INTRODUÇÃO
O presente trabalho analisa a atuação da Procuradoria Geral do Estado do Rio de Janeiro junto ao Processo Administrativo Disciplinar, tendo como fundamento o controle interno da legalidade dos atos da Administração Pública e subsidiar a defesa judicial dos interesses do Estado.
Como Trabalho de Conclusão de Curso de Bacharel em Direito, não é o objetivo desta pesquisa esgotar o assunto, tampouco, estabelecer quaisquer parâmetros da atuação da Advocacia Pública.
Busca-se apresentar, sob uma ótica científica, a importância de um acompanhamento processual dos Processos Administrativos Disciplinares, a fim de garantir-lhes maior efetividade, fazer com que estes atendam os Princípios da Administração Pública, e, evitar ou sanar vícios que possam gerar a anulação destes pela autoridade administrativa ou pelo Poder Judiciário.
Atenção do presente trabalho voltar-se-á para a atuação das Procuradorias dos Estados, em especial a do Rio de Janeiro, deixando em um segundo plano a atuação da Advocacia Geral da União, as Procuradorias dos Municípios e das autarquias.
Observando ainda que os Processos Administrativos poderão sujeitar-se a apreciação do Poder Judiciário que, em regra, não poderá analisar o mérito das decisões da Administração Pública, entretanto, sempre poderá analisar as questões formais, podendo a Procuradoria Geral do Estado realizar um controle preventivo no aspecto formal, evitando, assim, que a Administração Pública tenha que arcar com processos constantemente declarados nulos em razão de vícios dessa natureza.
Verifica-se, ainda, a possibilidade da Procuradoria do estado analisar o mérito do Processo Administrativo Disciplinar, em razão de se tratar de órgão do Poder Executivo composto por juristas de carreira.
Para tanto, será necessário algumas considerações acerca do funcionamento da Procuradoria Geral do Estado, voltado à assessoria jurídica do Chefe do Poder Executivo, bem como a sua participação no Processo Administrativo Disciplinar, seja como uma exigência legal ou uma faculdade da autoridade administrativa.
Observaremos que, em alguns casos, é indispensável a participação da Procuradoria do Estado, em outros caberá a Advocacia Pública providenciar todo o Processo Administrativo, restando ainda a hipótese desta sequer acompanhar ou se manifestar a tais procedimentos.
Para tanto, será necessário uma breve comparação entre as diversas Procuradorias dos Estados da Federação, no que concerne a sua atuação junto ao Processo Administrativo Disciplinar.
1 PROCURADORIA GERAL DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO
A Procuradoria Geral do Estado do Rio de Janeiro é o órgão responsável pela representação judicial ou extrajudicial do Poder Executivo Estadual, cabendo-lhe a consultoria e assessoramento jurídico. É a face da Advocacia Pública no âmbito deste Estado membro, define Alexandre de Moraes (2011), “os Procuradores dos Estados e do Distrito Federal exercerão a representação judicial e a consultoria jurídica das respectivas unidades federadas e serão organizadas em carreira”.
Definida como função essencial à Justiça, pela Carta Magna, a Advocacia Pública é indispensável tanto no assessoramento jurídico quanto no próprio interesse estatal perante o Poder Judiciário.
Os Procuradores serão membros de carreira, formalmente constituídos por concurso público, os quais, além da representação judicial também exercem a consultoria para todos os órgãos da administração direta, salvo quando determinado órgão já dispuser de assessoria antes da promulgação da constituição, nos termos do artigo 69 do ADCT.
Segundo Pedro Lenza, embora exista essa exceção à regra, em geral, a representação e consultoria será exclusiva dos Procuradores do Estado.
Este órgão, mesmo antes da CRFB/88, já existia com base na legislação infraconstitucional, sendo certo de que, a outrora chamada de Procuradoria Geral do Estado da Guanabara, e mesmo antes desta a Procuradoria dos Feitos da Fazenda Municipal, já cuidavam da representação e consultoria da Administração Pública. Observando que a Procuradoria Geral do Estado da Guanabara já previa a contratação de Procuradores por meio de concurso público, podendo se afirmar que, o berço da Advocacia Pública no nosso ordenamento jurídico, fora na verdade, a Procuradoria Geral do Estado ou ao menos, das instituições que lhe deram origem.
Para melhor apontarmos as atribuições da Advocacia Pública, recorremos à definição de Francesco Conte a Advocacia Pública o qual indica que esta possui uma função preventiva e a atuação postulatória.
Especificamente com relação à advocacia pública, sua função compreende, de um lado, por força dos artigos 131 e 132 da Constituição de 1988, atuação preventiva, que se concretiza por intermédio da consultoria jurídica, e, de outro lado atuação postulatória, referente à representação judicial e extrajudicial do ente público (Pedro Lenza, 2012. p. 869)
Em síntese, a Procuradoria Geral do Estado tem o dever de atuar preventivamente, dando suporte jurídico às decisões da Administração Pública Estadual, evitando que os atos administrativos sejam praticados eivados de vícios, sejam estes de cunho formal ou material.
1.1 Previsão Constitucional da PGE e suas atribuições
A Advocacia Pública, como mencionado acima, trata-se de função essencial à Justiça, logo, órgão indispensável para atuação da Administração Pública em um Estado Democrático de Direito.
O texto constitucional aponta tal importância, que foi reconhecida em sua plenitude através da Emenda Constitucional nº 19, de 1998, a qual instituiu a Seção II no Capitulo que trata das funções essenciais à Justiça.
Define o artigo 131 da CRFB/88 que,
Artigo 131- A Advocacia-Geral da União é a instituição que, diretamente ou através de órgão vinculado, representa a União, judicial e extrajudicialmente, cabendo-lhe, nos termos da lei complementar que dispuser sobre sua organização e funcionamento, as atividades de consultoria e assessoramento jurídico do Poder Executivo.
Tratando o citado artigo da Advocacia Pública exclusiva da União, a saber, a Advocacia Geral da União, entretanto, a Lei Maior do ordenamento jurídico pátrio também prevê a existência das Procuradorias dos Estados e do Distrito Federal, sendo estas legitimadas ao exercício da Advocacia Pública dos referidos entes federativos. Reservando para tanto o artigo 132, em que aponta,
Artigo 132- Os Procuradores dos Estados e do Distrito Federal, organizados em carreira, na qual o ingresso dependerá de concurso público de provas e títulos, com a participação da Ordem dos Advogados do Brasil em todas as suas fases, exercerão a representação judicial e a consultoria jurídica das respectivas unidades federadas.
Por sua vez, a Constituição do Estado do Rio de Janeiro trata da Procuradoria Geral do Estado em seu artigo 176, que dispõe,
Artigo 176- A representação judicial e a consultoria jurídica do Estado, ressalvados o disposto nos artigos 121 e 133, parágrafo único, são exercidas pelos Procuradores do Estado, membros da Procuradoria-Geral, instituirão essencial à Justiça, diretamente vinculada ao Governador, com funções, como órgão central do sistema de supervisão dos serviços jurídicos da administração direta e indireta no âmbito do Poder Executivo.
