RESUMO
O presente artigo abordará sobre a Fraude Contra Credor, trazendo sua evolução histórica, o conceito da fraude contra o credor, seus princípios e a fraude de modo geral. Apresentará ainda a diferença entre fraude contra o credor e fraude a execução. Abordará ainda os elementos existentes na Fraude Contra o Credor para sua caracterização. Quando caracterizada a fraude, no âmbito jurídico, será aplicada a ação pauliana cujo objetivo é a anulação dos negócios jurídicos realizados por devedores insolventes dos bens que seriam utilizados para o pagamento das dívidas referentes a uma ação de execução, sendo observada a legitimidade das partes, sua forma e os efeitos da sentença.
Palavras-chave: Fraude Contra Credor. Fraude a Execução. Princípios. Ação Pauliana. Efeitos da Sentença. Código Civil. Código de Processo Civil
ABSTRACT
This article will deal with Fraud Against Lender, bringing its historical evolution, the concept of fraud against the lender, its principles and fraud in general. It will also present the difference between fraud against the lender and execution fraud. It will also address the elements of the Fraud Against the Lender for its characterization. When fraud is characterized, in the legal sphere, Pauline action will be applied whose purpose is the annulment of legal transactions carried out by insolvent debtors of assets that would be used to pay debts related to an enforcement action, observing the legitimacy of the parties, Its form and the effects of the sentence.
Keywords: Fraud Against Lender. Execution Fraud. Principles. Paulian Action. Effects of Sentence. Civil Code. Code of Civil Procedure
Sumário: 1. Introdução, 2. Evolução Histórica, 3. Conceito, 4. Princípios, 4.1. Princípio da Boa Fé Processual, 4.2. Princípio da Responsabilidade Patrimonial, 5. Da Fraude 6. Fraude Contra Credor e Fraude Contra a Execução – Diferenças, 7. Elementos da Fraude Contra o Credor, 8. Divergências Doutrinárias, 9. Ação Pauliana, 9.1. Legitimidade Ativa, 9.2. Legitimidade Passiva, 10. Efeito da Sentença na Ação Pauliana, 11. Divergências do Tema, 12. Considerações Finais, 13. Referências Bibliográficas
1. INTRODUÇÃO
Para que o convívio das pessoas em sociedade seja harmonioso o direito figura como ator principal estabelecendo os direitos individuais e coletivos. Ou seja, onde partimos do pressuposto que onde termina o direito de um indivíduo começa o direito do outro, evitando desse modo, a ultrapassagem das barreiras. Porém, podemos perceber que a teoria nem sempre é igual ao que ocorre no mundo real. Existem casos onde indivíduos para defender seus próprios interesses são capazes de ferir direitos de terceiros. Nesses casos o judiciário interfere no momento da violação do direito para assim o defender e restituir a situação anterior.
Atualmente, por vivermos no regime capitalista os bens e as propriedades são de extrema importância para os indivíduos. Conforme previsto no artigo 5º da Constituição Federal de 1988:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
[...]
XXII - é garantido o direito de propriedade.[1]
Dessa maneira, a propriedade em sua essência se transforma em um tema delicado, principalmente quando essa propriedade é usada para fraudar ou ferir o direito de um terceiro.
É nessa linha de raciocínio que o atual artigo será trabalhado, o qual tratará da Fraude Contra Credor, trazendo sua evolução histórica onde a pessoa pagava as suas dívidas com punições corporais, o devedor poderia ser escravizado ou morto pelo seu credor e até a atualidade onde o que responde pela dívida do individuo é seu patrimônio. Situação essa que deixa uma margem gigante para fraudes. Fraudes com patrimônios que poderiam ser usados para quitar a dívida, porém no meio do desenrolar da situação os mesmos patrimônios desaparecem, deixando o credor em situação de não pagamento da dívida.
O presente artigo tratará das formas como o credor pode vir a se proteger das fraudes que possa ser vítima, descrevendo a ação pauliana, seus princípios e elementos que trazem divergências de entendimento.
Trataremos ainda da diferenciação existente entre a Fraude Contra Credor e Fraude à Execução, os efeitos da sentença da ação pauliana e as diversas linha de pensamentos dos doutrinadores em relação a anulação do ato ou ineficácia do mesmo.
