1. Introdução
Todo operador do Direito que atua na seara criminal deve ter notado como se passou a utilizar com maior frequência a expressão “modus operandi” para justificar prisões cautelares, sobretudo após a divulgação dos Informativos 705 e 823 do STF.
Com isso, a prisão cautelar - assim entendida como aquela que não decorre de uma sentença penal condenatória transitada em julgado –, que deveria ser uma exceção, tem se tornado a regra nos processos penais que envolvem os delitos mais graves e repugnantes tais como: homicídio, latrocínio, estupro e tráfico de drogas.
Neste artigo, pretende-se demonstrar que, ao contrário do que se vem sendo decidido com muita frequência pela Justiça brasileira, nem sempre o “modus operandi” é fator que deve preponderar para se decidir se uma pessoa deve ou não responder o processo penal em liberdade ou preso provisoriamente.
2. Os fundamentos necessários para o decreto de qualquer prisão cautelar
Como é sabido, os requisitos para a decretação de qualquer prisão cautelar estão previstos no Art. 312 do Código de Processo Penal, nos seguintes termos:
Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria.
Parágrafo único. A prisão preventiva também poderá ser decretada em caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas por força de outras medidas cautelares.
Da leitura do referido dispositivo, pode-se inferir que, para que uma prisão cautelar possa ser decretada, o magistrado deve analisar o preenchimento dos seguintes requisitos: (I) garantia da ordem pública, (II) da ordem econômica, (III) por conveniência da instrução criminal, ou para (IV) assegurar a aplicação da lei penal.
A ideia do “modus operandi” é sempre relacionada à garantia da ordem pública, razão pela qual, os demais requisitos serão analisados primeiramente e com maior brevidade neste artigo, já que não fazem parte do foco do trabalho.
O requisito da ordem econômica é criticado, com razão, por EUGÊNIO PACELLI DE OLIVEIRA[1] já que, se a ideia é a proteção de bens de valores pecuniários, a medida cautelar mais adequada seria o sequestro e a indisponibilidade de bens do acusado, ao invés de sua prisão pura e simples.
Já as prisões cautelares fundadas na conveniência de instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal estão relacionadas à efetividade da ação penal, sendo verdadeiras formas de tutela do processo em si, por isso chamadas de “prisões instrumentais”.
Na conveniência de instrução criminal se encaixa a conduta do acusado que está a intimidar testemunhas, destruir, ocultar ou adulterar provas, entre outras. Ou seja, uma vez encerrada a instrução processual, uma prisão cautelar decretada exclusivamente com base em tal requisito deixa de ser necessária.
A prisão cautelar para assegurar a aplicação da lei penal está ligada às hipóteses em que haja risco real de fuga do acusado. Decorre daqui, a prática da entrega de passaportes às autoridades, por acusados abonados financeiramente, para afastar especulações em torno de sua fuga do país.
Voltando ao foco do trabalho, há que se registrar que o conceito de ordem pública para fins de decreto prisional é bastante controverso e complexo de ser definido com precisão.
Segundo EUGÊNIO PACELLI, “a prisão para a garantia da ordem pública não se destina a proteger o processo penal, enquanto instrumento de aplicação da lei penal. Dirige-se, ao contrário, à proteção da própria comunidade, coletivamente considerada, no pressuposto de que ela seria duramente atingida pelo não-aprisionamento de autores de crimes que causassem intranqüilidade social.”[2]
O ilustre amigo e Procurador da República, Dr. ANDREY BORGES DE MENDONÇA, também traz um conceito interessante sobre o tema, ao explicar que “a prisão preventiva para fins de garantia da ordem pública não possui finalidade de prevenção geral ou especial, mas sim de prevenção concreta, com o intuito de evitar que a sociedade sofra um dano concreto iminente em seus bens jurídicos relevantes. Ao assim fazê-lo, o processo penal está buscando um de seus fins, que é a proteção da sociedade, contra ameaças concretas, concretizando um dos escopos da própria função jurisdicional (escopo social).” [3]
DENÍLSON FEITOSA leciona que “ordem pública é o estado de paz e de ausência de crimes na sociedade (…). Se, no sentido processual penal, a liberdade de alguém acarreta perigo para a ordem pública, a prisão preventiva é o meio legal para a sua garantia. Há, portanto, uma presunção legal de que o confinamento da pessoa possa evitar o perigo para a ordem pública.”[4]
De acordo com a doutrina citada, pode-se concluir que a garantia de ordem pública como motivação da prisão cautelar, esteve sempre ligada a ideia de que, em liberdade, o acusado poderia voltar a delinquir, causando um desassossego no meio onde vive.
