Em outra oportunidade, editei A culpa é de quem dá mole: o estupro justificado de criança.
Abri o agregador de notícias. Fiquei curioso: Conselho Tutelar acompanha caso de menina de 14 anos que se prostituía. Transcreverei alguns trechos da matéria:
O Conselho Tutelar de Santa Maria I acompanha, desde 2014, a situação de uma menina de 14 anos que foi flagrada nua com um homem de 38 anos dentro de um carro em Santa Maria na quarta-feira (15/3). Segundo a Polícia Militar, a garota gritava por socorro e, por isso, o homem foi levado à 20ª Delegacia de Polícia (Gama), suspeito de estuprar a menor. No entanto, ao ouvir o testemunho da suposta vítima e de uma tia dela, o delegado decidiu encerrar o caso, pois se tratava de sexo consentido. A menina confirmou, segundo a Polícia Civil, que fazia um programa por R$ 20.
(...)
De acordo com a Polícia Civil, como a menina tem 14 anos e concordou com a relação sexual em troca de dinheiro, o caso não pode ser considerado estupro de vulnerável.
(...)
O presidente da Associação Brasileira dos Advogados Criminalistas do Distrito Federal (Abracrim-DF), Michel Saliba, confirma a avaliação do delegado. Segundo ele, o caso da menina de Santa Maria foi baseado no Artigo 213 do Código Penal e, de fato, não se qualifica como estupro. "Nesse caso há o testemunho da suposta vítima, que se coloca como partícipe do ato sexual, por isso, não há crime de estupro, nem mesmo de aliciamento, já que ela receberia por isso", explica o advogado. "No máximo, houve ato obsceno em público, já que estavam dentro de um carro", acrescenta.
ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO
LEI Nº 8.069, DE 13 DE JULHO DE 1990
Art. 17. O direito ao respeito consiste na inviolabilidade da integridade física, psíquica e moral da criança e do adolescente, abrangendo a preservação da imagem, da identidade, da autonomia, dos valores, ideias e crenças, dos espaços e objetos pessoais. (grifos)
Há ampla discussão sobre a redução da maioridade penal, por se entender que os adolescentes, na atualidade, têm pleno discernimento de seus atos. Confeccionei artigo cujo título é Redução da maioridade penal: daqui a pouco serão os nascituros. Nesse caso, sendo contra a redução da maioridade penal.
LEI Nº 10.406, DE 10 DE JANEIRO DE 2002.
“Art. 3º São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil:
I - os menores de dezesseis anos;
Art. 104. A validade do negócio jurídico requer:
I - agente capaz;
Art. 166. É nulo o negócio jurídico quando:
I - celebrado por pessoa absolutamente incapaz;
Preleciona Gonçalves:
Prescreve o art. 2º do Código Civil: “A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro.
De acordo com o sistema adotado, tem-se o nascimento com vida como o marco inicial da personalidade. Respeitam-se, porém, os direitos do nascituro, desde a concepção, pois desde esse momento já começa a formação do novo ser. (GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, volume 1: parte geral / Carlos Roberto Gonçalves. — 10. Ed. — São Paulo: Saraiva, 2012, p. 96)
"Malgrado a personalidade civil da pessoa comece do nascimento com vida, a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro (CC, art. 2º). Este é “o ser já concebido, mas que ainda se encontra no ventre materno”, segundo a definição de Silvio Rodrigues, que acrescenta: “A lei não lhe concede personalidade, a qual só lhe será conferida se nascer com vida. Mas, como provavelmente nascerá com vida, o ordenamento jurídico desde logo preserva seus interesses futuros, tomando medidas para salvaguardar os direitos que, com muita probabilidade, em breve serão seus." (GONÇALVES, Carlos Roberto. Op., cit., p. 98)
"O Código de 2002 também considera que o ser humano, até atingir essa idade, não tem discernimento suficiente para dirigir sua vida e seus negócios e, por essa razão, deve ser representado na vida jurídica por seus pais, tutores ou curadores." (GONÇALVES, Carlos Roberto. Op., cit., p. 104)
No caso, antes de atingir a idade de 16 anos, o cidadão adolescente é considerado incapaz (absolutamente incapaz).
