1 - INTRODUÇÃO
A partir da promulgação da Constituição Federal de 1988, que institui o Estado Democrático de Direito, ocorre uma evolução da soberania popular que passa a penetrar nas diversas ramificações que toma o direito. Não seria diferente com o Direito Administrativo, se mostrava cada vez mais necessária uma reestruturação da Administração Pública com o escopo de atender as novas necessidades e transformações socioeconômicas pelas quais vinha passando o Brasil.
Além disso, uma crescente transição para um Estado Regulador é o que se afere da forma como vem atuando o Estado que passou a se concentrar mais nas funções de estimular, promover, regular e fiscalizar atividades, antes prestadas pelo próprio Poder Público e, agora realizadas pelos particulares. Nesse sentido, a própria Constituição teve importante papel nesse fenômeno, na medida em que viabiliza juridicamente todo esse processo. É possível se concluir dessa forma, principalmente depois da chamada Reforma do Aparelho do Estado que tinha o escopo de realizar essa reestruturação, tornando mais evidente a aplicação do princípio da eficiência.
A Nova estrutura foi concebida composta por três setores, quais sejam, o Primeiro Setor, que é o próprio Estado incluindo a Administração Pública Direta e Indireta; o Segundo Setor, constituído pelas atividades privadas que buscam o lucro, o próprio mercado; e Terceiro Setor, que é integrado por entidades de natureza privada, sem fins lucrativos, que exercem atividades de interesse social e coletivo e que, por isso mesmo, são fomentadas pelo Poder Público.
Esse último, tem como uma de suas bases, o princípio da subsidiariedade, ou seja, o Estado deve, na hipótese de insuficiência de recursos do particular, atuar subsidiando-o, estimulando sua permanência e desenvolvimento. Importante observarmos que o grande papel desse setor é atuar onde a entidade estatal não chega, é, através de uma parceria entre Poder Público e particular, atender interesses da coletividade no que tange a serviços não exclusivos do Estado.
Atualmente, alguns autores, a exemplo de Fernanda Marinela[1], reconhecem ainda a existência de um quarto setor, a chamada economia informal que ganhou relevância por sua expressividade do PIB nacional - as estimativas sinalizam para um valor superior a uma dezena de trilhões de dólares, ou seja, o mais poderoso império econômico-financeiro -.
Dessa forma, o Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado (PDRAE), elaborado pelo Ministério da Administração e Reforma do Estado (MARE), foi instituído com o objetivo de efetivar a reforma administrativa pretendida. Um dos itens desse plano foi a aprovação do "Programa Nacional de Publicização", através da lei nº 9.637, de 15 de maio de 1998, que possibilita que o Poder Executivo transfira a execução de serviços públicos e de gestão de bens e pessoal públicos a entidades qualificadas como Organizações Sociais.
Estas, são o objeto desse trabalho que visa analisar como sua criação e as diversas prerrogativas atribuídas em lei, não só favorecem o desvio de verba pública, como institucionalizam a corrupção.
2 - ORGANIZAÇÕES SOCIAIS
Instituídas pela lei nº 9.637/98 essas entidades, de acordo com o art. 1º da mencionada lei, serão dirigidas: ao ensino, à pesquisa científica, ao desenvolvimento tecnológico, à proteção e preservação do meio ambiente, à cultura e à saúde.
Ainda de acordo com esse dispositivo, serão consideradas como tais, pessoas jurídicas de direito privado, qualificadas pelo Poder Executivo - portanto não é um novo ente administrativo, mas uma qualificação, um título[2] -, sem fins lucrativos. Nenhuma entidade nasce Organização social, ela é criada como associação ou fundação e, depois de cumpridos certos requisitos estabelecidos em lei, pode receber essa designação.
Importante ressaltar que a qualificação feita por esse Poder é discricionária e, como tal, deve ser devidamente fundamentada com a demonstração do interesse público que a fundamenta. Poderá, também, o Poder Público, desqualificar a entidade privada, retirando-lhe o título de Organização Social. Esta decisão, porém, deve estar alicerçada no descumprimento das disposições contidas no contrato de gestão, devidamente analisadas em processo administrativo e garantido o direito de defesa aos dirigentes da organização.