Aliás, com muita clareza é isso o que explica o renomado jurista BASILEU GARCIA, ao tratar da questão:
“ (...) Para a garantia da ordem pública, visará o magistrado, ao decretar a prisão preventiva, evitar que o delinqüente volte a cometer delitos, ou porque é acentuadamente propenso a práticas delituosas, ou porque, em liberdade, encontraria os mesmos estímulos relacionados com a infração cometida. Trata-se, por vezes, de criminosos habituais, indivíduos cuja vida social é uma sucessão interminável de ofensas à lei penal: contumazes assaltantes da propriedade, por exemplo. Quando outros motivos não ocorressem, o intuito de impedir novas violações determinaria a providência.[5]
Todavia, de uns tempos para cá, a jurisprudência do STF e do STJ passaram a acrescentar ao conceito de ordem pública, além do tradicional risco concreto de reiteração da conduta delitiva a afligir a sociedade, também o “modus operandi” pelo qual o delito foi praticado.
“Modus operandi” é uma expressão em latim que significa “modo de operação” na tradução literal para a língua portuguesa. Esta expressão determina a maneira que determinada pessoa utiliza para trabalhar ou agir, ou seja, as suas rotinas e os seus processos de realização.[6]
Destarte, para se falar em modo de operação, mister se faz que haja uma forma sistemática de ação do acusado, previamente estabelecida e repetida vezes praticada.
Por outras palavras, para se fundamentar uma prisão com base no “modus operandi”, em uma interpretação literal da expressão, é imperioso que a acusação apresente provas concretas e objetivas de que, aquele determinado acusado, em outros casos, adotou postura, condutas e práticas semelhantes ou idênticas àquelas adotadas no feito criminal em que se está a decretar a custódia cautelar.
Sendo assim, por este prisma, o conceito de “modus operandi” também está intimamente ligado à ideia da prática de condutas repetitivas, sistemáticas e metódicas por parte do acusado, a demonstrar assim, o perigo concreto de que permaneça em liberdade.
E, além da possibilidade de reiteração da conduta delitiva, mister se faz que o acusado, na forma de execução do delito, mostre uma forma de agir mais agressiva, repugnante e violenta do que o “iter criminis” normal do delito.
Dentro deste contexto, não se questiona a legalidade da privação de liberdade antes do trânsito em julgado de sentença penal condenatória, já que, se o modo de operação repetitivo e metódico, revestido de exacerbada violência e agressividade do acusado demonstra que ele praticou outras infrações penais assemelhadas, caso permaneça solto, certamente voltará a fazê-lo com a mesma conduta repugnante.
Aliás, quando o “modus operandi” está lastreado em dados concretos havidos nos autos, a jurisprudência do STF é pacífica em aceitar a prisão provisória. Nesse sentido:
PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO DUPLAMENTE QUALIFICADO, EM CONCURSO DE PESSOAS (CP, ART. 121, § 2º, INCISOS II E IV, C/C ART. 29). PRISÃO PREVENTIVA. MODUS OPERANDI DA PRÁTICA DELITUOSA. BASE EMPÍRICA IDÔNEA JUSTIFICADORA DA PRISÃO PREVENTIVA. PRECEDENTES.
1. O modus operandi da prática delitiva, a revelar a periculosidade in concreto do réu, constitui justificativa idônea da prisão preventiva para garantia da ordem pública: HC 102.475/SC, Rel. Min. Marco Aurélio, Relator p/ o acórdão Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe de 16/09/11; HC 104.522/MG, Rel. Min. Marco Aurélio, Rel. p/ o acórdão Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe de 16/09/11; HC 105.725/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, 1ª Turma, DJe de 18/08/11; HC 103.107/MT, 1ª Turma, Relator o Min. Dias Toffoli, DJ de 29.11.10; HC 104.410/GO, Rel. Min. Ellen Gracie, DJe de 30/06/11; e HC 97.891/SP, Rel. Min. Joaquim Barbosa, Segunda Turma, DJe de 19/10/10.
2. In casu, o paciente praticou, fria e brutalmente, o crime de homicídio duplamente qualificado, em concurso de pessoas (CP, art. 121, § 2º, incisos II e IV, c/c art. 29) de modo premeditado, sem chance de defesa para a vítima, na residência dela, por motivos de somenos importância, denotando, pelo modus operandi, acentuada periculosidade, a evidenciar o acerto do decisum que determinou sua prisão cautelar para garantia da ordem pública.
