2.INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA NO PROCESSO CIVIL
O núcleo da regulamentação do ônus da prova está inserido no art. 333 do Código de Processo Civil, como segue:
Art. 333 – O ônus da prova incumbe:
I – ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;
II – ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor;
Parágrafo único. É nula a convenção que distribui de maneira diversa o ônus da prova quando:
I – recair sobre direito indisponível da parte;
II – tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito.
A distribuição do ônus da prova é casuística, estando sempre em estreita correlação com o que se alega. Como fato constitutivo da pretensão do autor, por exemplo, temos a prova da culpa nas ações de ressarcimento dos danos contratuais e extracontratuais. (...) Como fato extintivo temos a alegação de prescrição do direito do autor, que conseqüentemente deve ser provada pelo réu. (...) Desse modo, se forem os atos constitutivos produzidos com prova insuficiente, passível de discussão e de dúvidas, dependerão, de sua certeza definitiva, desde que especificamente contestados, de prova complementar. [21]
CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO nos ensina que "a teoria dos ônus processuais, sua conceituação, distinção de figuras afins, inserção no sistema do processo, constitui uma das mais lúcidas e preciosas contribuições que se aportaram à sua ciência no século XX, servindo para esclarecer muitos pontos de dúvida e ditar o correto direcionamento e justa medida das conseqüências dos possíveis comportamentos comissivos ou omissivos das partes". [22]
Para SÉRGIO SAHIONE FADEL, se o autor alegar o fato e o réu contestar, o ônus da prova é do autor; se ele mesmo alega e o réu não contesta, o fato se presume verídico; se o autor alega, e prova, ou não o provando, o réu admite, e, admitindo o fato, outro lhe opõem, impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, o ônus probatório é do réu. [23]
As regras sobre o ônus da prova e sua distribuição constituem uma inerência do princípio dispositivo. Onde se tivesse um processo puramente inquisitivo, não se cogitaria em ônus probandi, nem das conseqüências de seu descumprimento, simplesmente por que ao juiz incumbiria a busca da verdade dos fatos e a cooperação das partes seria pelo menos dispensável e sequer haveria como sanciona-las pela omissão de provar.
Quando uma questão de fato se apresenta como irredutivelmente incerta dentro do processo, abre-se tecnicamente para o juiz o seguinte leque de alternativas: a) ou ele prescinde de resolver aquela questão de fato; b) ou insiste em resolve-la. A primeira opção importaria ao juiz de decidir a causa, pronunciando o non liquet (que não é admissível no direito moderno), ou em decidi-la de maneira tal que não exigisse a resolução daquela questão de fato (de que seriam exemplos o julgamento por sorteio e o julgamento salomônico).
A segunda opção implica: a) o adiamento do problema através da prolação de uma decisão provisória (no estado do processo); b) ou o uso de um meio mecânico de prova, necessariamente decisório (como o duelo e o juramento); c) ou, enfim, o emprego das regras da distribuição do ônus da prova. [24]
No processo civil inquisitório, o juiz mesmo tendo diante de si duas partes, está desvinculado, para a busca da verdade, da iniciativa e dos acordos entre elas [25]. Num sistema que admitisse a pesquisa de ofício da veracidade dos fatos, não teria significação a repartição do ônus da prova. [26]
A intensidade do ônus da prova é problema relacionado com o modo como o processo se insere na vida dos direitos e no modo de ser da vida em sociedade. Aqui, a racionalidade dos critérios de julgamentos pela aceitação da probabilidade suficiente em vez da certeza absoluta nem se coloca em termos da tensão entre os princípios que apontam para soluções diferentes. Seja para a pacificação dos conflitos com justiça, seja para a fidelidade na declaração e atuação da lei, é preciso dispor a técnica processual (em sede legislativa ou na prática da jurisdição) de modo a não figurar como impedimento à fruição ou defesa de direitos.
O ônus da prova consiste na necessidade de provar, em que se encontra cada uma das partes, para possivelmente vencer a causa. Objetivamente, contudo, uma vez produzida a prova, torna-se irrelevante indagar quem a produziu, sendo importante apenas verificar se os fatos relevantes foram cumpridamente provados (princípio da aquisição).