Além disso, as OS devem atender aos requisitos previstos na lei de sua criação, precipuamente aqueles dispostos no art. 2º, que, em síntese, são: a) se submeter ao controle do Tribunal de Contas por receber recursos públicos; buscar um fim de interesse público; ter órgãos diretivos colegiados; dar publicidade aos seus atos; e celebrar contrato de gestão.
Este último, embora chamado de contrato, se trata, segundo Hely Lopes Meirelles, de um acordo operacional entre a Administração e a entidade privada[3]. Muitos autores discordam da denominação de contrato por não haver contraposição de interesses e sim, como ocorre, paralelismo deles. Para Maria Sylvia Zanella di Pietro, por exemplo, o contrato de gestão possui natureza jurídica de Termo de Compromisso[4].
Dessa forma, os contratos de gestão são verdadeiros compromissos institucionais firmados entre o Poder Executivo e as Organizações sociais com o escopo de conceder uma maior autonomia à entidade, estabelecer metas a serem atingidas em determinado prazo visando também a redução do custo, assim como prever um controle de resultados por meio do qual o Poder Público decidirá sobre a conveniência da manutenção ou da resolução do contrato.
Ademais, como já mencionado, a busca da eficiência de um Estado burocrático e moroso levou a serem dadas muitas prerrogativas às OS que, na prática, culminaram em um favorecimento a desvios de verbas públicas. Entre elas estão: I - com fulcro no art. 24, inciso XXIV da lei n. 8666 é dispensável a licitação para que a Administração contrate com as organizações sociais; II - podem receber dotações orçamentárias e bens públicos mediante uma permissão de uso e cessão de servidores públicos de acordo com o art. 12 da lei n. 9637/98; III - O Poder Executivo pode ceder servidor para essa pessoa jurídica com base no art. 14 da lei n. 9637/98.
2.1 – A AUSÊNCIA DE PROCESSO LICITATÓRIO
Em primeiro lugar, é importante conceituar o que seja a licitação, que, para Celso Antônio Bandeira de Mello:
"é um certame que as entidades governamentais devem promover e no qual abrem disputa entre os interessados em com elas travar determinadas relações de conteúdo patrimonial, para escolher a proposta mais vantajosa às conveniências públicas".[5]
Em regra, todas as contratações feitas pelo Poder Público devem ser através de licitação, com exceção das hipóteses de dispensa e inexigibilidade, dispostas, respectivamente, nos art. 24 e 25 da lei nº 8.666/93. Importante ressaltar que não só as entidades públicas se submetem a esse processo, mas toda instituição, mesmo privada, que realize contratações utilizando-se de recursos públicos. Diante do exposto, é de se questionar como, apesar de serem instituições privadas que se valem de recursos públicos, essas entidades não se submetem ao dito processo.
Como já mencionado, conforme o art. 2º, II da lei nº 9.637/98, se trata de um ato discricionário a concessão do título de organização social às entidades privadas que reúnam os requisitos exigidos pela lei. Assim sendo, o Poder Público escapa ao processo licitatório, o que é bastante criticado pela doutrina, a exemplo de Celso Antônio Bandeira de Mello que aduz que é indispensável o processo licitatório no caso em exame, pois:
"a ser de outro modo, a qualificação como organização social seria um gesto de ‘graça’, uma outorga imperial resultante tão-só do soberano desejo dos outorgantes, o que, a toda evidência, é incompatível com as concepções do Estado moderno".[6]
Assim, segundo não só o mencionado autor, mas na vertente da maioria dos doutrinadores, não há justificativa plausível para a dispensa de prévia licitação para a contratação com essas entidades e, procedendo dessa forma, o Estado acaba por violar princípios constitucionais relativos a Administração Pública, aqueles estabelecidos no caput e no inciso XXI do art. 37, essencialmente os da impessoalidade, da igualdade e da obrigatoriedade de licitação.
2.2 – A PRERROGATIVA DE RECEBIMENTO DE DOTAÇÕES ORÇAMENTÁRIAS E BENS PÚBLICOS
A lei nº 9.637/98, em seu artigo 12, dispõe que o Poder Público pode destinar as OS que celebram contrato de gestão recursos orçamentários e bens públicos, mediante permissão de uso (§ 3º), necessários ao cumprimento do referido contrato. Isto se faz através de um ato discricionário e precário, sem necessidade de autorização legislativa, o que é bastante criticado pela doutrina.