2. EVOLUÇÃO HISTÓRICA
O principal objeto de estudo do presente artigo é a Fraude Contra Credor, porém, tanto a Fraude Contra Credor quanto a Fraude a Execução tem a mesma origem na antiguidade.
Humberto Theodoro nos trás a seguinte lição:
Sebastião Lintz, em seu famoso Livro dos Mortos, traz o conhecimento de que antigamente existiam princípios de ordem moral e ética, onde egípcios, após a morte podiam provar para Osiris, o “Deus da Morte”, que nenhuma fraude tinha sido cometida enquanto vivo, assim era alcançada a salvação. Já na Babilonia, no período de 1955 a 1913 a. C., o famoso Hammurabi determinou um código para que os fracos não fossem fraudados pelos mais fortes e os órfãos e viúvas fossem tratados com justiça.[2]
A Fraude Contra Credor remonta aos primórdios da humanidade tanto que os romanos que já a previam. O Código Deuteronômio, que tem como base a religião (ensinamentos de Moisés), já fazia a menção da proibição de fraudar um terceiro, mas a penalidade era mais branda.
Porém, como a sociedade, as leis também foram se desenvolvendo. E com isso foram surgindo várias duvidas sobre a verdadeira origem da ação pauliana. O Direito Romano já trazia em sua estrutura a ideia de que os bens do devedor seriam usados para quitação da dívida em algumas ocasiões especiais. E como já se sabe o direito Romano é o berço de todo ensinamento jurídico que nos servem de referência.
Leonardo Greco esclarece sobre a resolução dos litígios:
No Direito Romano a execução era privada e penal. Os litígios não eram decididos por autoridade pública. Perante esta, no caso o pretor, compareciam as partes e celebravam a litisconstestação, seguindo-se a expedição da fórmula e a escolha de um ou mais árbitros privados, aos quais incubia a instrução da causa e o seu julgamento.
A sentença não era, portanto, um ato de autoridade, mas um ato de um particular, ao qual as partes haviam espontaneamente se submetido.[3]
Antes dos bens do devedor pagar por sua dívida, o corpo físico respondia por elas. O devedor era colocado em exposição. E a partir do momento que mesmo com todas as alternativas a dívida não era quitada, o credor se tornava dono do devedor e esse seu escravo. Podendo então cometer as maiores atrocidades com seu servo.
Com a escravidão do devedor todos os seus bens passavam a pertencer ao seu senhor.
Surgiu então a Lex Poetelia Papira e a partir desse momento as dívidas não eram mais pagas com o corpo do devedor e sim com todos os bens que o mesmo possuía ou trabalharia para o credor até o pagamento de sua dívida.
A Lex Poetelia Papira foi uma lei aprovada na Roma Antiga, 326 a.C., onde foi abolida a forma de contrato de Nexum ou a famosa servidão por dívida, ou seja, podendo somente o devedor ser preso para pagar a dívida ou entregar todos os seus bens, pelo cessio bonorum.
Pelos ensinamentos de Yussef Said Cahali:
O credor poderia se valer de três meios diferentes para receber do devedor: Actio pauliana poenalis, reparação pecuniária, feita por dinheiro, Interdictum fraudatorium, dévida retirada do patrimônio do devedor para seu pagamento e restitutio in integrum, provimento cedido pelo juiz, que fazia com que o ato do devedor não fosse concretizado com intervenção do credor.[4]
Em razão do convívio das pessoas em sociedade se tornou comum como consequência houve aumento na ocorrência das fraudes, causando prejuízo a terceiros. Por isso várias medidas foram tomadas para tentar coibir esse tipo de fraude.
Com o passar dos tempos os juristas foram aprimorando suas ideias para tentar frear essa prática criando assim o que conhecemos hoje como ação pauliana (Actio pauliana), chamada assim porque sua criação é atribuída ao pretor Paulus. Aplicada sempre as fraudes já existentes, ação revocatória ou pauliana. Porém do período do Direito Romano até os dias atuais esse tipo de ação esteve sempre em constante evolução. A partir desse momento o devedor torna-se insolvente, doando ou alienando seus bens que seriam de seus credores por direito e a solução encontrada para esse problema foi então a ação pauliana.