No que diz respeito as suas atribuições, podemos destacar, no caso do estudo em tela, que tal órgão exerce o controle interno dos atos administrativos praticados pelo Governo do Estado do Rio de Janeiro, conforme indica o § 3º do artigo 176 da Constituição Estadual, in verbis:
Artigo 176
[...]
§ 3º - A Procuradoria Geral oficiará obrigatoriamente no controle interno da legalidade dos atos do Poder Executivo e exercerá a defesa dos interesses legítimos do Estado, incluídos os de natureza financeiro-orçamentária, sem prejuízo das atribuições do Ministério Público.
Ao afirmar que a atuação deste órgão está ligada ao controle interno da legalidade dos atos do Poder Executivo, sendo tal atuação obrigatória, define a norma que a Procuradoria Geral do Estado irá atuar em todos os atos praticados pelo Governo, dentre os quais se incluem os Processos Administrativos Disciplinares.
2 PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR
O Processo Administrativo Disciplinar é o meio pelo qual a autoridade administrativa apura os ilícitos administrativos, garantindo o contraditório e a ampla defesa ao servidor a quem fora imputada a falta.
No direito brasileiro, os meios de apuração de ilícitos administrativos são o processo administrativo disciplinar e os meios sumários, que compreendem a sindicância e a verdade sabida.
O processo administrativo disciplinar é obrigatório, de acordo com o artigo 41 da Constituição, para a aplicação das penas que impliquem perda de cargo para o funcionário estável. A Lei nº 8112/90 exige a realização desse processo para a aplicação das penas de suspensão por mais de 30 dias, demissão cassação de aposentadoria e disponibilidade, e destituição de cargo em comissão (art.146); o artigo 100 do Decreto-lei nº 200, de 25-2-67 (Reforma Administrativa federal), ainda exige o mesmo processo para a demissão ou dispensa do servidor efetivo ou estável, comprovadamente ineficiente no desempenho dos encargos que lhe competem ou desidioso no cumprimento de seus deveres. (Di Pietro, 2011, pp. 638 e 639)
Podemos concluir que o Processo Administrativo Disciplinar é obrigatório para que seja aplicada a pena de perda de cargo ao funcionário estável, de forma que, é o procedimento desta natureza que pode resultar na mais grave sanção, sendo, portanto, de maior relevância jurídica que os meios sumários de apuração de ilícitos administrativos, quais sejam, a sindicância e a verdade sabida.
O objeto do processo administrativo-disciplinar é a averiguação da existência de alguma infração funcional por parte dos servidores públicos, qualquer que seja o nível de gravidade. (Carvalho Filho, 2015, p. 1023)
Por esta razão, o Processo Administrativo Disciplinar exige maior formalidade, devendo ser conduzido dentro dos preceitos processuais determinados pela lei.
Tais preceitos devem garantir o exercício do contraditório e da ampla defesa, bem como, o devido processo legal. Além dos princípios mencionados, que estão ligados à natureza do processo em si, por se tratar de processo no âmbito da Administração Pública, não podem se afastar os princípios basilares do Direito Administrativo, devendo ser tal procedimento pautado pela legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, nos termos do artigo 37 da CRFB/88.
Processo administrativo-disciplinar é o instrumento formal através do qual a Administração apura a existência de infrações praticadas por seus servidores e, se for o caso, aplica as sanções adequadas.
Quando uma infração é praticada no âmbito da Administração, é absolutamente necessário apurá-la, como garantia para o servidor e também da Administração. O procedimento tem que ser formal para permitir ao autor do fato o exercício do direito de ampla defesa, procurando eximir-se da acusação a ele oferecida. (Carvalho Filho, 2015, p. 1022)
Por vezes a autoridade administrativa instituirá comissões para conduzir o processo, devendo esta, garantir o cumprimento das formalidades e elaborar relatório motivado, manifestando-se pela absolvição ou aplicação de punição.
A fase final é a de decisão, em que a autoridade poderá acolher a sugestão da comissão, hipótese em que o relatório corresponderá à motivação; se não aceitar a sugestão, terá que motivar adequadamente a sua decisão, apontando os elementos do processo em que se baseia. É comum a autoridade julgadora socorrer-se de pareceres de órgãos jurídicos antes de adotar a sua decisão. (Di Pietro, 2011, p.640)
Nota-se que a doutrina menciona que a autoridade julgadora poderá pautar sua decisão em pareceres exarados por órgão jurídicos. Diante de tal possibilidade cabe analisar quais seriam tais órgãos jurídicos.
Em um primeiro momento, órgão jurídico leva diretamente a ideia de Advocacia Pública, posto que, a atribuição de emitir pareceres a título de consultoria jurídica ao Poder Executivo recai de forma inequívoca à Advocacia Geral da União e às Procuradorias dos Estados e do Distrito Federal, entretanto, aponta Pedro Lenza hipóteses de que os órgãos da administração pública indireta possuam consultoria jurídica independente, ou, nos casos em que a administração direta tenha órgãos de consultoria jurídica, contudo, neste segundo caso, estes devem ter sido instituídos antes da promulgação da CRFB/88, nos termos do artigo 69 do ADCT.
A única exceção a esta regra no tocante à administração direta está contida no art. 69 do ADCT, que permite aos Estados manter consultorias jurídicas separadas de suas Procuradorias-Gerais ou Advocacias-Gerais, desde que, na data da promulgação da Constituição, tenham órgãos distintos para as respectivas funções.
A regra, contudo, é a da exclusividade da representação e consultoria pelos Procuradores do Estado ou do DF. (Pedro Lenza, 2012, pp. 880 e 881).
Ressalvadas estas exceções, no âmbito do Estado do Rio de Janeiro, incumbe à PGE emitir pareceres com a finalidade de orientar a autoridade administrativa quanto à decisão a ser tomada.
Não afastar o fato de que a autoridade administrativa deve enfrentar as questões formais no Processo Administrativo Disciplinar, observando os ditames da legislação específica que rege o processo em questão.
A autoridade julgadora deve fazer exame completo do processo para verificar a sua legalidade, podendo declarar a sua nulidade, determinar o saneamento do processo ou a realização de novas diligências que considere essenciais à prova. Tudo com base no princípio da oficialidade. (Di Pietro, 2011, p. 640)
Fica evidente que se a autoridade administrativa deve verificar tanto o mérito quanto as formalidades do Processo Administrativo Disciplinar, podendo se socorrer de pareceres emitidos por órgão jurídicos, a Procuradoria Geral do Estado, quando a autoridade administrativa entender que cabe, irá elaborar parecer o qual poderá analisar os aspectos formais, ou mesmo o mérito.
No tocante à Constituição do Estado do Rio de Janeiro, como já mencionado, o artigo 176, §3º, aponta que a PGE oficiará obrigatoriamente no controle interno de legalidade, deixando claro, que nos aspectos formais a PGE está obrigada a se manifestar.