3. Habeas corpus extinto, por unanimidade, e rejeitada, por maioria, a concessão da ordem de ofício, restando a cassada a decisão que deferiu a liminar. (HC N. 106.443-PE: RED. P/ O ACORDÃO: MIN. LUIZ FUX)
Ainda, no âmbito do STF, dentro deste mesmo contexto, pode-se remeter também aos seguintes arestos: HC 102.475/SC, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Relator p/ o acórdão Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 16/09/11; HC 104.522/MG, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Rel. p/ o acórdão Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 16/09/11; HC 105.725/SP, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, 1ª Turma, DJe de 18/08/11; HC 103.107/MT, 1ª Turma, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJ de 29.11.10; HC 104.410/GO, Rel. Min. ELLEN GRACIE, DJe de 30/06/11; e HC 97.891/SP, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, DJe de 19/10/10,
Do mesmo modo, quando se utiliza a expressão “modus operandi” amparada em provas concretas da periculosidade ímpar do agente, as prisões são confirmadas pelo STJ, conforme atestam as seguintes ementas:
PROCESSUAL PENAL. RECURSO EM HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. CONVERSÃO, DE OFÍCIO, DA PRISÃO EM FLAGRANTE EM PREVENTIVA. POSSIBILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PERICULOSIDADE DO AGENTE EVIDENCIADA PELO MODUS OPERANDI.
1. De acordo com jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça, a conversão da prisão em flagrante em preventiva pode ser feita, de ofício, pelo magistrado tanto na fase inquisitorial quanto na fase processual. Precedentes.
2. A teor do art. 312 do Código de Processo Penal, a prisão preventiva poderá ser decretada quando presentes o fumus comissi delicti, consubstanciado na prova da materialidade e na existência de indícios de autoria, bem como o periculum libertatis, fundado no risco de que o agente, em liberdade, possa criar à ordem pública/econômica, à instrução criminal ou à aplicação da lei penal.
3. A prisão cautelar é medida excepcional e deve ser decretada apenas quando devidamente amparada pelos requisitos legais, em observância ao princípio constitucional da presunção de inocência ou da não culpabilidade, sob pena de antecipar a reprimenda a ser cumprida quando da condenação.
4. Hipótese em que o modus operandi pelo qual foi cometido o delito denota a necessidade da segregação provisória, pois o acusado teria praticado o crime em concurso de agentes, com utilização de arma de fogo, e perpetrado fuga, inclusive a pé, após colidir o automóvel da vítima, o que demonstra a sua periculosidade e a necessidade da medida constritiva de liberdade para garantia da ordem pública.
5. Presentes os requisitos da prisão preventiva, não há que se falar em aplicação de medidas cautelares diversas.
6. Eventuais condições pessoais favoráveis do acusado não têm o condão de, por si sós, inviabilizar a decretação da custódia preventiva, se existem outros elementos nos autos que respaldam a medida constritiva.
7. Recurso em habeas corpus desprovido. (RHC 58.719/RS, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, QUINTA TURMA, julgado em 05/11/2015, DJe 19/11/2015
HABEAS CORPUS. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. PRISÃO PREVENTIVA. REQUISITOS.PREENCHIMENTO. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. GRAVIDADE CONCRETA DODELITO. MODUS OPERANDI. PERICULOSIDADE DO AGENTE. VÍTIMAS COM 8 (OITO) E 6 (SEIS) ANOS DE IDADE. CONVENIÊNCIA DA INSTRUÇÃO CRIMINAL. ACUSADO VIZINHO DOS OFENDIDOS. SEGREGAÇÃO JUSTIFICADA E NECESSÁRIA. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO DEMONSTRADO. ORDEM DENEGADA.
1. Não há falar em constrangimento ilegal quando a custódia cautelar está devidamente justificada na conveniência da instrução criminal -quando há notícia de que o acusado é vizinho das vítimas - bem como na garantia da ordem pública, em razão da gravidade concreta do delito em tese praticado e da periculosidade do agente, bem demonstradas pelo modus operandi empregado.
2. Infere-se da narrativa dos fatos que o paciente teria, em tese, constrangido menores com 8 (oito) e 6 (seis) anos de idade, na época do fato, a praticarem atos libidinosos diversos da conjunção carnal, durante o período de janeiro a agosto de 2010.
3. Condições pessoais favoráveis não têm, em princípio, o condão de, por si sós, garantirem a revogação da prisão preventiva, se há nos autos elementos suficientes a demonstrar a necessidade da custódia antecipada, como ocorre in casu.