3. CONCEITO
No tocante do conceito da fraude, o verbo "fraudar", proveniente do latim fraudare, significa, segundo o dicionário português, lesar, enganar, burlar, espoliar, iludir, frustrar.
Maria Helena Diniz conceitua a Fraude Contra Credor da seguinte maneira:
Constitui fraude contra credores a prática maliciosa, pelo devedor, de atos que desfalcam o seu patrimônio, com o escopo de colocá-lo a salvo de uma execução por dívidas em detrimento dos direitos creditórios alheios”.[5]
A Fraude contra credor é vista como um defeito no negócio jurídico, assim como erro, dolo, coação, estado de perigo e lesão.
De uma forma simplista podemos entender a fraude contra credor como abuso de confiança, ação praticada de má-fé, etc.
4. PRINCÍPIOS
O ordenamento que seguimos atual está pautado em princípios. O conceito de fraude contra credor não poderia ser de outra forma, nos ajudando a entender a vontade da lei e solucionando problemas que surgem em casos práticos.
Nas palavras de Silvio Rodrigues:
Note-se, porém, que a fraude contra credores só se caracteriza quando for insolvente o devedor, ou quando se tratar de pessoa que, por atos malsinados, venha a tornar-se insolvente, porque, enquanto solvente o devedor, ampla é sua liberdade de dispor de seus bens, pois a prerrogativa de aliená-los é elementar do direito de propriedade. Entretanto, se ao transferi-los a terceiros já se encontrava insolvente o devedor, permite a lei torne-se sem efeito tal alienação, quer pela prova do consilium fraudis, quer pela presunção legal do intuito fraudulento. [6]
No entendimento de Teresa Arruda Alvim Wambier:
Desemprenham, portanto, além de outros papeis, o de regras interpretativas, já que, se o ordenamento positivo, de certo modo, se cria e se estrutura partir de princípios, a estes deve o interprete recorrer quando extrai o sentido da regra positiva, para com isso, dar coesão, unidade e imprimir harmonia ao sistema. [7]
E, para José Miguel Garcia Medina:
Os princípios são usados como guia do operador do direito, para sua atuação servindo tanto para auxiliar o interprete na sua formação de raciocínio como para preencher as lacunas que a própria lei deixa que são passiveis de preenchimento. [8]
4.1. PRINCÍPIO DA BOA FÉ PROCESSUAL
O artigo 789 do novo Código de Processo Civil prevê:
Art. 789. O devedor responde com todos os seus bens presentes e futuros para o cumprimento de suas obrigações, salvo as restrições estabelecidas em lei. [9]
Dessa forma, para que o credor não saia prejudicado em um negócio jurídico onde o devedor tenta se desfazer dos seus bens para a não quitação da dívida o instrumento cabível nessa hipótese são ações prevista em nosso Código Civil para evitar a fraude
Mesmo não aparecendo de forma expressa na Constituição, a mesma incorpora em algumas partes de seus textos este princípio, dando ênfase ao zelo pela lealdade, bom senso, equidade e justiça. Assim, o artigo 1º, III da Constituição Federal de 1988, que trata do Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, este alicerçado no direito fundamental do Estado Democrático de Direito, pregando a necessidade de convivência em harmonia e lealdade entre as pessoas conviventes em sociedade, tendo lealdade na boa-fé do outro.
Igualmente estribado esta o artigo 3º, I, também da Carta Maior, tendo como fundamento “construir uma sociedade livre, justa e solidária”, ou seja, lealdade e solidariedade em sociedade.
4.2. PRINCÍPIO DA RESPONSABILIDADE PATRIMONIAL
Entende-se que o patrimônio do devedor são todos os bens que se encontram em seu poder ou propriedade.
O patrimônio é diretamente usado para quitar uma dívida existente mesmo se o bem estiver em poder de terceiro o ato será anulado da mesma forma.
Com o ato fraudulento o terceiro que faz parte do negócio, o possuidor do bem, não será citado, porém intimado para tomar conhecimento da situação que o bem se encontra.
