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Notas
[1] THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil: teoria geral do direito processual civil e processo de conhecimento. 58. ed. rev. atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2017, v.1. p. 99.
[2] BRASIL. Lei n. 13.105, de 16 de março de 2015. Código de Processo Civil. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil. Poder Executivo, Brasília, DF, 17 de março de 2015. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2015/Lei/L13105.htm>. Acesso em: 17 mar. 2017.
[3] Cite-se, por exemplo, a posição crítica de Manoel Antônio Teixeira Filho: "É sempre preferível que o processo do trabalho declare quais as normas do CPC que lhe convêm, do que o CPC, com certa soberba, arvorar-se em elemento colmatador do processo do trabalho no tocante aos pontos lacunosos que este apresenta, sem considerar, para esse efeito, a sua compatibilidade" (TEIXEIRA FILHO, Manoel Antônio. Comentários ao Novo Código de Processo Civil sob a perspectiva do processo do trabalho. 2 ed. São Paulo: LTr, 2016. p. 49).
[4] Ressalte-se que a doutrina citada não faz menção expressa aos critérios aqui identificados, nem adota a terminologia utilizada neste trabalho. Os parâmetros enumerados são extraídos do raciocínio usado pelos juristas em suas obras e identificados por meio de expressões-chave que buscam sintetizar a correlação lógica entre a aplicação supletiva e a subsidiária, em consonância com cada apontamento doutrinário.
[5] LAURINO, Salvador Franco de Lima. A querela em torno da relação entre o artigo 15 do Novo Código de Processo Civil e o artigo 769 da Consolidação das Leis do Trabalho. Revista Jurídica Luso-Brasileira, Ano 1, n. 5, 2015, p. 1269-1293.
[6] WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; RIBEIRO, Leonardo Ferres da Silva; MELLO, R. L. T.; CONCEICAO, M. L. L.. Primeiros comentários ao novo Código de Processo Civil: artigo por artigo. 2 ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016. p. 84.
[7] Segue excerto da lição do jurista, com grifos no original: “Adotando como critério a maneira tradicional como o vocábulo 'subsidiário' é usado na jurisprudência dos tribunais do trabalho, podemos avançar que há aplicação subsidiária quando está em causa um imperativo jurídico de integração, ao passo que há aplicação supletiva quando, em nome de um aprimoramento processo do trabalho e suposta a compatibilidade com seus procedimentos, está em causa um juízo de conveniência de integração” (grifos no original) (LAURINO, Salvador Franco de Lima. A querela em torno da relação entre o artigo 15 do Novo Código de Processo Civil e o artigo 769 da Consolidação das Leis do Trabalho. Revista Jurídica Luso-Brasileira, Ano 1, n. 5, 2015, p. 1269-1293).
[8] MEIRELES, Edilton. O novo CPC e sua aplicação supletiva e subsidiária no processo do trabalho. In: Novo Código de Processo Civil e seus reflexos no Processo do Trabalho. MIESSA, Elisson (Org). Salvador: Juspodivm, 2015. p. 31-54.
[9] MEDINA, José Miguel Garcia. Novo Código de Processo Civil Comentado: com remissões e notas comparativas ao CPC/1973. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015. p. 36.
[10] MARTINS, Sérgio Pinto. Direito processual do trabalho. 39 ed. São Paulo: Saraiva, 2017. p. 75.
[11] TOLEDO FILHO, Manoel Carlos. Os poderes do juiz do trabalho face ao novo Código de Processo Civil. In: Novo Código de Processo Civil e seus reflexos no Processo do Trabalho. MIESSA, Elisson (org). Salvador: Juspodivm, 2015. p. 327-342.
[12] NOVAES, Maria Doralice. O artigo 15 do CPC/2015 e sua repercussão no ramo especializado do Processo do Trabalho. Rev. Trib. Reg. Trab. 3ª Reg., Belo Horizonte, v. 61, n. 92, p. 203-211, jul./dez. 2015. p. 207-208.