4. Ordem denegada. (STJ - HABEAS CORPUS HC 219177 RJ 2011/0224949-5 (STJ) - Data de publicação: 08/05/2012)
Entretanto, em muitos casos, não é desta maneira que o Judiciário tem utilizado a expressão “modus operandi” como fundamento das custódias cautelares.
Em muitos casos, o que se tem visto, é uma referência abstrata ao modo como o delito foi praticado, remetendo-se a elementos do próprio tipo penal para fundamentar a prisão.
Assim é que, encontram-se decisões afirmando que o acusado – muitas vezes sem qualquer registro de antecedentes criminais - deve permanecer preso já que usou de violência para praticar conjunção carnal com a vítima ou, que deve permanecer preso durante o processo por ter ceifado a vida de outrem, sem revelar qualquer dado adicional que demonstre o “periculum libertatis”.
Ora, deste tipo de fundamentação não exsurge nada de concreto que possa servir de base ao decreto prisional provisório. Estupro é o crime pelo qual o indivíduo satisfaz sua lascívia mediante violência ou grave ameaça. Homicídio é o crime pelo qual alguém mata outrem. Dizer que o acusado praticou ato sexual mediante violência ou que matou alguém e que, por conta desse “modus operandi” deve ser preso cautelarmente, é o mesmo que dizer que toda pessoa denunciada por estupro ou homicídio deve responder ao processo no cárcere.
O mesmo raciocínio é válido para todos os crimes mais graves e repugnantes do Código Penal.
Como bem aponta LUIS FLÁVIO GOMES, “(...) parafraseando o Ministro Marco Aurélio ‘todo crime é, de início, grave. Há algo além do tipo que cabe à acusação comprovar’. Ao interpretar essas sábias palavras, entendemos que, inicialmente, todo crime traz na sua essência a gravidade abstrata (insuficiente para a decretação da prisão cautelar), cabendo ao órgão acusador demonstrar a sua gravidade concreta”[7].
Logo, é preciso que se agregue algo mais, além das próprias elementares dos tipos penais mais graves do Código Penal, para que se possa decretar uma prisão cautelar revestida de legalidade, já que nesses casos, em realidade, o que se tem é um arremedo de fundamentação que, nem de longe, atende ao comando do Art. 93, IX da Constituição Federal.
Invocar o “modus operandi” de forma infundada torna a situação ainda mais complexa, quando as condições pessoais do acusado não são desfavoráveis.
É bem verdade que as condições pessoais favoráveis, por si só, não servem para assegurar ao acusado a garantia de responder ao processo em liberdade, consoante reiteradas decisões de nossas Cortes Superiores. Aliás, o Promotor da Justiça Militar da União, Dr. RENATO BRASILEIRO, tem registro disto em sua obra Nova Prisão Cautelar[8]
Mas, quando presentes tais condições em benefício do acusado, como por exemplo, primariedade, residência fixa e ocupação lícita, para que a prisão cautelar seja decretada, a invocação do “modus operandi” deve ser feita de modo ainda mais detalhado, objetivo e preciso.
Por outras palavras, se a prisão é exceção e a liberdade é a regra, para que alguém possa ser preso, com invocação do “modus operandi” em crime violento, mister se faz que seja demonstrado algo excepcional durante o “iter criminis”, bem como que haja fundado receio de reiteração da conduta revestida de anormal repugnância e violência.
Do contrário, continuaremos a ter arremedos de fundamentação e prisões quase que automáticas para aqueles que cometerem os delitos mais graves da legislação penal, como por exemplo, homicídio, estupro, latrocínio etc, em nítido descompasso com a ordem constitucional inaugurada em 1988.
[1] Pacelli, Eugênio. Curso de Processo Penal, 10ª Ed., Ed. Lumem Juris, pág. 435
[2] Obra e páginas citadas
[3] BORGES DE MENDONÇA, Andrey. Prisões e outras medidas cautelares pessoais. São Paulo: Método, 2011
[4] FEITOZA, Denílson. Direito Processual Penal – Teoria, Crítica e Práxis.pág.854
[5] GARCIA, Basileu. Comentários ao Código de Processo Penal.Vol. III, pág.169
[6] https://www.significados.com.br/modus-operandi/
[7] http://www.lfg.com.br/public_html/article.php?story=20090522160040956
[8] BRASILEIRO DE LIMA, Renato. Nova Prisão Cautelar. Pág.241.