Esse princípio relata que o bem do devedor irá sempre responder pelos seus atos podendo estar em posse ou propriedade do mesmo ou ainda em posse ou propriedade de terceiros. Sempre se levando em conta se a disposição do bem for depois de contrair a dívida de forma fraudulenta.
5.. DA FRAUDE
A Fraude, nos dias de hoje, é um ato que esta no nosso dia-a-dia e também nos tribunais, temos o judiciário abarrotado de processos que envolvem fraudes, sendo tanto na esfera criminal, nos artigos 171 a 179 do código penal, quanto na esfera civil com a fraude ao credor, fraude a execução e muitos outros tipos de fraude com duplicatas, cheques, seguros, etc, ou seja, nos acompanha mais do que imaginamos.
Humberto Theodoro Júnior nos ensina:
O homem realmente probo e de conduta irreprochável, em toda linha, não chega a ser, em número, o paradigma das grades massas, ou, pelo menos, não consegue, só com seu exemplo, plasmar um ambiente do qual a conduta leal e sincera seja o único padrão observado. Estranhamente, é nas sociedades mais evoluídas que a fraude se revela com mais frequência e maior intensidade. Parece que o progresso da humanidade se faz, no campo da delinquência, por meio de uma substituição dos hábitos violentos pelas praxes astuciosas. A lei, inspirando-se nas fontes éticas, procurar traçar um projeto de convivência social, onde cada um se comporte honestamente, de modo a respeitar o patrimônio alheio e os valores consagrados pela cultura. O desonesto, porém, consegue sempre camuflar seu comportamento para, sob a falsa aparência de legalidade, atingir um resultado que, à custa do detrimento de outrem, lhe propicie vantagens e proveitos indevidos ou ilícitos. [10]
Esse ato normalmente esta mascarado, ou seja, escondendo quais são as verdadeiras intenções com determinadas ações, mas realmente é uma forma de burlar a lei, confundi pessoas, buscando sempre tirar vantagem de alguma situação de qualquer forma possível, mesmo que pra isso o ato se torne ilícito.
Alvino Lima descreve:
A fraude consiste, pois, na prática, pelo devedor, de ato ou atos jurídicos, absolutamente legais em si mesmo, mais prejudiciais aos interesses dos credores, frustrando, ciente e conscientemente, a regra jurídica que institui a garantia patrimonial dos credores sobre os bens do devedor.
Se encararmos fraude contra as transferências de direitos, violando-se relações contratuais preexistentes, verificamos que, para fraudar o primeiro contratante, o devedor conclui um segundo negócio, cujo objeto do contrato é o primeiro. [11]
A fraude esta nitidamente caracterizada no momento em que é praticado um ato perfeitamente legal, porém por trás desse ato licito há uma violação de regras e normas legais, acarretando alguma forma de prejuízo para terceiros.
O dolo, a Fraude e simulação fraudulenta, são vícios do negócio jurídico, formas de fraudar um ato de boa-fé na celebração de algum negócio jurídico.
A diferença é que a simulação é um disfarce no contrato celebrado entre as partes, ou seja, cria a aparência de um contrato legalmente perfeito, mas na verdade esse contrato não é de real intenção das partes, porém deixa à vista de terceiros como contrato perfeito.
Já o dolo tem como finalidade induzir alguém em erro, para uma declaração de vontade vantajosa, nesse caso o dolo gera negócio jurídico anulável.