[13] CARNEIRO, Paulo Cézar Pinheiro. Das Normas Fundamentais do Processo Civil (arts 1º ao 12); Da Aplicação das Normas Processuais (arts 13 ao 15). In: WAMBIER, Tereza Carreira Alvim; DIDIER JR, Fredie; TALAMINI, Eduardo. DANTAS, Bruno. Breves Comentários ao Código de Processo Civil de 2015, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015. p. 46.
[14] DINIZ, Maria Helena. As lacunas no direito. 6 ed. São Paulo: Saraiva, 2000.
[15] Entende-se que tal hipótese de sincretismo enseja equívocos, conforme críticas que serão detalhadas em tópico específico.
[16] LAURINO, Salvador Franco de Lima. A querela em torno da relação entre o artigo 15 do Novo Código de Processo Civil e o artigo 769 da Consolidação das Leis do Trabalho. Revista Jurídica Luso-Brasileira, Ano 1, n. 5, 2015, p. 1269-1293.
[17] Segue-se, pois, o sentido consagrado por Luciano Athayde Chaves e Carlos Henrique Bezerra Leite, que toma por premissa a ideia de que a CLT e o Código de Processo Civil são fontes distintas. Noberto Bobbio, usando a terminologia de Carnelutti, traz concepção diversa, pois considera que a heterointegração consiste na integração operada: a) através do recurso a ordenamentos diversos (ex: um ordenamento estatal cita normas de outro ordenamento estatal ou do Direito canônico); b) ou pelo reenvio a fontes diversas daquela que é dominante, geralmente a Lei (ex: recurso ao costume como fonte subsidiária da Lei). (BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurídico. 6 ed. Brasília: Editora Universidade de Brasília, 1995. p. 146-148). Como se vê, Bobbio considerou que a heterointegração, na maior parte das vezes, envolve o recurso a fonte diversa da legislativa. Por tal critério, a utilização de normas do Código de Processo Civil para colmatar lacunas da CLT representaria, na verdade, aplicação do método de auto-integração, já que a solução teria sido obtida dentro do próprio âmbito legislativo.
[18] DINIZ, Maria Helena. As lacunas no direito. 6 ed. São Paulo: Saraiva, 2000.
[19] DINIZ, Maria Helena. As lacunas no direito. 6 ed. São Paulo: Saraiva, 2000. p. 91.
[20] DINIZ, Maria Helena. As lacunas no direito. 6 ed. São Paulo: Saraiva, 2000. p. 94.
[21] A distinção entre lacunas originárias e secundárias é referida por Maria Helena Diniz nos seguintes termos: "A doutrina alemã distinguiu as lacunas em primárias (originárias) e secundárias (derivadas ou posteriores). As primárias são as existentes na ordem normativa desde o momento de sua gênese, e as secundárias são as que aparecem posteriormente, seja em consequência de uma modificação da situação fática (p. ex.: em virtude de progresso econômico e técnico), ou de aparecimento de figuras contratuais que não se encaixem nos tipos jurídicos predeterminados de um sistema, ou devido a uma mutação de valores em relação à ordem jurídica, hipóteses essas que trazem em si questões novas que o legislador não poderia ter previsto, dando lugar às lacunas" (DINIZ, Maria Helena. As lacunas no direito. 6 ed. São Paulo: Saraiva, 2000. p. 88). Há, como se percebe, uma aproximação entre as lacunas originárias e as normativas, assim como entre as lacunas secundárias e as lacunas ontológicas/axiológicas, razão pela qual tal correlação será seguida neste trabalho. Segue-se, pois, a postura adotada por Luciano Athayde Chaves, evidenciada na seguinte passagem de sua obra: "Noutras palavras: se buscamos a compreensão de um método cientificamente válido para entender, em toda a sua extensão e complexidade, o conceito de lacuna no Direito Processual do Trabalho, temos que ter em vista que a heterointegração de seu conteúdo normativo não tem lugar apenas na hipótese de uma lacuna primária, normativa ou subjetiva; mas também, e principalmente, na presença de lacunas objetivas, secundárias (axiológicas ou ontológicas), o que permite ao intérprete e ao aplicador do Direito Judiciário do Trabalho valer-se desse método para, mesmo na existência de normas específicas deste ramo da processualística, socorrer-se de dispositivos presentes em outros sistemas para manejo na seara trabalhista" (CHAVES, Luciano Athayde. A recente reforma no processo comum e seus reflexos no Direito Judiciário do Trabalho. 3. ed. São Paulo: LTr, 2007. p. 258).
