencias tomadas.
Como determinado no artigo citado acima, é poder-dever do Estado a fiscalização dos entes prestadores de serviços públicos, como também pelo serviço prestado por elas.
Contudo, as concessionárias não podem, para retirar ou atenuar sua responsabilidade, argüir a falta de fiscalização das agências reguladoras, como preleciona o artigo 25 da Lei nº 8.987/95 ao determinar que incumbe à concessionária a execução do serviço concedido, cabendo-lhe responder por todos os prejuízos causados ao poder concedente, aos usuários ou a terceiros, sem que a fiscalização exercida pelo órgão competente exclua ou atenue sua responsabilidade. Todavia, salienta Ruth Helena Pimentel:
Constituindo uma obrigação própria do Poder Concedente, sobre ele deve recair a responsabilidade pela ausência de fiscalização. Evidentemente, nesse caso há que ficar comprovado que a ausência de fiscalização é a causa do evento danoso, ou seja, para configurar a responsabilidade objetiva do Poder Concedente exige-se a presença dos pressupostos necessários: ocorrência de dano; qualidade do agente causador; existência de nexo de causalidade entre o dano e a atividade do concedente (168)
Fica evidenciado, desta forma, que, caso o evento danoso tenha tido como causa a falta de fiscalização (dever das agências reguladoras), estas poderão ser responsabilizadas pelos danos que causarem aos usuários, seja na fiscalização ou na regulamentação do serviço das concessionárias. Ruth Helena ressalta que "essa responsabilidade é subjetiva, sendo neste caso necessária a configuração da culpa na conduta estatal" [169].
3.3 A responsabilidade do Estado pelos Atos das Agências Reguladoras
Como salientado no capítulo 1º desta monografia, as agências reguladoras são autarquias em regime especial, com suas características determinadas pelo Dec. 200/67, sendo que os diretores destas possuem mandatos fixos, dando maior autonomia às decisões.
Edmir Araújo Neto, entende que "pode haver a possibilidade de responsabilização do Estado por atos das autarquias, quando se esgotar o patrimônio destas, ou mesmo no caso de sua extinção, sendo para o autor uma responsabilidade subsidiária" [170].
Di Pietro assegura que:
O que se tem defendido pela doutrina é a possibilidade de o Estado responder subsidiariamente quando se exaure o patrimônio da entidade; esse entendimento estava consagrado em lei, no tocante às sociedades de economia mista, pois o artigo 242 da Lei das Sociedades por Ações determinava que elas "não estão sujeitas à falência, mas os seus bens são penhoráveis e executáveis, e a pessoa jurídica que a controla responde, subsidiariamente, pelas suas obrigações" [171].
Como salientado pela autora, "o Estado pode ser responsabilizado civilmente pelos atos das agências reguladoras, pois estas essencialmente são autarquias, vinculadas ao poder público" [172]. Esta responsabilidade, na opinião de Di Pietro, Yussef Cahali e Ruth Helena Pimentel, é direta e solidária, pois desta forma, "ao prejudicado existirá uma gama maior de devedores a quem possa requerer a reparação do dano sofrido" [173].
3.4 Responsabilidade Civil das Concessionárias de Serviços Públicos
Conforme determina o artigo 2º, inciso II da Lei nº 8.987/95:
Art. 2º Para os fins do disposto nesta lei, considera-se: I- (...);II - concessão de serviço público: a delegação de sua prestação, feita pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado;
Desta conceituação, retiramos a parte do inciso em que fala "por sua conta e risco", para tratarmos da responsabilidade das concessionárias.
Segundo entende Diógenes Gasparini "desta condição decorrem as obrigações de responder pelos compromissos assumidos e pelos danos que vier a causar a terceiro ou ao Poder Público" [174].
No mesmo sentido, como os concessionários prestam serviços por sua conta e risco, assumindo os riscos do negócio. Nas palavras de Ruth Helena Pimentel, "é a própria pessoa jurídica de direito privado prestadora do serviço público que responde diretamente por esses danos, nos moldes da responsabilidade do Estado, conforme previsto no artigo 37, § 6º da Constituição Federal" [175].
Este artigo constitucional dispõe sobre a responsabilidade civil objetiva, que foi tratada no capítulo 2 º, subitem 2.2. No que é pertinente a este assunto, não é elementar, ao analisar um caso concreto, se o serviço prestado pela concessionária funciona bem, mal ou se funcionou tardiamente. Devemos nos ater se houve o nexo causal entre a atividade ligada à prestação do serviço público e o dano experimentado pelo usuário ou terceiro.