Plácido e Silva define fraude:
Entende por fraude o engano malicioso, ou ação astuciosa de má-fé, para ocultação da verdade ou fuga ao cumprimento do dever. Assim, a fraude sempre se funda na prática de ato lesivo a interesse de terceiros ou da coletividade, ou seja, em ato, onde se evidencia a intenção de frustrar-se a pessoa aos deveres obrigacionais ou legais. [12]
6. FRAUDE CONTRA CREDOR E FRAUDE CONTRA A EXECUÇÃO – DIFERENÇAS
Caio Mario da Silva Pereira define fraude contra credores:
Constitui fraude contra credores toda diminuição maliciosa levada a efeito pelo devedor, com o proposito de desfalcar aquela garantia, em detrimento dos direitos creditórios alheios. Não constitui fraude, portanto, o fato em si de reduzir o devedor seu ativo patrimonial, seja pela alienação de um bem, seja pela constituição de garantia em beneficio de certo credor, seja pela solução do debito preexistente. O devedor, pelo fato de o ser, não perde a liberdade de disposição de seus bens. O que se caracteriza como defeito, e sofre a repressão da ordem legal, é a diminuição maliciosa do patrimônio, empreendida pelo devedor com animo de prejudicar os demais credores ou com consciência de causar dano. [13]
Como descrito no nosso ordenamento, os bens do devedor sempre responderá por suas dívidas, podendo ser os mesmos anteriores ou posteriores a dívida. Valendo-se dessa informação o devedor, de má-fé, acaba por desfaz-se de seus bens para que em uma futura execução não se encontre bens a serem penhorados para a quitação da dívida, trazendo prejuízo aos seus credores.
Então para tentar frear atitudes fraudulentas de devedores o nosso ordenamento jurídico trás algumas formas de evitar esses prejuízos aos credores.
Humberto Theodoro Junior destaca três fontes para coibir esses atos: ação pauliana, amparada pelo Código Civil nos artigos 158 e seguintes (onde trata da fraude contra credor), a Lei da falência que através da ação revocatória cuida dos atos do devedor antes da sua quebra e a Fraude a execução que está discriminada no novo Código de Processo Civil, artigos 789 a 796.
A fraude a execução é um ato que vai contra a dignidade da justiça, onde o principal prejudicado é o Estado, essa fraude ocorre quando o devedor aliena ou onera um bem onde esta pendente de uma ação. No mesmo momento que o devedor responde por uma ação judicial, para a quitação de uma dívida, o mesmo se desfaz do bem que seria usado para a execução da referida ação, os casos possíveis dessa fraude estão elencados no artigo 792 do novo Código de Processo Civil.
A partir do reconhecimento da fraude à execução, é reconhecida a alienação da coisa ou do direito litigioso, o alienante que responderá pela ação também terá que suportar os efeitos da sentença junto com o terceiro que estiver com o bem.
É importante ressaltar que o devedor que cometer Fraude a execução comete o crime previsto no artigo 179 do Código Penal.
Para o reconhecimento da fraude a execução, o credor que tiver suspeita do devedor pode requerer por meio de petição simples ou alegar na contestação dos embargos de terceiro. A partir do reconhecimento da fraude, o Juiz deve a requerimento das partes ou de ofício reconhecê-la aplicando a essa à ineficácia, conforme previsto no artigo 790, V do novo Código de Processo Civil, e assim impor a penhora sobre o bem que estiver em posse do proprietário ou de terceiros.
O Juiz responsável pelo processo reconhece a Fraude através de uma declaração simples de ineficácia do negócio jurídico que fraudou a execução e o bem continua no nome do terceiro adquirente, porém vai responder pela execução.
Já na fraude contra credores, o maior prejudicado é o credor, pois sua garantia de quitação da dívida se vai junto com o bem. É um ato com vício social, pois ocorre com a doação, alienação ou oneração do bem ou direito deixando assim o devedor sem condições financeiras de responder por sua dívida.
Para o reconhecimento da fraude contra o credor, é ajuizada a ação Pauliana ou Revocatória, não podendo o juiz reconhecer de ofício nem o reconhecimento nos embargos de terceiro. Sendo o efeito da sentença a anulação do ato fraudulento com o bem que foi onerado ou alienado voltando a integrar o patrimônio do devedor.
Para Humberto Theodoro Junior:
a) a fraude contra credores pressupõe sempre um devedor em estado de insolvência e ocorre antes que os credores tenham ingressado em juízo para cobrar seus créditos; é causa de anulação do ato de disposição praticado pelo devedor;
b) a fraude de execução não depende, necessariamente, do estado de insolvência do devedor e só ocorre no curso de ação judicial contra o alienante; é causa de ineficácia da alienação. [14]
7. ELEMENTOS DA FRAUDE CONTRA O CREDOR
Carlos Roberto Gonçalves elenca os elementos que constituem a Fraude Contra Credor:
Elementos Objetivos (eventus damni) – (prejuízo ao credor): Atos prejudiciais ao credor, que diminui o patrimônio do devedor, por tornar o devedor insolvente ou por ter sido realizado em insolvência.