"O novo Código Civil brasileiro, como visto, fixou em 16 anos a idade da maturidade relativa, e em dezoito a da maioridade, baseando-se naquilo que habitualmente acontece. Todavia, se os jovens, hodiernamente, desenvolvem-se e amadurecem mais cedo — e por esse motivo a maioridade foi antecipada para os dezoito anos — talvez pela mesma razão devesse ser fixada em 14 anos a idade em que se finda a incapacidade absoluta (GONÇALVES, Carlos Roberto. Op., cit., p. 104)
O cidadão adolescente que atingir 16 anos de idade é considerado relativamente capaz (capacidade relativa).
Atos-fatos jurídicos
" Essas ações são denominadas pela doutrina atos-fatos jurídicos, expressão divulgada no Brasil por Pontes de Miranda. No ato-fato jurídico ressalta-se a consequência do ato, o fato resultante, sem se levar em consideração a vontade de praticá-lo. Assim, por exemplo, não se considera nula a compra de um doce ou sorvete feita por uma criança de sete ou oito anos de idade, malgrado não tenha ela capacidade para emitir a vontade qualificada que se exige nos contratos de compra e venda. Em se tratando de ato dotado de ampla aceitação social, deve ser enquadrado na noção de ato-fato jurídico. "
PROSTITUIÇÃO
“Casa de prostituição – Absolvição – Necessidade – Conduta praticada há mais de doze anos em zona de meretrício, tolerada pela comunidade local. Contravenção penal. Perturbação do sossego alheio. Caracterização. Recurso parcialmente provido. A jurisprudência dos tribunais tem se manifestado no sentido de que a exploração de casa de prostituição em zona de meretrício não configura o delito previsto no art. 229 do CP.” (TJMG – Apelação criminal nº 000.287.629-0/00 – Rel. Des. Herculano Rodrigues – j. 17.10.2002) (grifo).
"APELAÇÃO CRIMINAL - CASA DE PROSTITUIÇÃO - ART. 229 DO CÓDIGO PENAL - SENTENÇA ABSOLUTÓRIA - RECURSO INTERPOSTO PELO REPRESENTANTE DO MINISTÉRIO PÚBLICO - PLEITO CONDENATÓRIO - IMPOSSIBILIDADE - LOCAL SITUADO NA ZONA DE MERETRÍCIO - ATIPICIDADE DA CONDUTA - ABSOLVIÇÃO COM FUNDAMENTO NO ART. 386, INC. III, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL – RECURSO DESPROVIDO. Não se caracteriza o delito de casa de prostituição, quando a boate destinada a encontros amorosos funciona na chamada zona do meretrício, com pleno conhecimento e tolerância das autoridades administrativas, bem como da sociedade local."(TJPR – Apelação Criminal 352.174-4 - Rel. Des. Antônio Martelozzo – j. 19.10.2006).” (grifo)
Transcrevi duas jurisprudências, os destaques: “pleno conhecimento e tolerância das autoridades administrativas, bem como da sociedade local" e "Conduta praticada há mais de doze anos em zona de meretrício, tolerada pela comunidade local". Ou seja, conduta social permissiva para a prática da prostituição e o entendimento jurisprudencial (costumes).
Nova redação da norma contida no art. 229, do CP:
Casa de prostituição
Art. 229. Manter, por conta própria ou de terceiro, estabelecimento em que ocorra exploração sexual, haja, ou não, intuito de lucro ou mediação direta do proprietário ou gerente: (Redação dada pela Lei nº 12.015, de 2009)
Pena - reclusão, de dois a cinco anos, e multa.
Se uma pessoa pratica a prostituição em sua própria residência, sendo ela mesma objeto do negócio jurídico, não há de se falar em tipificação contida na norma 229.
Preleciona Nucci sobre liberdade sexual:
O crime de estupro vem previsto no art. 213 do Código Penal e tem como objetividade jurídica a proteção da liberdade sexual da vítima, no particular aspecto do direito de escolher quando, como e com quem manter relações sexuais e outros atos libidinosos. (ANDREUCCI, Ricardo Antonio. Manual de direito penal / Ricardo Antonio Andreucci. – 10. Ed. Rev. E atual. – São Paulo: Saraiva, 2014, p. 319)
O estupro é crime hediondo (Lei n. 8.072/90) que tem como sujeito ativo qualquer pessoa, de acordo com a nova redação dada ao art. 213 pela Lei n. 12.015/2009. Não se trata mais, portanto, de crime próprio, já que tanto o homem quanto a mulher podem ser sujeito ativo.
O sujeito passivo pode ser qualquer pessoa, homem ou mulher, independentemente de qualquer outra qualidade pessoal.