2.1 Aspectos Legais do Processo Administrativo Disciplinar
O Processo Administrativo no âmbito da União tem previsão legal na Lei 9.784/99, e, no Estado do Rio de Janeiro na Lei 5.427/09, tendo tais normas disposições relativas aos procedimentos a serem adotados, bem como, o objeto dos processos.
O processo administrativo está hoje disciplinado, no âmbito federal, pela Lei nº 9784, de 29-01-99, alterada pelas Leis nº 11917, de 19-12-06, e 12008, de 29-7-09. Ela estabelece normas básicas sobre o processo administrativo no âmbito da Administração Federal direta e indireta, visando à proteção dos direitos dos administrados e ao melhor cumprimento dos fins da Administração. (Di Pietro, 2011, p. 626)
A Administração Pública poderá iniciar de ofício o Processo Administrativo Disciplinar, posto que, em regra, a autoridade administrativa ao tomar conhecimento do ilícito administrativo por meio admitido pela legislação, terá o poder dever de apurar a existência da falta, qual o servidor responsável pela mesma e, se for o caso, qual a sanção a ser aplicada.
O processo pode ser instaurado por requisição de interessado, o que no caso do PAD, pode-se definir como órgão de controle ou fiscalização externa, ou mesmo órgão correcional da Administração Pública.
Na Lei nº 9784/99, está previsto, como um dos critérios a serem observados nos processos administrativos, a “impulsão, de ofício, do processo administrativo, sem prejuízo da atuação dos interessados” (art.2°,XII). No artigo 5º, está expresso que o processo pode iniciar-se de ofício ou a pedido de interessado, e o artigo 29 contém a determinação de que as atividades de instrução destinadas a averiguar e comprovar os dados necessários à tomada de decisão realizam-se de ofício ou mediante impulsão do órgão responsável pelo processo, sem prejuízo do direito dos interessados de propor atuações probatórias. A lei ainda permite que nos processos administrativos de que resultem sanções a revisão se faça a pedido ou de ofício, quando surgirem fatos novos ou circunstâncias relevantes suscetíveis de justificar a inadequação da sanção aplicada, ficando expressamente vedado o agravamento da sanção. (Di Pietro, 2011, p. 628)
Outro aspecto importante é que o Processo Administrativo deve respeitar formalidades impostas pela legislação pertinente, para garantir o devido processo legal, bem como, a fiscalização externa do ato em si, evitando abusos e vícios em geral.
Às vezes, a lei impõe determinadas formalidades ou estabelece um procedimento mais rígido, prescrevendo a nulidade para o caso de sua inobservância. Isso ocorre como garantia para o particular de que as pretensões confiadas aos órgãos administrativos serão solucionadas nos termos da lei; além disso, constituem o instrumento adequado para permitir o controle administrativo pelos Poderes Legislativo e Judicial.
A necessidade de maior formalismo existe nos processos que envolvem interesses dos particulares, como é o caso dos processos de licitação, disciplinar e tributário. Nesses casos, confrontam-se, de um lado, o interesse público, a exigir formas mais simples e rápidas para a solução dos processos, e, de outro, o interesse particular, que requer formas mais rígidas, para evitar o arbítrio e a ofensa a seus direitos individuais. (Di Pietro, 2011, pp. 629 e 630)
Fica evidente a necessidade da participação da PGE, no que tange ao controle das formalidades, sendo certo de que a obrigatória participação exigida pela Constituição Estadual faz com que, necessariamente, o PAD submeta-se ao crivo da Procuradoria, para que esta faça análise quanto ao cumprimento das formalidades.
Não se pode afastar o fato de que o Princípio do Devido Processo Legal se impõe ao processo administrativo, exigindo-se que os demais princípios processuais sejam aplicados no caso.
Dos princípios constitucionais do Direito Processual, o mais importante, sem sombra de dúvida é o devido processo legal. Consagrado no art. 5º, LIV, da Constituição da República, este princípio é, em verdade, causa de todos os demais.
Quer-se dizer, com o que acaba de ser afirmado, que todos os outros princípios constitucionais do Direito Processual, como os da isonomia e do contraditório - para citar apenas dois-, são corolários do devido processo legal e estariam presentes no sistema positivo ainda que não tivessem sido incluídos expressamente no texto constitucional. A consagração na Lei Maior do princípio do devido processo legal é suficiente para que se tenha por assegurados todos os demais princípios constitucionais do Direito Processual. (Alexandre Câmara, 2011, pp. 35 e 36).
Não se pode deixar de apontar que, ao submeter o Processo Administrativo Disciplinar à análise da PGE, podem ser sanados vícios e evitadas ilegalidades que possam ofender a ampla defesa do servidor submetido ao PAD, não sendo necessário que o mesmo tenha que rever a decisão administrativa através do Poder Judiciário. Neste sentido Di Pietro, informa a importância do contraditório e da ampla defesa.
Este princípio, amplamente defendido pela doutrina e jurisprudência já na vigência de Constituições anteriores, está agora expresso no artigo 5º, inciso LV, da Constituição de 1988: “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recurso a ela inerentes”. Especificamente com relação aos servidores estáveis, o mesmo direito está assegurado no artigo 41,§1º, com a redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998, que só permite a perda do cargo em virtude de sentença judicial transitada em julgado, mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa ou mediante procedimento de avaliação periódica de desempenho, na forma de lei complementar, assegurada ampla defesa. (Di Pietro, 2011, p. 631).
3 ANÁLISE DO MÉRITO NO PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR
Como já exposto, o processo administrativo disciplinar deve ter suas exigências formais cumpridas em razão dos princípios da legalidade e publicidade. Em se tratando de um processo deve estar de acordo com as exigências legais, tais como, instauração, instrução processual e decisão. Contudo, o processo administrativo disciplinar, assim como processo judicial, busca apreciar o mérito da questão, ou seja, não havendo vício formal ou quaisquer outras preliminares de mérito, deverá a Administração Pública enfrentar o mérito da infração atribuída ao servidor, bem como acolher ou refutar suas teses de defesa.
A análise do mérito é de suma importância tendo em vista que é ali que se discutirá a situação em si, não se restringindo a análise da legalidade apenas, mas também da moralidade da conduta do servidor, ora submetido ao PAD. O processo, embora atrelado às formalidades, busca em verdade a análise dos fatos cuja Administração Pública considera como infrações administrativas, fatos esses que serão analisados quando enfrentado o mérito.
Em alguns casos, poderá a Administração Pública instituir comissões disciplinares responsáveis por processar e emitir relatório ou mesmo decisão em relação ao PAD.
O processo é realizado por comissões disciplinares (comissões processantes), sistema que tem a vantagem de assegurar maior imparcialidade na instrução do processo, pois a comissão é órgão estranho ao relacionamento entre o funcionário e o superior hierárquico.
Para garantir essa imparcialidade, tem-se entendido, inclusive na jurisprudência, que os integrantes da comissão devem ser funcionários estáveis e não interinos ou exoneráveis ad nutum.
O processo desenvolve-se nas seguintes fases: instauração, instrução, defesa, relatório e decisão.