Elementos Subjetivos (consilium fraudi) – (presunção legal do intuito fraudulento): má-fé, intenção de prejudicar para ilidir os efeitos da cobrança.
Elemento da Anterioridade do crédito – A dívida tem que ser anterior ao ato fraudulento, elemento fácil de detectar, pois o credor não ira ceder o credito ao devedor se esse não tiver como pagar. Logo o crédito deve ser anterior à alienação do bem. [15]
Em relação à anulação dos atos práticos pelo devedor o Código Civil de 2002 prevê:
Art. 158. Os negócios de transmissão gratuita de bens ou remissão de dívida, se os praticar o devedor já insolvente, ou por eles reduzido à insolvência, ainda quando o ignore, poderão ser anulados pelos credores quirografários, como lesivos dos seus direitos.
§ 2º Só os credores que já o eram ao tempo daqueles atos podem pleitear a anulação deles. [16]
Clóvis Beviláqua em sua obra “Teoria Geral do Direito Civil” e Maria Helena Diniz em sua obra “Curso de Direito Civil brasileiro”, afirmam que o consilium fraudis não necessita de prova cabal, sendo presumido, especialmente, nos negócios gratuitos, ou seja, a má-fé pode derivar das circunstâncias do negócio supostamente fraudulento.
No mesmo entendimento Yussef Said Cahali afirma:
Que a jurisprudência e parte da doutrina reconhecem que, em situações excepcionais, é afastável esse elemento da anterioridade do crédito, principalmente quando ocorre a fraude predeterminada para atingir credores futuros. [17]
Podemos utilizar como exemplo de fraude predeterminada aquela em que o devedor induz em erro o mutuante, preenchendo ficha cadastral aparentemente correta, com indicação de propriedade de diversos bens imóveis, e, logo após, antes da assinatura do contrato e às vésperas de receber o empréstimo, doa seus bens aos filhos, restando insolvente.
Esse ato fraudulento ocorre tanto no negócio jurídico verdadeiro (concreto), que são passíveis de anulação, quanto no negócio simulado, que são nulos de pleno direito.
8. DIVERGÊNCIAS DOUTRINÁRIAS
Arnold Wald, afirma:
O Código distingue entre os atos gratuitos e os atos onerosos. Quanto aos primeiros são anuláveis pela simples prova de sua relação com a insolvência. Os segundos só podem ser anulados quando a insolvência for notória ou houver motivo para ser conhecida do outro contraente, ou quando for provado o Consilium Fraudis, ou seja, a má fé do adquirente. [18]
A caracterização dos elementos da ação pauliana trás muitas divergências, sendo que a caracterização da mesma, como visto anteriormente existe a necessidade de preenchimento de três elementos: consilium fraudis, eventus damini e anterioridade do crédito. Por unanimidade o único elemento com obrigatoriedade de existir é o eventos damni, enquanto ou outros elementos não são essenciais.