Alejandro Pérez Hualde citado por Ruth Helena Pimentel, salienta que:
Quando falamos que o concessionário atua por sua conta e risco, estamos aludindo a duas características: o concessionário atua por sua própria conta e o faz sob seu próprio risco, e o atua sob o seu próprio risco indica claramente que o concessionário assume de forme direta e pessoal às conseqüências, favoráveis ou não, de seu negocio consistente na prestação de um serviço [176].
E conclui seu pensamento: "é o concessionário que deve responder de forma direta pelos danos e conseqüências normais do exercício da concessão; isso faz parte dos riscos decorrentes da prestação do serviço concedido"[177].
Pensamento igual a este é o de Di Pietro, ao salientar que "como a concessionária e a permissionária prestam serviço público, sua responsabilidade por danos causados a terceiros rege-se pelo artigo 37 § 6º, da Constituição Federal"[178].
Portanto, as empresas prestadoras de serviços públicos responderão, na forma do artigo 37 § 6º da Constituição Federal, pelos danos causados aos usuários ou terceiros na prestação dos serviços concedidos ou permissionados.
Questão relevante é quanto à responsabilidade das concessionárias quando o dano estiver fora da esfera dos serviços públicos prestados por ela. Neste sentido, somente as atividades vinculadas ao serviço público é que ficam sob o véu da responsabilidade objetiva. No caso da concessionária contratar terceiro para prestação de determinado serviço, estranho à prestação do serviço concedido, por exemplo, esta relação ficará sujeita às regras do direito civil privado.
O artigo 25 da Lei nº 8.987/95 salienta, ainda, que incumbe à concessionária a execução do serviço concedido, cabendo-lhe responder por todos os prejuízos causados ao poder concedente, aos usuários ou a terceiros, sem que a fiscalização exercida pelo órgão competente exclua ou atenue sua responsabilidade. Assim, segundo Ruth Helena Pimentel, "a responsabilidade do concessionário ou permissionário é integral, não importando se houve ou não fiscalização por parte da Agência, não podendo estes se eximir sob o argumento da falta de fiscalização" [179].
3.5 Responsabilidade Subsidiaria e Solidária
A doutrina tem discutido se o tipo de responsabilidade cabe ao Estado no caso de responsabilização pelos danos causados pelas concessionárias ou permissionárias é subsidiária ou solidária. Vale transcrevermos o que Yussef Said Cahali atribui a este assunto:
O Poder Público concedente responde objetivamente pelos danos causados pelas empresas concessionárias de serviço públicos, em razão da falha da Administração na escolha da concessionária ou na fiscalização de suas atividades, atividades diretamente constitutivas do desempenho do serviço público, sendo a responsabilidade direta e solidária, desde que demonstrado que a falha da escolha ou na fiscalização possa ser identificada como causa do evento danos [180].
Di Pietro fica na mesma linha de Cahali, lembrando somente que "admitida em princípio (responsabilidade objetiva direta) não afasta a possibilidade do reconhecimento de sua responsabilidade indireta (por fato de outrem) e solidária, caso determinado ato venha a concorrer por esse modo para a verificação do evento danoso" [181].
Com opinião diversa, Edmir Netto Araújo sustenta que a "responsabilidade subsidiaria é a mais adequada, pois na responsabilidade solidária qualquer dos devedores poderá ser acionado, o que não ocorre na responsabilidade subsidiária, em que primeiro se busca o devedor principal, para posteriormente procurar devedores que possam saldar determinado débito ou obrigação" [182].
Ruth Helena Pimentel prefere ficar ao lado da doutrina dominante, qual seja a da responsabilidade direta e solidária, pois, segundo ela, "tanto o Poder Concedente quanto o ente concessionário contribuíram para a ocorrência do evento danoso" [183]. Conclui a mesma autora:
Ambos (Poder Concedente e concessionário) são co-responsáveis, por que são devedores da mesma relação obrigacionais, perante usuários e terceiros. A solidariedade destaca a autora, tutela direitos dos administrados, e constitui verdadeira garantia desses direitos [184].
E conclui: "se não existe solidariedade, a presença das obrigações de fiscalização para o Poder Concedente e o correspondente encargo do concessionário tornam-se irrelevantes, destituídos de qualquer valor jurídico" [185]. Desta forma, o presente trabalho adotará a doutrina dominante no que pertine a este assunto, entendendo a existência de solidariedade das responsabilidades entre o Poder Público e as concessionárias dos serviços públicos.