Logo: “Não importa seja a vítima solteira, casada ou viúva, uma vestal inatacável ou uma meretriz de baixa formação moral. Em qualquer hipótese é ela senhora de seu corpo e só se entregará livremente, como, quando, onde e a quem for de seu agrado” (TJSP — RT, 435/106). (ANDREUCCI, Ricardo Antonio. Op., cit., p. 319)
2.1 Definição de vulnerável
Vulnerável significa frágil, com poucas defesas, indicando a condição daquela pessoa que se encontra suscetível ou fragilizada numa determinada circunstância. Pode ainda indicar pessoas que por condições sociais, culturais, étnicas, políticas, econômicas, educacionais e de saúde têm as diferenças, estabelecidas entre elas e a sociedade envolvente, transformadas em desigualdade.
O termo “vulnerável” foi introduzido no Código Penal pela Lei n. 12.015/2009, ao tratar dos crimes sexuais contra vulneráveis.
O Código Penal, entretanto, limitou a abrangência do termo “vulnerável”, indicando ser ele: a) pessoa menor de 14 anos, para os crimes de estupro, corrupção de menores e satisfação de lascívia mediante presença de criança ou adolescente; b) pessoa menor de 18 anos, para o crime de favorecimento da prostituição ou outra forma de exploração sexual; c) pessoa que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato; d) pessoa que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência. (ANDREUCCI, Ricardo Antonio. Op., cit., p. 326)
2.2 Estupro de vulnerável
O crime de estupro de vulnerável vem previsto no art. 217-A do Código Penal e tem como objetividade jurídica a proteção da inviolabilidade sexual do vulnerável. É crime hediondo (Lei n. 8.072/90) que tem como sujeito ativo qualquer pessoa, homem ou mulher.
O sujeito passivo é a pessoa vulnerável, assim considerada, para esse crime, como a menor de 14 anos ou que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência. A conduta típica é ter (manter) conjunção carnal ou praticar (executar, realizar) outro ato libidinoso com pessoa vulnerável. (ANDREUCCI, Ricardo Antonio. Op., cit., p. 326)
CÓDIGO BRASILEIRO DE OCUPAÇÕES — CBO
CBO 5198-05
Profissional do sexo
Sinônimos do CBO
5198-05 - Garota de programa
5198-05 - Garoto de programa
5198-05 - Meretriz
5198-05 - Messalina
5198-05 - Michê
5198-05 - Mulher da vida
5198-05 - Prostituta
5198-05 - Trabalhador do sexo
Descrição Sumária
Buscam programas sexuais; atendem e acompanham clientes; participam em ações educativas no campo da sexualidade. As atividades são exercidas seguindo normas e procedimentos que minimizam a vulnerabilidades da profissão.
Formação e Experiência
Para o exercício profissional requer-se que os trabalhadores participem de oficinas sobre sexo seguro, o acesso à profissão é restrito aos maiores de dezoito anos; a escolaridade média está na faixa de quarta à sétima série do ensino fundamental.
Condições Gerais de Exercício
Trabalham por conta própria, em locais diversos e horários irregulares. No exercício de algumas das atividades podem estar expostos a intempéries e discriminação social. Há ainda riscos de contágios de DST, e maus-tratos, violência de rua e morte.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Depreende-se:
- Menores de 16 anos “são absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil";
- É nulo o negócio jurídico quando celebrado por pessoa absolutamente incapaz;
- Menores de 16 anos de idade (absolutamente incapaz) "não tem discernimento suficiente para dirigir sua vida e seus negócios e, por essa razão, deve ser representado na vida jurídica por seus pais, tutores ou curadores";
- A partir dos dezesseis anos de idade, o cidadão adolescente tem maturidade relativa;
- Sendo o menor de dezesseis anos considerado absolutamente incapaz, o negócio jurídico entre àquele e, p. Ex., um adulto é nulo;
- Existe autonomia da vontade ao adolescente de 14 anos para se prostituir, mas não para outro tipo de negócio jurídico, por ser absolutamente incapaz. Ou seja, verdadeira antinomia: para se prostituir, adolescente de 14 anos tem capacidade absoluta; para compra e venda, ou mesmo gerir, p.ex., herança, não tem capacidade absoluta.
- A prostituição tem proteção no ordenamento jurídico, no caso os direitos trabalhistas. O adolescente também terá?