Washington de Barros Monteiro destaca que:
O direito pátrio contenta-se com o eventus damni; não exige que o ato seja intrinsecamente fraudulento. ou melhor, presume a fraude, uma vez demonstrados referidos pressupostos.[19]
Porém nas palavras de Pontes de Miranda:
O Consilium Fraudis não é necessariamente um elemento, bastando o Eventus damni: "No sentido exato de intenção, por parte daquele a quem se transmite, gratuitamente ou a quem se remete a dívida. [20]
Arnold Wald defende outro entendimento:
O Código distingue entre os atos gratuitos e os atos onerosos. Quanto aos primeiros são anuláveis pela simples prova de sua relação com a insolvência. Os segundos só podem ser anulados quando a insolvência for notória ou houver motivo para ser conhecida do outro contraente, ou quando for provado o Consilium Fraudis, ou seja, a má fé do adquirente. [21]
Conforme César Fiuza, para a caracterização da fraude contra credores no direito em geral, é:
Imprescindível a existência do binômio: consilium fraudis e eventus damni. O primeiro pode ser definido como o conluio de vontades no intuito de fraudar credores. O segundo propriamente define-se como a ocorrência de dano, isto é, prejuízo para credores. No entanto, o direito civil brasileiro exige tão somente a existência deste último, sendo o consilium fraudis presumível. [22]
Fausto Pereira de Lacerda Filho, defende a ideia de que:
Assim, conclui-se que o devedor age em fraude aos credores quando tem pleno conhecimento de sua situação patrimonial e sabe que qualquer alteração no sentido de diminuí-la, importará na impossibilidade de saldar seus compromissos. E o Consilium Fraudis estará evidenciado quando as circunstâncias demonstrarem que o devedor não podia ignorar que o ato praticado torná-lo-ia insolvente ou agravaria a insolvência, se preexistente. [23]
Depois de muita leitura sobre o tema, ficou evidente que, tanto o elemento objetivo (eventus damni), que figura no prejuízo ao credor, tendo o mesmo um desfalque, de qualquer quantia. Quanto o elemento subjetivo (consilium fraudi), presunção legal do intuito fraudulento, que é a má-fé do devedor que celebrou o contrato, formando assim os elementos necessários para dar inicio a ação pauliana, pois o credor teve um prejuízo que foi premeditado pelo devedor. A ação praticada não foi selada de forma honesta, pois atrás do ato legal de doar, vender ou alienar um bem, esta a desonestidade do devedor em relação a dívida contraída pelo mesmo, fazendo o seu credor ter um desfalque. Por esse motivo, para o ajuizamento da ação pauliana basta que esteja de forma clara e evidente o prejuízo do credor e a má fé do devedor.
9. AÇÃO PAULIANA
Pelo argumento de Silvio Rodrigues:
Os credores posteriores aos atos de transmissão de bens pelo devedor insolvente já encontram seu patrimônio desfalcado, razão pela qual não podem reclamar contra uma situação conhecida, ou que só desconheciam porque foram negligentes quando da realização do negócio jurídico com o devedor. [24]
Com a inovação na forma de pagamento da dívida com a Lex Poetelia Papiria, fazendo com que as penas corporais para a quitação da dívida fossem banidas do ordenamento, junto com ela aumentou as fraudes, ou seja, manobras fraudulentas para a não quitação da dívida.
Fraude essa prevista no artigo 106 do Código Civil de 1916, para que as ações fraudulentas desde aquela época fossem combatida surgindo assim a ação pauliana, que é usada para anular a alienação fraudulenta, para que assim o credor venha a receber o que é seu por direito
Sendo assim a fraude fica caracterizada se ouve atos como alienação gratuita ou onerosa dos bens, remissão de dívidas, renúncia de herança, privilégio concedido a um dos credores.
Sua natureza jurídica da ação iniciada para combater fraude é rodeada por correntes de pensamentos diferentes. A primeira e mais tradicional, defendida por Nelson Nery Junior usa como ponto de partida o artigo 165 do Código Civil, defendendo a ideia de uma sentença anulatória. Porém a segunda corrente mais nova e moderna, defendida por Yussef Said Cahali, trás a nova ideia de efeito de simples declaração da ineficácia do negócio jurídico que prejudica o credor.
Essa ação se inicia no momento em que é detectada a fraude contra o credor, tendo como finalidade desfazer a ação que prejudicou o pagamento do devedor ao credor.
A lei existe para proteção do credor, anulando o negócio fraudulento, tese que gera muito desentendimento.
Mesmo a lei usando a expressão “poderá” a doutrina entende que a ação obrigatoriamente tem que ser proposta contra o devedor insolvente e a pessoa que estiver na posse e propriedade do bem, que terá que ser reavido, se o bem for doado a ação será contra o devedor e o beneficiário da doação e ainda quando o bem for dado em garantia, penhora ou hipoteca, o caso trata de litisconsórcio necessário.
9.1. LEGIMITIDADE ATIVA
Silvio de Salvo Venosa afirma:
Têm legitimidade para propor a ação pauliana somente os credores que já o eram ao tempo daqueles atos considerados fraudulentos. [25]
Como mostra o artigo 158, §2º, do Código Civil, a pessoa com legitimidade para propor a ação é, somente o credor que já tinha um crédito a receber antes da ação fraudulenta. Mesmo a dívida não estando vencida a ação pode ser movida contra o devedor, basta que a dívida exista antes da fraude.