3.6 Excludentes de Responsabilidade
As excludentes de responsabilidade foram estudadas no capítulo 2, no item 2.4 e subseqüentes e não serão novamente abordadas neste capítulo.
Vale salientar que às agências reguladoras se aplicam as mesmas regras e conceituações atribuídas ao Estado em sede de Responsabilidade Civil do Estado, na medida em que o mesmo repassa as atribuições a ele inerentes, no caso, o poder de concessão, fiscalização e regulação, para as agências reguladoras, como já salientado em linhas anteriores.
3.7 O código de defesa do consumidor e o serviço de telecomunicações
O Código de Defesa do Consumidor, em seu artigo 22, trata sobre a continuidade dos serviços públicos considerados essenciais, como o serviço de telecomunicações. Determina tal artigo:
Art. 22. Os órgãos públicos, por si ou suas empresas, concessionárias, permissionárias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, são obrigados a fornecer serviços adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, (...) Parágrafo único. Nos casos de descumprimento, total ou parcial, das obrigações referidas neste artigo, serão as pessoas jurídicas compelidas a cumpri-las e a reparar os danos causados, na forma prevista neste código.
Nesse sentido, tenha-se presente, por força da remissão de tal parágrafo, a cláusula excludente de responsabilidade ali prevista, a saber: a) tendo prestado o serviço, o defeito inexiste; b) a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.
Em consonância com o artigo 22 da Lei nº 8.078/90, também prescreve a Lei nº 9.472/97, nos incisos I e XII do artigo 3º, que "o usuário de serviços de telecomunicações tem direito de acesso a tais serviços, com padrões de qualidade e regularidade, bem como à reparação dos danos causados pela violação de seus direitos".
O artigo 11 da mesma lei trata sobre a essencialidade dos serviços de telecomunicações prestados, sendo que haverá intervenção na concessionária, por ato da Agência Nacional de Telecomunicações – ANATEL, nos casos de: "(a) paralisação injustificada dos serviços de telecomunicações; b) inadequação, bem como insuficiência dos serviços prestados, não resolvidas em prazos razoáveis e determinados; c) desequilíbrio econômico-financeiro decorrente de má administração que prejudique a continuidade dos serviços de telecomunicações".
Ressalta Fiorati e Lehfelf que "na verdade, verifica-se que a regulamentação do setor de telecomunicações, por meio da Agência Nacional de Telecomunicações – ANATEL, deve ser complementada, em situações não abrangidas pela Lei nº 9.472/97, pelas normas do Código de Defesa do Consumidor" [186].
A Lei nº 8.078/90, no que concerne aos contratos de concessão, "estabelece preceitos legais que devem estar em harmonia com as normas estabelecidas pela Lei Geral de Telecomunicações" [187], lembram os mesmos autores.
Assim, esclarecem eles:
"Em análise conjunta dos diplomas legais supramencionados, pode-se ressaltar o inciso VIII do artigo 56 do Código de Defesa do Consumidor, o qual dispõe que eventuais infrações das normas referentes à defesa do Consumidor ficam sujeitas à sanção administrativa de revogação de concessão ou permissão de uso, sem prejuízo das de natureza civil, penal e das definidas em normas específicas" [188].
Ainda quanto às sanções, esclarecem os mesmos autores que "o § 1º do artigo 59 do Código de Defesa do Consumidor prescreve a pena de cassação aplicada à concessionária de serviço público, em razão de violação legal ou contratual" [189]. Verifica-se que o artigo supracitado complementa a Lei nº 9.472/97, que em seu corpo legislativo estabelece sanções administrativas penais.
A ANATEL, como órgão regulador, deve desenvolver a fiscalização das atividades de telecomunicações, sempre em conformidade com as normas previstas nesses dois diplomas legais, quais sejam o CDC e a Lei nº 9.472/97, que se complementam, buscando suprir de forma plena todas as necessidades dos usuários, bem como regular o funcionamento de tais atividades.
O tema pesquisado carece ainda de maior bibliografia específica, possibilitando uma maior segurança aos operadores do direito, principalmente para os que militam na área cível.
Verificadas as possibilidades de responsabilização das agências reguladoras, encerramos o presente capítulo, no que passamos às conclusões finais.