O processo tem início com despachos de autoridade competente, determinando a instauração, assim que tiver ciência de alguma irregularidade; ela age ex officio, com fundamento no princípio da oficialidade.
Não havendo elementos suficientes para instaurar o processo, determinará previamente a realização de sindicância.
Determinada a instauração e já autuado o processo, é este encaminhado à comissão processante, que o instaura, por meio de portaria em que conste o nome dos servidores envolvidos, a infração de que são acusados, com descrição sucinta dos fatos e indicação dos dispositivos legais infringidos. (Di Pietro, 2011, p. 639)
A comissão disciplinar, nomeada regularmente para instruir o PAD, deverá laborar tal qual uma corte, procedendo julgamento observando as formalidades e o mérito, podendo diante de um vício formal sanável promover a correção e ainda assim a análise do mérito, furtando-se de enfrentar o mérito tão somente diante de um vício formal insanável. Acerca da instrução do processo administrativo disciplinar
A instrução rege-se pelos princípios da oficialidade e do contraditório, este último essencial à ampla defesa. Com base no primeiro, a comissão toma a iniciativa para levantamento das provas, podendo realizar ou determinar todas as diligências que julgue necessárias a essa finalidade. O princípio do contraditório exige, em contrapartida, que a comissão dê ao indiciado oportunidade de acompanhar a instrução, com ou sem defensor, conhecendo e respondendo a todas as provas contra ele apresentadas.
Concluída a instrução, deve ser assegurado o direito de “vista” do processo e notificado o indiciado para a apresentação da sua defesa. Embora esta fase seja denominada de defesa, na realidade as normas referentes à instauração e à instrução do processo já têm em vista propiciar a ampla defesa ao servidor. Nesta terceira fase, deve ele apresentar razões escritas, pessoalmente ou por advogado da sua escolha; na falta de defesa, a comissão designará funcionário, de preferência bacharel em direito, para defender o indiciado.
A citação do indiciado deve ser feita antes de iniciada a instauração e acompanhada de cópia da portaria para permitir-lhe pleno conhecimento da denúncia; além disso, é permitido a ele assistir a inquirição das testemunhas e reperguntar às mesmas, por intermédio da comissão, devendo comparecer acompanhado do seu defensor. Terminada a instrução, será dada vista dos autos a indiciado e aberto o prazo para a defesa. O princípio do contraditório é, pois, assegurado em toda a sua extensão.
Terminada a defesa, a comissão apresenta o seu relatório, no qual deve concluir com proposta de absolvição ou de aplicação de determinada penalidade, indicando as provas em que baseia sua conclusão. O relatório é peça apenas opinativa, não obrigando a autoridade julgadora, que poderá, analisando os autos, apresentar conclusão diversa.
Fase final é a de decisão, em que a autoridade poderá acolher a sugestão da comissão, hipótese em que o relatório corresponderá à motivação; se não aceitar a sugestão, terá que motivar adequadamente a sua decisão, apontando os elementos do processo em que se baseia. É comum a autoridade julgadora socorrer-se de pareceres de órgãos jurídicos antes de adotar a sua decisão.
A autoridade julgadora deve fazer exame completo do processo para verificar a sua legalidade, podendo declarar a sua nulidade, determinar o saneamento do processo ou a realização de novas diligências que considere essenciais à prova. Tudo com base no princípio da oficialidade.
Concluído o processo, pela absolvição ou aplicação de penalidade, cabem, neste último caso, o pedido de reconsideração e os recursos hierárquicos, além da revisão admitida na legislação estatutária. (Di Pietro, 2011, pp. 639 e 640)
Como podemos ver, a análise das formalidades e do mérito será sempre essencial no PAD, mesmo porque, a defesa poderá questionar tanto as formalidades quanto o mérito em si, especialmente quando houver uma espécie de órgão revisor ou mesmo recursos de caráter hierárquico e reconsideração de atos. Ocasiões em que ocorrerá a revisão da matéria por parte daquele que puder modificar a decisão ora impugnada, bem como, poderá ocorrer a anulação se reconhecido a presença de vício formal insanável.
A importância da analise do mérito é tamanha, uma vez que, é nessa ocasião que a Administração Pública irá deliberar acerca da infração em si, sendo o fator preponderante para a decisão. Outro aspecto de tamanha relevância, ainda no que diz respeito ao julgamento do mérito é que os vícios formais poderão sujeitar-se ao controle do Poder Judiciário, um controle externo, admitindo, portanto, que um erro formal em um PAD poderá ser corrigido pela ação do judiciário, entretanto, o julgamento equivocado do mérito, em tese, não permite que o servidor prejudicado socorra-se do controle externo para questionar tal prejuízo.
Pode-se admitir então que, as questões formais são de importância, pois pode gerar a nulidade de todo o Processo Administrativo Disciplinar, o que poderá ocorrer também pela intervenção do Poder Judiciário, contudo, quando o prejuízo decorrer de uma má apreciação do mérito, não haverá socorro em razão do Princípio da Separação dos Poderes.
3.1 Separação de Poderes
Observar o Princípio da Separação de Poderes faz-se necessário, como mencionado, pois sendo o PAD responsabilidade de um determinado Poder, este deverá promover o julgamento formal e material num âmbito de sua atuação. O Processo Administrativo Disciplinar terá o aspecto de um julgamento, o que de fato é, entretanto, não seria admissível que os servidores do Poder Legislativo e Executivo fossem submetidos a um processo no âmbito do Poder Judiciário para análise tão somente da questão administrativa, o que faria com que um outro Poder avaliasse o interesse em aplicar a sanção a um servidor que com ele não tem vínculo. Para tanto, Alexandre de Moraes define a separação dos poderes da seguinte forma
A Constituição Federal, visando, principalmente, evitar o arbítrio e o desrespeito aos direitos fundamentais do homem, previu a existência dos Poderes do Estado e da Instituição do Ministério Público, independentes e harmônicos entre si, repartindo entre eles as funções estatais e prevendo prerrogativas e imunidades para que bem pudessem exercê-las, bem como criando mecanismos de controles recíprocos, sempre como garantia da perpetuidade do Estado democrático de Direito.
A divisão segundo o critério funcional é a célebre “separação de Poderes”, que consiste em distinguir três funções estatais, quais sejam, legislação, administração e jurisdição, que devem ser atribuídas a três órgãos autônomos entre si, que as exercerão com exclusividade, foi esboçada pela primeira vez por Aristóteles, na obra “Política”, detalhada, posteriormente, por John Locke, no Segundo tratado do governo civil, que também reconheceu três funções distintas, entre elas a executiva, consistente em aplicar a força pública no interno, para assegurar a ordem e o direito, e a federativa, consistente em, manter relações com outros Estados, especialmente por meio de alianças. E, finalmente, consagrada na obra de Montesquieu O espírito das leis, a quem devemos a divisão e distribuição clássicas, tornando-se princípio fundamental da organização política liberal e transformando-se em dogma pelo art. 16 da Declaração Francesa dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789, e é prevista no art. 2º da nossa Constituição Federal. (Alexandre de Moraes, 2010, p. 410).