O ônus da prova recai sobre aquele a quem aproveita o reconhecimento do ato. Assim, segundo o disposto no art. 333 do Código de Processo Civil, o ônus da prova incumbe ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito; ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. [27]
Quanto à distribuição do ônus da prova se admitir que as partes convencionem, não pode ser aceito, pois seria tolhida ao juiz a liberdade na avaliação da prova. Para SANDRA APARECIDA SÁ DOS SANTOS, "O princípio dos poderes instrutórios do juiz prevalece obre a faculdade dispositiva dos contratantes, vale dizer, o juiz pode determinar a produção da prova (art. 130 do CPC) ainda que as partes tenham pactuado de maneira diversa". [28]
2.1 – Da prova negativa
Para analisarmos este aspecto, é importante ressaltar os ensinamentos de JONATAS MILHOMENS, que afirma que "Não é exato afirmar que a negativa não é prova, que o ônus da prova é sempre de quem afirma. O princípio da liberação do ônus da prova levaria (a) ou a uma direta oposição a textos legais ou (b) à conseqüência absurda de um julgamento sem prova".
E continua: "Quanto à primeira conclusão, basta lembrar que o Código Civil exige, por exemplo, prova de omissão culposa para a indenização por ato ilícito (art. 159), prova de inexistência da dívida para a repetição de indébito (art. 946), prova do não-uso, por 10 anos, da servidão, para que se considere extinto esse direito real (art. 710, III). Quanto segunda absurda conseqüência, ver-se-á que não é impossível, vale dizer, é possível fazer prova dos chamados fatos negativos. Note-se: não é impossível equivale à é possível, porque há duas negativas na primeira proposição". [29]
Na colisão de um fato negativo e de um fato positivo, quem afirma um fato positivo tem de o provar, com preferência a quem afirma um fato negativo. O fato negativo pode ser provado através de provas indiretas.
JOÃO BATISTA LOPES afirma que "a admissão do princípio dispositivo não significa, porém, que as partes possam orientar o processo a seu talante. Dono do processo (dominus processi) é o juiz e, se às partes se conferem certos poderes de disposição (indicar os meios de prova, fixar o objeto da demanda, etc.), tal se compreende fora da atividade própria do juiz, não sendo este obrigado, na formação das bases da sentença, aceitar a convenção das partes." [30]
3. O ÔNUS DA PROVA E O CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR
O Código de Proteção e Defesa do Consumidor tem norma expressa a respeito da inversão do ônus da prova, constante e seu art. 6º, inc. VIII.
Art. 6º - São direitos básicos do consumidor:
(...)
VIII – a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiência.
Fica clara e evidente a regra processual. Constatando-se a presença de verossimilhança das alegações ou a hipossuficiência do consumidor, o juiz deverá inverter o ônus da prova. Para tanto, é necessária a presença de um dos requisitos ali encontrados e não a presença de ambos.
Para SANDRA APARECIDA SÁ DOS SANTOS "a norma estabelecida no inciso III do art. 6º é clara, ou seja, é necessária a presença de apenas um dos requisitos, porque, se assim não o fosse, o legislador, à evidência, teria utilizado a conjunção aditiva ‘e’. É princípio basilar do direito que onde o legislador restringe, não é permitido ao intérprete ampliar". [31]
Esse mesmo posicionamento é corroborado por CARLOS ROBERTO BARBOSA MOREIRA, que afirma que "o ato judicial, devidamente motivado, indicará a ocorrência de um dentre essas duas situações: a) a alegação do consumidor é verossímil; ou b) o consumidor é hipossuficiente. O emprego da conjunção alternativa e não da aditiva ‘e’, significa que o juiz não haverá de exigir a configuração simultânea de ambas as situações, bastando que ocorra a primeira ou a segunda". [32]
A igualdade formal entre as partes é regra básica do processo civil. A facilitação de defesa não pode ser entendida como interpretação das regras processuais em favor do consumidor, pois este princípio é de direito "material". Não pode haver "facilitação" por interpretação; aquela só pode decorrer de expressa previsão legal. [33]
Quanto à segunda hipótese onde é possível a inversão do ônus da prova, reside na circunstância do consumidor ser hipossuficiente. Entenda-se por hipossuficiência os aspectos que abrangem o aspecto técnico e o aspecto econômico. O hipossuficiente tem dificuldade ou impossibilidade na produção da prova, seja porque não é acessível à parte ou estas informações estão em mãos da outra parte. Para LUIZ ANTONIO RIZZATTO NUNES ensina que a hipossuficiência, para fins da possibilidade da inversão do ônus da prova, tem sentido de desconhecimento técnico e informativo do produto e do serviço, de suas propriedades, de seu funcionamento vital ou intrínseco, dos modos especiais de controle, dos aspectos que podem ter gerado o acidente de consumo e o dano, das características do vício, etc [34].