Ademais, o art. 13 da mesma lei, em seu caput e parágrafo único, estabelecem que os bens móveis públicos permitidos para uso podem ser trocados por outros de igual ou maior valor, assim que cumpridos os seguintes requisitos: I) os novos bens integrem o patrimônio da União; 2) haja prévia avaliação do bem; e 3) expressa autorização do poder público em momento anterior a essa permuta.
Mais uma vez, tal prerrogativa ofende princípios jurídicos básicos como o da isonomia (art. 5º, caput da CF), impessoalidade (art. 37, caput da CF), obrigatoriedade de licitação (art. 37, XXI da CF/88). Importante lembrar que a devida habilitação técnica ou econômica é aplicada em todos os contratos da Administração Pública com particulares e, nas organizações sociais, se faz exceção.
2.3 – CESSÃO DE SERVIDORES PÚBLICOS E A DESNECESSIDADE DE CONCURSO PÚBLICO
Conforme expresso anteriormente, o art. 14, da já mencionada lei das OS, alicerça o custeio, pelo Estado, de quadro de pessoas das entidades. Dispensa-se, assim, a necessidade de prévia aprovação em concurso público para se tomar posse nas vagas, e servidores públicos, que foram aprovados em certame para desempenhar função diversa são removidos para atuar junto as OS.
Além disso, o regime de previdência dos servidores públicos previsto no art. 40, caput e § 4º da CF estariam sendo descumpridos como consequência do § 1º do art. 14 da Lei nº 9.637.
Essa prerrogativa também é muito criticada pela doutrina, pois contraria toda a lógica do direito administrativo e evolução pela qual passara o direito até então. Maria Silvia Zanella de Pietro, v.g., afirma que:
"Se a entidade vai administrar dinheiro público, também não tem sentido a total ausência, na lei, de limitações salariais aos empregados dessas entidades; enquanto para o servidor público o regime constitucional vigente é rico em restrições, para as organizações sociais a liberdade é total; o mesmo servidor que trabalhava na mesma entidade, a partir do momento em que esta muda sua roupagem, deixa de sofrer limitações quanto ao concurso público, a teto salarial, a acumulação de cargos e tantas outras. A medida é contraditória com relação aos objetivos da Reforma Administrativa, especialmente, à contenção de despesas com quadro de pessoal."[7]
Portanto, a desnecessidade de contratação de pessoal através de concurso público, constitui mais uma aberração jurídica constatada em nossa análise acerca dessa entidade, contrariando diversos princípios jurídicos e abrindo brechas para a imoralidade.
2.4 – A CONSTITUCIONALIDADE DA LEI 9.637/98 DEBATIDA NA ADI 1923
Diante dessas discussões foi ajuizada uma ação direta de inconstitucionalidade (ADI) de nº 1.923-DF perante o Supremo Tribunal Federal pelo Partido dos Trabalhadores (PT) e o Partido Democrático Trabalhista (PDT) em 1998. A ADI pedia ao STF que considerasse inconstitucional a lei nº 9.637, na íntegra, e o art. 24, XXXIV da lei nº 8.666/93 (Lei das Licitações) que foi incluído pela Lei nº 9.648/98. Esse último autoriza a dispensa de licitação para a "celebração de contratos de prestação de serviços com as organizações sociais, qualificadas no âmbito das respectivas esferas de governo, para atividades contempladas no contrato de gestão".
Na ação os partidos entenderam que o dispositivo mencionado configuraria uma tentativa de escapar do regime jurídico de direito público, oportunizando que o Estado se esquivasse de suas funções constitucionais que lhe foram impostas pela Constituição.
Outrossim, alegaram pela inconstitucionalidade das OS por sua não submissão a determinados controles externos, como, e.g., a restrição da atuação do Ministério Público pela interpretação que se dá ao art. 10 da Lei nº 9.637, dispositivo este que estaria destoante do art. 129 da CF.