A norma contida no art. 227 do texto constitucional, in verbis, menciona que “é dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão”
No mesmo diploma, a norma contida no art. 7º, in verbis:
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
XXXIII - proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de quatorze anos; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)
A partir de quatorze anos, o trabalho é permitido, salvo na condição de aprendiz. Atividade em sentido estrito, não se confunde com a palavra ‘trabalho’. Quem trabalha tem um fim, o de obter recompensa pelo fruto do esforço físico ou psíquico. Tem, ainda, a intenção de sustentar família ou a si próprio. O trabalho, então, é uma necessidade. Atividades como estágio, teatro etc. E no caso do adolescente, de 14 anos de idade, que se prostituía com o homem de 38 anos? O adolescente é considerado aprendiz? Quem é o ‘professor’ desse adolescente? Tem curso, horário para a prática? Logrando êxito no ‘curso’, o adolescente obterá certificado? Esse certificado servirá como currículo?
DECRETO-LEI N.º 5.452, DE 1º DE MAIO DE 1943 (Consolidação das Leis do Trabalho)
Art. 17 - Na impossibilidade de apresentação, pelo interessado, de documento idôneo que o qualifique, a Carteira de Trabalho e Previdência Social será fornecida com base em declarações verbais confirmadas por 2 (duas) testemunhas, lavrando-se, na primeira folha de anotações gerais da carteira, termo assinado pelas mesmas testemunhas. (Redação dada pelo Decreto-lei nº 926, de 10.10.1969)
§ 1º - Tratando-se de menor de 18 (dezoito) anos, as declarações previstas neste artigo serão prestadas por seu responsável legal. (Redação dada pelo Decreto-lei nº 926, de 10.10.1969)
Os genitores, p. ex., serão testemunhas?
Estou já me adiantando no tempo. Imagine, adolescente de 14 anos de idade como ‘aprendiz do sexo’, possuindo direito a CTPS, tendo direito ao período de descanso etc.
PROTEÇÃO INTERNACIONAL
Por fim, Protocolo facultativo à convenção sobre os direitos da criança referente à venda de crianças, à prostituição Infantil e à pornografia infantil (DECRETO Nº 5.007, DE 8 DE MARÇO DE 2004):
Considerando que, a fim de alcançar os propósitos da Convenção sobre os Direitos da Criança e a implementação de suas disposições, especialmente dos Artigos 1, 11, 21, 32, 33, 34, 35 e 36, seria apropriado ampliar as medidas a serem adotadas pelos Estados Partes, a fim de garantir a proteção da criança contra a venda de crianças, a prostituição infantil e a pornografia infantil,
Considerando também que a Convenção sobre os Direitos da Criança reconhece o direito da criança de estar protegida contra a exploração econômica e contra o desempenho de qualquer trabalho que possa ser perigoso para a criança ou interferir em sua educação, ou ser prejudicial à saúde da criança ou ao seu desenvolvimento físico, mental, espiritual, moral ou social,
Seriamente preocupados com o significativo e crescente tráfico internacional de crianças para fins de venda de crianças, prostituição infantil e pornografia infantil,
Profundamente preocupados com a prática disseminada e continuada do turismo sexual, ao quais as crianças são particularmente vulneráveis, uma vez que promove diretamente a venda de crianças, a prostituição infantil e a pornografia infantil,
Reconhecendo que uma série de grupos particularmente vulneráveis, inclusive meninas, estão mais expostos ao risco de exploração sexual, e que as meninas estão representadas de forma desproporcional entre os sexualmente explorados,
Necessário repensarmos sobre autonomia privada nas crianças e nos adolescentes, pois os lobos esperam que a balança da Justiça esteja emperrada. E quando o cliente não ficar satisfeito com o 'serviço' prestados? Poderá ajuizar ação? Ajuizirá ação cível de 'dever de fazer'? Quando o cliente não quiser pagar, e no exercício arbitrário das próprias razões, o adolescente resolver pegar algo de valor daquele?
Infelizmente, por absoluta incapacidade gerencial dos administradores públicos, e larga corrupção, as crianças e os adolescentes ficam a deriva. Quando são resgatadas em alto-mar, o regate se faz por navios piratas: pedófilos, traficantes (tráfico sexual), escravagistas (trabalho infantojuvenil análogo ao escravo), adoção (clandestina). Resta à Justiça adequar-se ao caos: já que a Geni (crianças ou adolescente) “dá pra qualquer um”, quem chega por último (cliente), não pode ser acusado de abusar, sexualmente, da Geni.