Para FRANCISCO CAVALCANTI, no tocante à inversão do ônus da prova em função de hipossuficiência do consumidor, entendo que tal preceito "transferiu" a obrigação do Estado de assistir aos necessitados para as empresas. O Código de Processo Civil, em seu artigo 19, estabelece: "Salvo disposições concernentes à justiça gratuita cabe às partes prover as despesas dos atos que realizam ou requerem no processo, antecipando-lhe o pagamento, desde o início até a sentença final". [35]
Quanto à insuficiência econômica, alega-se que esta não poderia servir de base para a alegação de inversão do ônus da prova, pois a parte poderia pedir assistência judiciária gratuita, com isenção de custas, despesas processuais, nestas incluídas as relativas às perícias e à obtenção de certidões, o que de certa forma, afastaria a hipossuficiência econômica como autorizadora da inversão do ônus da prova.
No entender de ARRUDA ALVIM, a critério do juiz, é outra norma de natureza processual civil com o fito de, em virtude do reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor, procurar equilibrar a posição das partes, atendendo critérios da existência da verossimilhança do alegado pelo consumidor. [36]
A inversão do ônus da prova poderá ser requerida pela parte, no que pode ser atendida ou determinada ex officio pelo juiz, uma vez que o diploma afeto ao consumidor é composto de normas de ordem pública. Importante frisar que o simples fato da inversão não tem o condão de pré-julgamento de mérito desfavorável ao demandado; ao contrário, cuida-se, somente de um ônus processual.
O momento da inversão do ônus da prova, defendido pelos autores do anteprojeto do Código de Brasileiro de Defesa ao Consumidor, juntamente com o jurista CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO, é o da sentença, fundamentando para tal que os dispositivos sobre o ônus da prova constituem regras de julgamento. Contra este entendimento, usam-se dois motivos para caracterizar o equívoco: a) ofende, de maneira absoluta, os princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa; b) as regras, de distribuição do ônus da prova são de procedimento.
Assim, a finalidade do instituto do ônus da prova é de facilitar a defesa dos direitos do consumidor. Tudo dependerá do procedimento adotado, isto é, cada rito, necessariamente, deve ter um tratamento diferenciado, em respeito às características estabelecidas pela lei.
3.1 – Aplicação do art. 6º, VIII do Código de Defesa do Consumidor
Como já vimos, são necessários os requisitos normativos da verossimilhança das alegações feitas pelo consumidor e a sua hipossuficiência. Não é necessário para tanto que ambas atuem juntas, sendo necessário a presença de pelo menos uma delas.
O consumidor não está obrigado a comprovar antecipadamente o seu direito. Para HUMBERTO THEODORO JUNIOR a verossimilhança é juízo de probabilidade extraída de material probatório de feitio indiciário, do qual se consegue formar opinião de ser provavelmente verdadeira a versão do consumidor. [37] Para tanto, o art. 6º do Código de Defesa do Consumidor em seu inciso VIII, declara, entre outros, qual seria um direito básico do consumidor:
Art. 6º: São direitos básicos do consumidor:
(...)