[22] DINIZ, Maria Helena. As lacunas no direito. 6 ed. São Paulo: Saraiva, 2000. p. 129.
[23] No caso do art. 15, o uso concomitante das duas palavras exige que se busque uma distinção que não foi observada em outras passagens do código, já que a lei não possui palavras inúteis.
[24] "Justifica-se a alteração redacional do citado dispositivo porque, como é do pleno conhecimento dos operadores do direito que o processo trabalhista é lacunoso, em especial, no cumprimento (execução) da sentença e ou acórdão; sendo que neste caso específico tem sido utilizada a Lei nº 6.830/80 (Lei de Execução Fiscal), que causa, com frequência, muita celeuma e confusão. Acrescentamos o termo ‘subsidiariamente’, visando uma maior aplicabilidade e eficácia do dispositivo, em especial, quanto ao exposto acima.Com frequência, os termos ‘aplicação supletiva’ e ‘aplicação subsidiária’ têm sido usados como sinônimos, quando, na verdade, não o são. Aplicação subsidiária significa a integração da legislação subsidiária na legislação principal, de modo a preencher os claros e as lacunas da lei principal. Já a aplicação supletiva ou complementar ocorre quando uma lei completa a outra". (COMISSÃO ESPECIAL DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. PL 8046/2010. Emenda. Disponível em: http://www.camara.gov.br/sileg/integras/922280.pdf. Acesso em: 17 mar. 2017).
[25] Posição adotada, entre outros, por Carlos Henrique Bezerra Leite (LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de direito processual do trabalho. 15. ed. São Paulo: Saraiva, 2017).
[26] BRASIL. Senado Federal. Comissão de Juristas Responsável pela Elaboração do Anteprojeto do Novo Código de Processo Civil. Código de Processo Civil: anteprojeto. Brasília: Senado Federal, Presidência, 2010. Disponível em: <https://www.senado.gov.br/senado/novocpc/pdf/Anteprojeto.pdf>. Acesso em: 17 mar. de 2017.
[27] LEITE, Carlos Henrique Bezerra. As recentes reformas do CPC e as lacunas ontológicas e axiológicas do processo do trabalho sob a perspectiva da efetividade do acesso à justiça. Revista do Tribunal Superior do Trabalho, Brasília, v. 73, n. 1, p. 98-106, jan./mar. 2007. Disponível em: <http://aplicacao.tst.jus.br/ dspace/bitstream/handle/1939/2276/leitecarloshenrique.pdf?sequence=1>. Acesso em: 17 mar. 2017.
[28] Idem, ibidem.
[29] "APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA DE NORMAS DO PROCESSO COMUM AO PROCESSO TRABALHISTA. OMISSÕES ONTOLÓGICA E AXIOLÓGICA. ADMISSIBILIDADE. Diante do atual estágio de desenvolvimento do processo comum e da necessidade de se conferir aplicabilidade à garantia constitucional da duração razoável do processo, os artigos 769 e 889 da CLT comportam interpretação conforme a Constituição Federal, permitindo a aplicação de normas processuais mais adequadas à efetivação do direito. Aplicação dos princípios da instrumentalidade, efetividade e não retrocesso social".
[30] LEITE, Carlos Henrique Bezerra. A hermenêutica do novo CPC e suas repercussões no processo do trabalho. In: Novo CPC: repercussões no processo do trabalho. LEITE, Carlos Henrique Bezerra (Org.). São Paulo: Saraiva, 2015. p. 15-29.