O STF entendeu que os serviços prestados em uma atuação privada serão mais eficientes do que a pública em determinados domínios, dada a agilidade e flexibilidade que dominam o regime de direito privado. Inferiu também que essas entidades agem complementando e não substituindo o Estado na prestação desses serviços.
Dessa forma, o tribunal julgou, por maioria, parcialmente procedente o pedido para que: I) o procedimento de qualificação, o contrato de gestão, as hipóteses de dispensa de licitação, os contratos celebrados pela Organização Social com terceiros, a seleção de pessoal sejam conduzidos de forma pública, objetiva e impessoal, com observância dos princípios estabelecidos no caput do art. 37 da CF; e II) seja afastada qualquer interpretação que restrinja o controle pelo Ministério Público e Tribunal de Contas da União.
3 – CONSIDERAÇÕES FINAIS
Dado o exposto, percebemos que todos esses aspectos contribuem para uma fuga do regime jurídico administrativo, contrariando diversos princípios constitucionais e administrativos. O próprio STF decidiu pela manutenção da lei e, seu julgado, não apresenta grande mudança na prática. Não fogem, porém, às diversas críticas feitas pela doutrina em sua maioria, sendo cognominadas de “entidades fantasmas, porque não possuem patrimônio próprio, sede própria, vida própria"[8].
Representam, ainda, uma forma, sob o pretexto da morosidade do Poder Público, de favorecer o desvio de verba pública, fato esse corroborado por diversos casos de corrupção nessas entidades que são noticiados em diversos jornais do país[9] [10]. Esse desvio de finalidade levou às organizações sociais a serem alcunhadas de “pilantrópicas”[11], fazendo referência ao termo “filantrópicas”, ligado ao humanitarismo, ajuda ao próximo, se tratando de verdadeira oposição a esse sentido.
4 – REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
MARINELA, Fernanda. Direito Administrativo. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2015.
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 39. ed. São Paulo: Malheiros, 2012.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na Administração Pública: concessão, permissão, franquia, terceirização e outras formas. 3ª ed. São Paulo: Atlas, 1999.
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 27. ed. São Paulo: Malheiros, 2010.
CICONELLO, Alexandre. O conceito legal de público no terceiro setor. In: SZAZI, Eduardo.Terceiro setor: temas polêmicos 1. São Paulo: Peirópolis, 2004.
[1] MARINELA, Fernanda, Direito Administrativo, 9. Ed. São Paulo: Saraiva, 2015, p. 297.
[2] MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 39. ed. São Paulo: Malheiros, 2012. p. 437.
[3] MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 39. ed. São Paulo: Malheiros, 2012. p. 439.
[4] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na Administração Pública: concessão, permissão, franquia, terceirização e outras formas. 3ª ed. São Paulo, Atlas, 1999. p. 197.
[5] MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 27. ed. São Paulo: Malheiros, 2010. p. 524.
[6] MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 27. ed. São Paulo: Malheiros, 2010. p. 242.
[7] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na Administração Pública: concessão, permissão, franquia, terceirização e outras formas. 3ª ed. São Paulo: Atlas, 1999. p. 265.
[8] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na Administração Pública: concessão, permissão, franquia, terceirização e outras formas. 3ª ed. São Paulo: Atlas, 1999. p. 215-216.
[9] A exemplo do desvio de recursos da Saneago e beneficiando OS na área da saúde, sendo fraudados processos licitatórios. Disponível em: <http://www.ohoje.com.br/noticia/cidades/n/122598/t/prejuizo-alcanca-r121-mi-em-contratos-de-estacoes-de-luziania-e-goiania> Acessado em: 04 de setembro de 2016.
[10] No próprio site do Ministério Público existem referências a esquemas de corrupção por trás dessas entidades. Disponível em: <http://www.prrn.mpf.mp.br/grupo-asscom/noticias-internet/mpf-apresenta-nova-denuncia-da-assepsia-contra-micarla-e-outros-14-envolvidos> Acessado em: 04 de setembro de 2016.
[11] CICONELLO, Alexandre. O conceito legal de público no terceiro setor. In: SZAZI, Eduardo.
Terceiro setor: temas polêmicos 1. São Paulo: Peirópolis, 2004, p. 52-53, 55.