O autor indica ainda que, o Princípio da Separação de Poderes apoia-se na manutenção do Estado Democrático de Direito conferindo garantias institucionais aos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário, bem como ao Ministério Público, este último assemelha-se a um poder em si
O objetivo colimado pela Constituição Federal, ao estabelecer diversas funções, imunidades e garantias aos detentores das funções soberanas do Estado, Poderes Legislativo, Executivo, Judiciário e a Instituição do Ministério Público, é a defesa do regime democrático, dos direitos fundamentais e da própria Separação de Poderes, legitimando, pois, o tratamento diferenciado fixado a seus membros, em face do princípio da igualdade. Assim, estas eventuais diferenciações são compatíveis com a cláusula igualitária por existência de um vínculo de correlação lógica entre o tópico diferencial acolhido por residente no objeto, e a desigualdade de tratamento em função dela conferida, pois compatível com interesses prestigiados na constituição. (Alexandre de Moraes, 2010, p. 412)
Considerando ainda que sem esta separação o conflito poderá desestruturar determinado poder tendo como resultado óbvio a sua inoperância bem como, potencializar um único poder perante aos demais, o que poderia criar um sistema autoritário, posto que, aquele determinado Poder não encontraria em um outro quem pudesse frear as suas ações logo poderia agir como um Poder absoluto em relação aos demais, fazendo valer a sua vontade como a única do Estado
Os órgãos exercentes das funções estatais, para serem independentes, conseguindo frear uns aos outros, com verdadeiros controles recíprocos, necessitavam de certas garantias e prerrogativas constitucionais. E tais garantias são invioláveis e impostergáveis, sob pena de ocorrer desiquilíbrio entre eles e desestabilização do governo. E, quando o desequilíbrio agiganta o Executivo, instala-se o despotismo, a ditadura, desaguando no próprio arbítrio, como afirmava Montesquieu ao analisar a necessidade da existência de imunidades e prerrogativas para o boom exercício das funções do Estado.
Se por um lado as imunidades e as garantias dos agentes políticos, previstas na Constituição Federal, são instrumentos para perpetuidade da separação independente e harmônica dos Poderes de Estado, por outro lado, igualmente defendem a efetividade dos direitos fundamentais e a própria perpetuidade do regime democrático. (Alexandre de Moraes, 2010, pp. 413 e 414).
Esclarecendo ainda que ainda a separação de Poderes resulta no fato de que cada poder possui uma determinada função, o que tanto Alexandre de Moraes quanto Pedro Lenza preferem definir como Separação das Funções Estatais, uma vez que o poder em si não se separa apenas se divide em funções em determinados órgãos, cabendo ressaltar que o termo Separação de Poderes tem mais uma conotação histórica do que técnica, pois a boa técnica, como menciona os autores define como separação de funções estatais, a fim de observar a função atípica
Se retirarmos o caráter dogmático e sacramental impingido ao princípio da separação dos poderes, ele poderá, sem perder a vitalidade, ser colocados em seus devidos termos, que o configuram como mera divisão das atribuições do Estado entre órgãos distintos, ensejando uma salutar divisão de trabalho e um empecilho à, geralmente perigosa, concentração das funções estatais.
O Princípio da Separação dos Poderes não pode levar à assertiva de que cada um dos respectivos órgãos exercerá necessariamente apenas uma das três funções tradicionalmente consideradas_ legislativa, executiva e judicial. E mais, dele também não se pode inferir que todas as funções do Estado devam sempre se subsumir uma destas espécies classificatórias. (Alexandre Aragão, revista 57 PGE, 2012, p. 35)
Se a Separação das Funções está ligada ao fato de que parcela do Estado desempenha determinada função, cabe discorrer sobre qual é a função que cada Poder, assim dizendo, desempenha na estrutura do Estado
A teoria da “tripartição de Poderes”, exposta por Montesquieu, foi adotada por grande parte dos Estados modernos, só que de maneira abrandada. Isso porque, diante das realidades sociais e históricas, passou-se a permitir maior interpenetração entre os Poderes, atenuando a teoria que pregava a separação pura e absoluta dos mesmos.
Dessa foram, além do exercício de funções típicas (predominantes), inerentes e ínsitas à sua natureza, cada órgão exerce, também, outras duas funções atípicas (de natureza típica dos outros dois órgãos). Assim, o Legislativo, por exemplo, além de exercer uma função típica, inerente à sua natureza, exerce, também uma função atípica de natureza executiva e outra função atípica de natureza jurisdicional.
Importante notar que, mesmo no exercício da função atípica, o órgão exercerá uma função sua, não havendo aí ferimento ao princípio da separação de Poderes, porque tal competência foi constitucionalmente assegurada pelo poder constituinte originário. (Pedro Lenza, 2012, p. 482)
Fica evidente que o Poder Executivo tem como função típica a administração pública, entretanto, no desempenho de sua função atípica tem o poder dever de promover Processo Administrativo Disciplinar, na ocorrência de ilícito administrativo, tratando-se de uma faceta do exercício jurisdicional do Poder Executivo, posto que, também o faz quando julgando recursos das decisões administrativas. Observando ainda que o Poder Legislativo também poderá exercer a função jurisdicional como no exemplo em que o Senado julga o Presidente da República nos crimes de responsabilidade, artigo 52, I da CRFB/88 e nos casos de Conselhos de Ética que ocorre em todas as Casas Parlamentares. Cabe aqui observar que os Conselhos de Ética são pautados em regimento interno das casas legislativas, não estando ligados aos princípios da Administração Pública dificilmente poderão ser revistos pelo Poder Judiciário, exceto em caso de descumprimento acintoso das formalidades, pois, em se tratando em casa legislativa poder-se-ia presumir que trata de um julgamento político-jurídico.
Não é sobre esse prisma que o presente trabalho se debruça, em que pese algumas casa s legislativas terem seus assessores jurídicos instituídos, como no caso do artigo 121 da Constituição do Estado do Rio de Janeiro, que cria uma Procuradoria Geral da Assembleia Legislativa.
O que se pretende discutir é a atividade jurisdicional desenvolvida pelo Poder Executivo, que estando ligada aos princípios que regem a Administração Pública, artigo 37 da CRFB/88, tanto no aspecto formal quanto material deve ater-se a tais princípios, evitando que tal processo seja realizado em desacordo com o ordenamento jurídico.
Fica evidente que, no aspecto formal poderá aquele que se sentir prejudicado em razão de PAD socorrer-se do Poder Judiciário, considerando o artigo 5º, XXXV da CRFB/88, o que não poderá ocorrer em se tratando de questões materiais.
No caso da Administração Pública como esta tem o dever de agir com legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, não seria lógico admitir que prosperar-se um processo administrativo disciplinar que violasse tais princípios, pois o prejuízo dar-se-ia não somente ao servidor, mas ao serviço público de maneira em geral.