[31] Além de Carlos Henrique Bezerra Leite, endossam este entendimento juslaboralistas do porte de Mauro Schiavi, Cléber Lúcio de Almeida, José Antônio Ribeiro de Oliveira Silva, Leonardo Tibo Barbosa Lima e Cássio Colombo Filho.
[32] Defende-se, na esteira de Carlos Henrique Bezerra Leite, que a interação entre os dispositivos é compatível com a teoria do diálogo das fontes. Trata-se de concepção desenvolvida por Erik Jayme, na Alemanha, e trazida para o Brasil por Cláudia Lima Marques, professora da UFRGS, que defende uma relação de complementaridade entre normas de diferentes ramos jurídicos, em substituição ao critério da especialidade (norma especial revoga norma geral). Diz-se que a relação é de diálogo em razão da manutenção de influências recíprocas entre as fontes, havendo "aplicação conjunta das duas normas ao mesmo tempo e ao mesmo caso, seja complementarmente, seja subsidiariamente, seja permitindo a opção pela fonte prevalente ou mesmo permitindo uma opção por uma das leis em conflito abstrato – solução flexível e aberta, de interpenetração, ou mesmo a solução mais favorável ao mais fraco da relação (tratamento diferente dos diferentes)” (MARQUES, Cláudia Lima; BENJAMIN, Antônio Herman V.; BESSA, Leonardo Roscoe. Manual de direito do consumidor. 2. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009, p. 89/90).
[33] A conclusão é ratificada pela observação de Leonardo Tibo Barbosa Lima. O autor assevera que, durante o processo legislativo, os debates quanto à referência ao processo do trabalho no art. 15 do CPC/15 levaram ao surgimento de interpretação radical que atribuía à exclusão da menção ao ramo laboral o significado de revogação de toda a parte processual da CLT. Assim, como o nítido propósito de evitar a aniquilação do processo trabalhista, decidiu-se pela redação atual do dispositivo (LIMA, Leonardo Tibo Barbosa. Lições de Direito Processual do Trabalho: teoria e prática. 3 ed. São Paulo: LTr, 2015. p. 33).
[34] Expressão utilizada por Carlos Henrique Bezerra Leite (LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de direito processual do trabalho. 15. ed. São Paulo: Saraiva, 2017. p. 136).
[35] Advirta-se que a crítica feita neste tópico se aplica os critérios isoladamente considerados, e não propriamente sua abordagem pelos doutrinadores, já que estes costumam associar diferentes parâmetros no intuito de superar suas limitações. Os juristas que aludem à sinonímia ou à continência, por exemplo, o fazem em tom crítico para, ato contínuo, apresentar soluções que superem a falta de técnica legislativa.
[36] O equívoco fica evidente quando são comparados os efeitos da importação para o processo do trabalho das normas que regulam a tutela provisória no NCPC (hipótese de lacuna integral, conforme a doutrina) e os efeitos da importação das normas relativas à distribuição do ônus da prova (considerada hipótese de lacuna parcial, diante da insuficiência do art. 818 da CLT). Como se percebe, os efeitos processuais desta última operação são equiparados, ou até mais proeminentes do que os efeitos daquela. Primeiro, porque as regras de distribuição do ônus da prova norteiam toda a fase probatória do processo, tida por muitos como cerne da própria atividade jurisdicional. Segundo, por seu maior campo de aplicação, vez que nem todo processo comporta pedido de tutela provisória, enquanto as regras de distribuição do ônus da prova são sempre utilizadas - se não pelo juiz na hipótese de inexistência de prova nos autos, pelo menos pelas partes quando formulam sua estratégia no que tange à produção probatória.
[37] Não se ignora, contudo, as hipóteses de silêncio eloqüente, que também dificultam sobremaneira a conclusão quanto à existência de verdadeira lacuna normativa parcial.