VIII – a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências;
Nos ensina FRANCISCO CAVALCANTI que a igualdade formal entre as partes é regra básica do processo civil. A facilitação de defesa não pode ser entendida como interpretação das regras processuais a favor do consumidor, pois este princípio é de direito material. Não pode haver facilitação por interpretação; aquela só pode decorrer de expressa previsão legal. E complementa: o fornecedor, por força de obrigações impostas pelas normas protetoras do consumidor, tem obrigação de manter em seu poder todos os dados, informações, fórmulas, planilhas, cálculos, etc. acerca de seus produtos e serviços, sendo bem mais fácil a comprovação de fatos referentes a esses bens e serviços pelo fornecedor que pelo consumidor, sobretudo quando se tratar de hipossuficiente. É forçoso reconhecer que alguns sistemas jurídicos não admitem essa inversão do ônus da prova. [38]
Parecendo ao Magistrado presentes os requisitos constantes do inciso VIII do art. 6º do Código de Defesa do Consumidor, deverá ele proceder no sentido de inverter o ônus da prova ao fornecedor.
É importante observar, entretanto, que a aplicação da inversão do ônus da prova no despacho saneador poderá ser objeto de agravo de instrumento por parte do fornecedor. Seu silêncio remeterá à preclusão a matéria impedindo novo pronunciamento, por força do contido na Súmula 424 do STF [39] e a jurisprudência a seguir:
AGRAVO DE INSTRUMENTO.AÇÃO REVISIONAL DE CONTRTO BANCÁRIO. CONTRATO DE ABERTURA DE CRÉDITO - INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA - PRESSUPOSTOS PRESENTES - AGRAVO DESPROVIDO. Os estabelecimentos bancários como prestadores de serviços, estão submetidos as disposições do código de defesa do consumidor. assim evidênciada a hipossuficiência do agravado em virtude do poderio técnico-econômico do banco agravante, bem como a verossímilhanca de suas alegações, e licita a inversão do ônus da prova, para que se proceda no contexto da facilitação da defesa dos direitos do consumidor e subordinado ao critério de prudente arbitrio do juiz. Improvimento do Agravo de Instrumento (TJPR - AC 18947500 - 2ª C.Cível - Rel. Des. Sidney Mora - Julg. 13.03.2002)(Grifo nosso).
É importante e imprescindível que o Autor prove através de fatos e alegações subsistentes o seu direito, para que possa ser invertido o ônus da prova a seu favor. Apenas alegações desprovidas de qualquer prova não são o suficiente para que seja concedido a inversão do ônus da prova em favor do consumidor. Neste sentido o aresto que segue:
CIVIL. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. CDC. AUSÊNCIA DE VEROSIMILHANÇA NA VERSÃO AUTORAL. PROVA DO PAGAMENTO INEXISTENTE. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA MANTIDA. 1. Embora incidentes as regras do CDC, inaplica-se a inversão do ônus da prova em favor do consumidor, quando sua versão é por demais insubsistente, incrível e desprovida de qualquer prova a lhe dar algum suporte, o que justifica a improcedência da postulação inicial. 2. A prova do pagamento se faz consoante previsto nos arts. 939 e seguintes do Código Civil, inadmindo-se unicamente a mera assertiva verbal. 3. Recurso conhecido, com o seu improvimento, mantendo-se íntegra a r. sentença recorrida.(TJDF - AC Nº 20020710013023 - 2ª T - Rel.Des. Benito Augusto Tiezzi - DJU 14.08.2002)(Grifo nosso).
3.2 – Aplicação do art. 38 do Código de Defesa do Consumidor
O art. 38 do Código de Proteção e Defesa do Consumidor trata da inversão do ônus da prova frente à publicidade enganosa, conforme segue:
Art. 38: O ônus da prova da veracidade e correção da informação ou comunicação publicitária cabe a quem as patrocina.