Não se discute que violado o princípio da legalidade e da publicidade poderá o servidor buscar a tutela jurisdicional, entretanto, qual seria a solução nos casos de violação dos princípios da moralidade e da eficiência, se o Poder Judiciário não pode entrar no mérito da questão para proteger a existência da função da Administração Pública, o Poder Executivo. Atentando ainda para o fato de que uma violação ao princípio da impessoalidade só poderia ser observada em se enfrentando o mérito, salvo na hipótese de ser esta violação exacerbada.
Por vezes as comissões instituídas para processar e julgar os Processos Administrativos Disciplinares não são compostas por juristas, podendo resultar em um julgamento deficiente no aspecto técnico. O que pode ensejar vícios formais, que por vezes poderiam ser sanados pela Administração Pública, mas podem gerar nulidades quando da apreciação pelo Poder Judiciário, talvez até em razão da prescrição, pois quando detectado o vicio formal sanável no âmbito do Poder Judiciário pode não ser mais tempestivo o saneamento do PAD.
Os vícios formais, como sabidos, poderão causar prejuízo em relação a analise do mérito, já o julgamento de mérito realizado por uma comissão sem conhecimento jurídico poderá resultar em decisões que não se encontram amparadas pela legislação ou com base em convicções da comissão processante em desacordo com o ordenamento jurídico, a saber, decisões desproporcionais, desarrazoadas, sem isonomia com outras exaradas com o mesmo órgão ou por órgão similar sem a observância da lei maior e de todo arcabouço jurídico que poderia ser levado em consideração por uma comissão ao menos um membro jurista, não se podendo exigir de um leigo da ciência do Direito a interpretação com equidade ou analogia por exemplo.
A participação da Procuradoria Geral do Estado, assim como da Advocacia Pública, em geral, nos Processos Administrativos Disciplinares seria a alternativa para a Administração Pública submeter o PAD a apreciação jurídica, sem, contudo, violar o princípio da separação dos poderes, posto que, tal órgão é composto por profissionais da área do Direito, sendo estes membros do Poder Executivo cuja as atribuições principais são a representação judicial e extrajudicial da Administração Pública e o seu assessoramento jurídico através de pareceres técnicos.
4 ANÁLISE DA ATUAÇÃO DAS PROCURADORIAS DOS ESTADOS
A presença das Procuradorias nos mais diversos Estados membros, permite que as disposições legais a respeito da Advocacia Pública apresente algumas variações, entretanto, tais variações não se apresentam no que diz respeito à representação judicial e extrajudicial da Administração Pública estadual de uma forma geral, havendo sim tais diferenças no que diz respeito a emissão nos pareceres técnicos, pois em alguns Estados podemos verificar que a simples definição de parecer técnico permite uma variação mais aberta não limitando a utilização da procuradoria como consultoria. Em outras situações pode se verificar que a determinados assuntos dos quase a Procuradoria do estado tem o dever de se manifestar para melhor ilustrar essas variações, far-se-á necessário a análise de algumas Constituições Estaduais no que concerne as Procuradorias, verificando assim os dispositivos legais basilares de tais instituições.
Interessante observar a Constituição Riograndense, a qual, o seu artigo 115, IV aponta a atuação incisiva da Procuradoria Geral do Estado no que tange ao Processo Administrativo Disciplinar.
Artigo 115- Competem à Procuradoria-Geral do Estado a representação judicial e a consultoria jurídica do Estado, além de outras atribuições que lhe forem cometidas por lei, especialmente:
I - propor orientação jurídico-normativa para a administração pública, direta e indireta;
II - pronunciar-se sobre a legalidade dos atos da administração estadual;
III - promover a unificação da jurisprudência administrativa do Estado;
IV - realizar processos administrativos disciplinares nos casos previstos em lei, emitindo pareceres nos que forem encaminhados à decisão final do Governador;
V - prestar assistência jurídica e administrativa aos Municípios, a título complementar ou supletivo;
VI - representar os interesses da administração pública estadual perante os Tribunais de Contas do Estado e da União.
Nota-se que o não cumprimento do dispositivo mencionado pode gerar vício no PAD, inclusive, insanável, no caso do Governador do Estado decidir sem a presença do parecer que deveria servir de auxílio em tal deliberação.
Neste caso o parecer ao qual se refere à norma não se limita as questões formais, logo, a decisão do Chefe do Poder Executivo Estadual poderá apresentar um vício material em razão de não ter sido este identificado pelo Advogado Público, todavia, o vício formal já se verifica presente pela simples ausência de um documento exigido pela Constituição Estadual, que após a decisão do Chefe do Executivo não poderia ser emitido para que fosse juntado aos autos, pois, a consultoria jurídica seria oferecida de forma superveniente a decisão final, o que resultaria em um prejuízo para análise técnica que deveria ter sido realizada sem o conhecimento da posição a ser adotada pelo governante.
Em outra vertente, a Constituição do Estado de São Paulo em seu texto, delimita a atuação da Procuradoria no que tange a realização de Processo Administrativo quando não houver legislação especial, informando assim que quando o PAD possuir uma legislação específica estará dispensado à atuação da Procuradoria, situação em que a simples ausência do parecer técnico da Procuradoria não irá caracterizar vício formal, podendo, contudo, existir vício formal ou material tão somente pela falta de uma análise técnica no caso em que a comissão processante não for composta por agente com conhecimento jurídico para fazê-lo.
Artigo 99- São funções institucionais da Procuradoria Geral do Estado:
I - Representar judicial e extrajudicialmente o Estado e suas autarquias, inclusive as de regime especial, exceto as universidades públicas estaduais;
II – exercer as atividades de consultoria e assessoramento jurídico do Poder Executivo e das entidades autárquicas a que se refere o inciso anterior;
III - representar a Fazenda do Estado perante o Tribunal de Contas;
IV - exercer as funções de consultoria jurídica e de fiscalização da Junta Comercial do Estado;
V – prestar assessoramento jurídico e técnico-legislativo ao Governador do Estado;
VI - promover a inscrição, o controle e a cobrança da dívida ativa estadual;
VII - propor ação civil pública representando o Estado;
VIII - prestar assistência jurídica aos Municípios, na forma da lei;
IX – realizar procedimentos administrativos, inclusive disciplinares, não regulados por lei especial;
X – exercer outras funções que lhe forem conferidas por lei;
A Constituição Fluminense, por sua vez, aponta que a Procuradoria oficiará obrigatoriamente no controle da legalidade, o que dá a entender que tal órgão faz o controle formal dos atos praticados pelo Poder Executivo, não havendo no texto constitucional a previsão expressa de uma participação ativa do órgão no PAD. O que se pode concluir é que a Procuradoria verifica ou cria parâmetros no que diz respeito às formalidades, deixando as questões de mérito para as autoridades administrativas, que poderão socorrer-se dos pareceres técnicos da PGE, não se tratando de uma obrigação formal, mas sim de uma faculdade do responsável pelo julgamento do PAD.