[38] SCHIAVI, Mauro. A aplicação supletiva e subsidiária do Código de Processo Civil ao Processo do Trabalho. In: Novo Código de Processo Civil e seus reflexos no Processo do Trabalho. MIESSA, Elisson (Org). Salvador: JusPodivm, 2015. p. 55-64.
[39] LEITE, Carlos Henrique Bezerra. A hermenêutica do novo CPC e suas repercussões no processo do trabalho. In: Novo CPC: repercussões no processo do trabalho. LEITE, Carlos Henrique Bezerra (Org.). São Paulo: Saraiva, 2015. p. 15-29.
[40] BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Resolução n. 203, de 15 de março de 2016 [Instrução Normativa n. 39]. Diário Eletrônico da Justiça do Trabalho, Brasília, DF, n. 1939, 16 mar. 2016. Caderno Judiciário do Tribunal Superior do Trabalho, p. 1-4. Disponível em: <https://juslaboris.tst.jus.br/ bitstream/handle/1939/81692/2016_res0203_in0039.pdf?sequence=1&isAllowed=y>. Acesso em: 17 de mar. de 2017.
[41] Idem, ibidem.
[42] Idem, ibidem.
[43] Idem, ibidem.
[44] Súmula nº 303 do TST - "FAZENDA PÚBLICA. REEXAME NECESSÁRIO (nova redação em decorrência do CPC de 2015) - Res. 211/2016, DEJT divulgado em 24, 25 e 26.08.2016. I - Em dissídio individual, está sujeita ao reexame necessário, mesmo na vigência da Constituição Federal de 1988, decisão contrária à Fazenda Pública, salvo quando a condenação não ultrapassar o valor correspondente a: a) 1.000 (mil) salários mínimos para a União e as respectivas autarquias e fundações de direito público; b) 500 (quinhentos) salários mínimos para os Estados, o Distrito Federal, as respectivas autarquias e fundações de direito público e os Municípios que constituam capitais dos Estados; c) 100 (cem) salários mínimos para todos os demais Municípios e respectivas autarquias e fundações de direito público. II – Também não se sujeita ao duplo grau de jurisdição a decisão fundada em: a) súmula ou orientação jurisprudencial do Tribunal Superior do Trabalho; b) acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Tribunal Superior do Trabalho em julgamento de recursos repetitivos; c) entendimento firmado em incidente deresolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência; d) entendimento coincidente com orientação vinculante firmada no âmbito administrativo do próprio ente público, consolidada em manifestação, parecer ou súmula administrativa. III - Em ação rescisória, a decisão proferida pelo Tribunal Regional do Trabalho está sujeita ao duplo grau de jurisdição obrigatório quando desfavorável ao ente público, exceto nas hipóteses dos incisos anteriores. (ex-OJ nº 71 da SBDI-1 - inserida em 03.06.1996); IV - Em mandado de segurança, somente cabe reexame necessário se, na relação processual, figurar pessoa jurídica de direito público como parte prejudicada pela concessão da ordem. Tal situação não ocorre na hipótese de figurar no feito como impetrante e terceiro interessado pessoa de direito privado, ressalvada a hipótese de matéria administrativa. (ex-OJs nºs 72 e 73 da SBDI-1 – inseridas, respectivamente, em 25.11.1996 e 03.06.1996).
[45] Posição de José Antônio Ribeiro de Oliveira Silva (SILVA, José Antônio Ribeiro de Oliveira; COSTA, Fábio Natali; BARBOSA, Amanda. Magistratura do trabalho: formação humanística e temas fundamentais do direito. São Paulo: LTr, 2010. p. 69), Élisson Miessa e Henrique Correia (CORREIA, Henrique; MIESSA, Elisson. Súmulas e OJs do TST comentadas. 6 ed. rev., ampl. e atual. Salvador: JusPodivm, 2016. p. 2241).
[46] Posição defendida, entre outros, por Carlos Henrique Bezerra Leite (LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de direito processual do trabalho. 15. ed. São Paulo: Saraiva, 2017. p. 139).