Como nos ensina STEPHAN KLAUS RADLOFF o ônus da veracidade e correção da informação ou comunicação publicitária cabe a quem as patrocina. Nesse mister, caberá ao fornecedor a obrigação de comprovar que a informação publicitária de seu produto chegou ao consumidor, sem qualquer vício de origem ou distorção nas características apresentadas. [40]
Participa da mesma opinião FRANCISCO CAVALCANTI que afirma que a previsão resulta, na prática, em inversão do princípio previsto no Código de Processo Civil (art. 333) quanto ao ônus da prova, e justifica-se como meio para alcançar a verdade real, pelo fato de ser, aquele, detentor de fórmulas, dados, know-know, referentes ao produto e serviço objeto da comunicação ou da informação publicitária o mais habilitado para comprovar. [41]
O fornecedor de serviços, antes de tudo, tem intenção de auferir lucro. Portanto, atende pela teoria do risco onde deverá responder por ato ilícito independentemente da apuração de culpa, como no caso da propaganda enganosa, podendo para tanto distribuir tal responsabilidade.
No aspecto processual propriamente dito, deve-se levar em conta que a forma de aplicação do art. 38 do CDC difere daquela ínsita no art. 6º, do mesmo pergaminho legal. O Tribunal de Justiça de São Paulo tem julgado no sentido de que ao contrário do previsto no inciso VII do art. 6º do CDC, onde a facilitação da defesa do direito do consumidor com a inversão do ônus da prova depende do exclusivo critério do magistrado que, segundo as regras de experiência, deverá verificar a verossimilhança das alegações e/ou a hipossuficiência do mesmo, na hipótese contemplada no art. 38, a inversão do ônus da prova opera-se automaticamente, sem que haja necessidade de uma fase pré-cognitiva de critério subjetivo por parte do juiz. [42]
Esse mesmo raciocínio utiliza-se STEPHAN KLAUS RADLOFF que nos ensina que seria desnecessária a declaração taxativa no despacho saneador de que caberá ao fornecedor o ônus da prova da veracidade e correção da informação ou comunicação publicitária, pois havendo estabelecimento da lide processual, antecipadamente e independentemente de qualquer pronunciamento jurisdicional interlocutório ou definitivo, por norma legal cogente,m está o fornecedor obrigado a provar a obrigação contida no art. 38 da Lei n.º 8.078/90. [43] o julgado do Tribunal de Justiça do Paraná abaixo transcrito:
CIVIL PROCESSO CIVIL. CDC. DEFEITO DE REPRESENTAÇÃO NÃO SANADO. REVELIA. OFERTA EM ANÚNCIO DE JORNAL INTEGRA AS CONDIÇÕES DO CONTRATO. VEROSSIMILHANÇA DAS ALEGAÇÕES. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. FORNECEDOR QUE APENAS ALEGA, SEM NADA COMPROVAR. PROCEDÊNCIA DO PEDIDO INICIAL. 1. constatado, no grau recursal, que quem firmou a contestação foi outro advogado e não aquele constituído nos autos - o que passou desapercebido ao juiz sentenciante - e, intimada a ré, para sanar este defeito de representação, não o faz, torna-se revel, aplicando-se-lhe os seus efeitos para que sejam presumidos como verdadeiros os fatos alegados pelo autor em sua inicial. 2. empresa fornecedora de produtos e serviços, do ramo de compra e venda de automóveis, novos e usados, que anuncia, nos classificados de jornal, condições de venda de determinado automóvel, está obrigada a vender o bem nas condições do anúncio, segundo impõe a lei consumerista, em seu art. 30, onde prevê que as condições da oferta integram o contrato a ser celebrado. 3. constatada a verossimilhança das alegações do consumidor, inverte-se o ônus da prova, mormente quando a fornecedora não contesta articuladamente os fatos da inicial, limitando-se a alegar, sem nada comprovar. 4. recurso conhecido e provido, para reformar a sentença monocrática, julgando procedente o pedido inicial.(TJDF - ACJ nº 20010111219733 - 2ª T. - Rel. Des. Benito Augusto Tiezzi - DJU 06.09.2002)(Grifo nosso).
3.3 – Aplicação do art. 51, VI do Código de Defesa do Consumidor
A inversão do ônus da prova nos moldes estabelecidos no art. 51, VI do Código de Defesa do Consumidor, por sua própria natureza, tratar-se-á em hipótese de cláusula absolutamente nula, declarável de ofício pelo magistrado. Sendo nula, não produz qualquer efeito no campo jurídico, como se jamais tivesse existido.