Artigo 176 - A representação judicial e a consultoria jurídica do Estado, ressalvados o disposto nos artigos 121 e 133, parágrafo único, são exercidas pelos Procuradores do Estado, membros da Procuradoria-Geral, instituirão essencial à Justiça, diretamente vinculada ao Governador, com funções, como órgão central do sistema de supervisão dos serviços jurídicos da administração direta e indireta no âmbito do Poder Executivo.
§ 1º - O Procurador-Geral do Estado, nomeado pelo Governador do Estado dentre os integrantes das duas classes finais da carreira, maiores de 35 (trinta e cinco) anos e com mais de 10 (dez) anos de carreira, integra o Secretariado Estadual.
§ 2º - Os Procuradores do Estado, com iguais direitos e deveres, são organizados em carreira na qual o ingresso depende de concurso público de provas e títulos realizados pela Procuradoria Geral do Estado, assegurada a participação da Ordem dos Advogados do Brasil, observados os requisitos estabelecidos em lei complementar.
§ 3º - A Procuradoria Geral oficiará obrigatoriamente no controle interno da legalidade dos atos do Poder Executivo e exercerá a defesa dos interesses legítimos do Estado, incluídos os de natureza financeiro-orçamentária, sem prejuízo das atribuições do Ministério Público.
§ 4º - Lei complementar disciplinará a organização e o funcionamento da Procuradoria Geral do Estado, bem como a carreira e o regime jurídico dos Procuradores do Estado.
§ 5º - A Procuradoria Geral do Estado terá dotação orçamentária própria, sendo-lhe assegurada autonomia administrativa e financeira, bem como a iniciativa, em conjunto com o Governador do Estado, de sua proposta orçamentária dentro dos limites estabelecidos na lei de diretrizes orçamentárias.
§ 6º - Compete privativamente à Procuradoria Geral do Estado a cobrança judicial e extrajudicial da dívida ativa do Estado.
Conforme a Constituição do Estado de Ceará, em seu artigo 151, IV, a Procuradoria do Estado será responsável por realizar os processos contra os servidores civis da administração direta e fundacional, não alcançando a administração direta em se tratando de Autarquia ou Pessoa Jurídica de Direito Privado, em razão destas, em tese serem responsáveis pelo PAD, bem como, exclui da apreciação da Procuradoria, a contrário senso, os militares estaduais também em razão de procedimento próprio.
No que concerne aos sujeitos ao PAD que serão realizados pela Procuradoria Geral do Estado fica evidente que esta será responsável pela análise do mérito da questão, mesmo que através de parecer para decisão final do Chefe do Poder Executivo.
Artigo 151- Compete, privativamente, à Procuradoria-Geral do Estado:
I - representar judicial e extrajudicialmente o Estado, em defesa de seu patrimônio e da Fazenda Pública, observadas as competências das procuradorias autárquicas;
II - representar os interesses do Estado junto ao Contencioso Administrativo Tributário, ao Tribunal de Contas do Estado e ao Tribunal de Contas dos Municípios;
III - exercer as atividades de consultoria e assessoria jurídica do ente federado, observado o final do inciso I;
IV - realizar processos administrativo-disciplinares, instaurados contra servidores civis da administração direta e fundacional do Estado, inclusive os da Polícia Civil;
V - propor ações judiciais em defesa dos interesses e do patrimônio público estadual, na forma da lei processual pertinente;
VI - fiscalizar a legalidade dos atos da administração pública estadual direta e fundacional, cabendo-lhe propor, quando se fizer necessário, as ações judiciais competentes;
VII - exercer outras funções que lhe forem conferidas por lei, compatíveis com a natureza da instituição;
Um bom exemplo de Procuradoria que verifica diretamente as questões formais e de mérito no âmbito de toda Administração Pública Estadual, verifica-se na leitura do artigo 95 da Constituição do estado do Amazonas, em que a expressão legalidade e moralidade implicam diretamente numa fiscalização formal e de mérito de todos os atos praticados pela Administração Pública, dentre os quais, inclui-se o Processo Administrativo Disciplinar, observando ainda, que o inciso V do artigo 95, não delimita o alcance desse controle a determinados órgãos da Administração Pública, de forma que, ao informar que observância dos princípios ocorrerá no âmbito da Administração Pública, faz presumir que a Procuradoria do Estado do Amazonas também atua em relação à Administração Pública Indireta, mesmo em se tratando de pessoa jurídica de direito privado e no caso dos militares das forças auxiliares, inclusive em caso de Processo Administrativo Disciplinar.
Artigo 95- A Procuradoria Geral do Estado, instituição permanente, essencial à defesa dos interesses do Estado e à orientação jurídica da administração, vincula-se, direta e exclusivamente, ao Governador do Estado, e tem por funções, sem prejuízo de outras compatíveis com sua finalidade:
I - a representação judicial e extrajudicial do Estado;
II - a defesa dos interesses do Estado junto ao Tribunal de Contas do Estado;
III - a assessoria e consultoria jurídica em matéria de alta indagação do chefe do Poder Executivo e da administração em geral;
IV - a unificação da jurisprudência administrativa;
V- a observância dos princípios da legalidade e da moralidade no âmbito da Administração Pública.
1º. A competência, a organização e o funcionamento da Procuradoria Geral do Estado serão estabelecidos em lei orgânica, de iniciativa do Governador, ouvido o conselho de Procuradores.
§ 2º. As atribuições da Procuradoria Geral do Estado serão desempenhadas através de procuradorias especializadas
Após a verificação odos dispositivos legais que fundamentam a existência de algumas Procuradorias, no caso em tela as Constituições Estaduais, a fim de ilustrar melhor um exemplo da atuação da Advocacia Pública no que tange o Processo Administrativo Disciplinar, cabe fazer uma breve analise de trecho do Parecer nº 16.044/13 da Procuradoria Geral do Estado do Rio Grande do Sul, no qual observa-se a analise formal do procedimento.
Preliminarmente, incumbe registrar não haver nenhuma nulidade a sanar, pois as formalidades legais foram atendidas, sendo legítimas as partes indiciadas, constando ainda ser o objeto da persecução disciplinar lícito e juridicamente possível, atendido o princípio do devido processo legal e oportunizados o exercício do contraditório e da ampla defesa. (Parecer PGE/RS nº 16.044/13)
No trecho acima verifica-se que a Procuradoria do Estado antes de enfrentar o mérito verifica se há vícios formais no processo, para então discutir a matéria em si. No mesmo parecer outro trecho ilustra bem a analise do mérito feito pela Procuradoria do Estado, como fator indispensável, como visto na Constituição Estadual do Rio Grande do Sul, na qual serão verificados, além dos fatos em si, o respeito ao princípio da moralidade e o interesse da Administração Pública de forma geral.
No mérito propriamente dito, em relação às faltas disciplinares atribuídas aos indiciados que não se encontram alcançadas pela prescrição antes reconhecida, prossegue o feito disciplinar, sendo de concluir-se pela procedência da portaria instauradora.
A instauração processual deixou clara a autora e a materialidade das infrações disciplinares imputadas aos indiciados, em decorrência da pratica de graves condutas, consistentes nas agressões praticadas contra o apenado. (Parecer PGE/RS nº 16.044/13)
Verifica-se portando que há diferenças na atuação das Procuradorias em vários Estados, o que pontua-se no presente trabalho, para não discorrer individualmente sobre todas as Procuradorias Estaduais existentes, de forma que, tal exposição debruça-se na possibilidade da Procuradoria analisar o mérito do Processo Administrativo Disciplinar, posto que, no que diz respeito às formalidades a Procuradoria poderá pré-estabelecer formas de controle, entretanto, a analise do mérito só poderá ser feita com o acompanhamento mesmo que na fase final.
CONCLUSÃO
Após analisarmos a Advocacia Pública, focando especialmente na Procuradoria do Estado do Rio de Janeiro, observa-se que a garantia trazida pela Constituição da República Federativa do Brasil, em que tal instituição figura como sendo função essencial à justiça, diante da sua atribuição de representar judicial e extrajudicialmente a Administração Pública, bem como, a assessoria desta de uma forma geral. A Procuradoria do Estado é a face da assessoria jurídica bem como, o patrocínio no âmbito da justiça da Administração Pública.
Pode-se concluir que todas as questões jurídicas no âmbito da Administração Pública poderiam estar afetas ao serviço prestado pela Procuradoria do Estado, tratando-se de órgão técnico-jurídico do Poder Executivo Estadual, assessorando diretamente o Chefe de tal Poder.
Noutro aspecto, quanto à análise do Processo Administrativo Disciplinar sendo este uma garantia do servidor ora acusado de infração administrativa contra possível abuso, excesso ou desvio por parte dos seus superiores, bem como, a possibilidade da Administração Pública avaliar a infração administrativa praticada por um servidor e quando for o caso, aplicar-lhe a sanção cabível, sendo este indispensável quando na aplicação da demissão.
Assim como o processo judicial, o Processo Administrativo Disciplinar decorre de fundamentos legais, seja com base na lei maior, respeito ao Contraditório, Ampla Defesa, ao Devido Processo Legal, e ainda, aos princípios norteadores da Administração Pública, quais sejam, Legalidade, Impessoalidade, Moralidade, Publicidade e Eficiência, bem como, pelas normas infraconstitucionais que regeram determinado PAD.
Tal processo, por mais que busque apenas a apuração de infração administrativa e aplicar ou não uma sanção decorrente da infração ao servidor público, demanda conhecimento jurídico considerável, o que nem sempre ocorrerá. Passa-se a discutir a necessidade da participação efetiva da Advocacia Pública no âmbito formal e material dos Processos Administrativos Disciplinar.
Para identificar a existência do Processo Administrativo Disciplinar foi necessário ainda um estudo sobre a Teoria da Separação dos Poderes, ou Separação de Funções como alguns autores preferem chamar de uma forma mais didática, mais que para uma fácil compreensão manteremos a expressão Separação de Poderes, pois tal terminologia tem origem histórica e é amplamente difundida.
Em tal teoria, os Poderes possuem funções precípuas, ligadas a existência do mesmo, que a título de resumo verifica-se, ao Legislativo cabe elaborar lei e fiscalizar o seu cumprimento, ou seja, legislar, ao Judiciário cabe processar e julgar com base nas fontes do Direito, interpretando as leis e criando a jurisprudência, em síntese julgar e aplicar as normas vigentes no ordenamento jurídico, enquanto, ao Poder Executivo cabe administrar a coisa pública, a Administração Pública em si. Contudo, não se poderia admitir que um poder autônomo e harmônico em relação aos demais se este dentro da sua própria estrutura dependesse da participação direta do outro, daí surgem às chamadas funções atípicas permitindo que determinado Poder atue fora da sua natureza principal garantindo assim que não haverá a intervenção externa do outro poder na sua autonomia.
O Processo Administrativo Disciplinar, nada mais é que uma espécie de um processo administrativo, que de uma forma geral é a exceção em que o Poder Executivo processa e julga determinadas questões, tratando o PAD tão somente dos casos em que determinado servidor público é acusado de praticar ilícito administrativo.
Esta atividade atípica, embora comum, depende, em tese de uma atuação de agentes com conhecimento jurídico suficiente para evitar que vícios formais gerem nulidades, causando entraveis futuros ou mesmo a revisão do processo perante o Poder Judiciário, pois como visto este não se furtará de analisar qualquer violação ao Direito.
Para tanto, resta como órgão mais indicado para analisar as formalidades do processo administrativo disciplinar a Procuradoria do Estado, pois é órgão composto de jurista de carreira, os quais tem como função o assessoramento jurídico da Administração Pública, o que ocorre na maioria dos casos, entretanto o que se quer buscar é a possibilidade ou a necessidade da atuação da Procuradoria do Estado no Processo Administrativo Disciplinar no que diz respeito a analise do mérito.
Se por um lado existe a independência entre os poderes, por outro lado a melhor forma de garantir a observância das leis e demais fatores jurídicos que possam influenciar no julgamento do mérito de um PAD é a atuação de um órgão composto por juristas de carreira, estando estes comprometidos com a Administração Pública, uma vez que servidores estáveis, e ainda, sendo possuidores de conhecimento técnico próprio para auxiliar ou mesmo conduzir tais processos.
Numa breve analise de algumas Constituições Estaduais, pode-se observar que há casos em que a participação efetiva da Procuradoria do Estado tem previsão expressa naquela norma, sendo em alguns casos uma exigência de validade para o Processo Administrativo Disciplinar, em outros a atuação será restrita a determinados órgãos ou só ocorrerá quando requerida, havendo ainda hipóteses em que a participação da Procuradoria do Estado não consta expressamente em lei, ficando a cargo do Chefe do Executivo implementar ou não esta atividade na seara da PGE.
Conclui-se que, a participação da Procuradoria do Estado na analise formal e do mérito nos Processos Administrativos Disciplinares é de tamanha relevância que, em tese não deveria ser dispensada em nenhuma hipótese, salvo naquelas em que um determinado órgão ou pessoa jurídica vinculada à administração pública indireta possuírem em seus quadros um órgão jurídico técnico, o qual poderá fazer às vezes da Advocacia Pública. Que a separação de poderes, ou funções, seria ainda preservada uma vez que esse órgão jurídico, que é a advocacia pública, faz parte do Poder Executivo, logo não haveria a intervenção de outro Poder, sendo ainda dotado de conhecimento técnico-jurídico par não permitir violação flagrante ao ordenamento jurídico pátrio.
Chega-se ao ponto em que, em respeito ao principio da eficiência e a qualificação do servidor público, e por consequência, a qualidade técnica exigida no PAD, ter-se-ia como ideal, a realização ou mesmo a efetiva contribuição da Advocacia Pública nos Processos Administrativos em geral, especialmente o Processo Administrativo Disciplinar, em todos os entes federativo o que seria dizer, da Advocacia Geral da União, as Procuradorias dos Estados, do Distrito Federal e dos municípios quando houver.
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