O credor com garantia real também pode interpor ação pauliana, desde o momento que a garantia se torne insuficiente para o pagamento da dívida, também descrito no artigo 158 do Código Civil.
9.2. LEGITIMIDADE PASSIVA
Essa ação poderá ser movida contra qualquer devedor insolvente e toda e qualquer pessoa que tenha celebrado com o mesmo um negócio jurídico ou um terceiro que tenha agido de má-fé, conforme previsto no artigo 161 do Código Civil de 2002.
10. EFEITO DA SENTENÇA NA AÇÃO PAULIANA
O principal efeito da ação pauliana é revogar o negócio lesivo aos interesses dos credores, repondo o bem no patrimônio do devedor, cancelando a garantia real concedida em proveito do acervo sobre que se tenha de efetuar o concurso de credores, possibilitando a efetivação do rateio, aproveitando a todos os credores e não apenas ao que a intentou. [26]
Diz-se então que o ato é valido quando esse produz efeitos na esfera jurídica.
Esse é um tema com divergências tanto em doutrinas quanto em jurisprudência. Ação pauliana tem o intuito de combater a fraude contra credor, o ato fraudulento que traga prejuízo. Para a afirmação de qual efeito a sentença da ação pauliana trará ao ato em si existem duas correntes divergentes. A primeira acredita em ineficácia relativa do ato e a segunda defende a anulabilidade do ato.
Cândido Rangel Dinamarco discorre:
Se o ato fosse efetivamente anulado, criaria situações injustas, castigando o comprador além daquilo a que se visa com o instituto da fraude contra credores, e, de outro lado, trazendo um benefício ao devedor fraudador. Como interessa ao sistema jurídico a eficácia do processo, basta neutralizar a fraude com a ineficácia do ato, sujeitando os bens à garantia do credor, na medida necessária para assegurar a satisfação de seu crédito. [27]
Abaixo segue uma divergência jurisprudencial em relação à ação pauliana:
A 13ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Paraná, declarou ineficaz compra e venda de imóvel em ação pauliana, tendo o Rel. Des. Antônio Domingos Ramina assim se manifestado em seu voto: “embora o Código Civil, tanto o atual (art. 171, II) como o de 1916 (art. 147, II) disponham que é anulável o negócio jurídico praticado em fraude contra credores, sabe-se que a melhor doutrina vem se definindo no sentido de que a fraude contra credores gera a ineficácia do ato lesivo, o que é aceito na jurisprudência com vistas à preservação dos interesses do credor e a evitar que o devedor fraudador se beneficie da sua própria torpeza” (Apelação Cível 181.839-1, J. em 16.11.2005).
A doutrina majoritária interpreta a ação pauliana como um vício social, por estar diretamente ligado ao objetivo do negócio jurídico que se resume na intenção, finalidade do ato. Os demais vícios são vistos como vícios de consentimento, pois chega a atingir somente o negócio jurídico em si, a vontade que evolve o ato.
Apesar dos divergentes entendimentos em torno do efeito da sentença, o pensamento dos legisladores continua fiel ao Código de 1916. No artigo 165 do atual Código Civil a palavra é “anulável”, continuando assim os ensinamentos anteriores, com os bens voltando a integrar o patrimônio do devedor para que esses respondam pela dívida existente.
Porém em alguns Tribunais como a 13ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Paraná, estão cada dia mudando mais sua maneira de pensar, pois o efeito agora é visto de uma maneira mais simples, como ineficaz o ato fraudulento para resguardar os direitos do credor.
11. DIVERGÊNCIAS DO TEMA
Essa mudança de entendimento em relação ao efeito de sentença, também vem evoluindo junto com a sociedade. A ação é proposta para que o bem que tenha deixado de fazer parte do patrimônio do devedor, seja por doação, venda ou alienação, volte a integrar esse patrimônio para que uma dívida existente possa ser quitada. Para entender qual a real diferença entre o anulabilidade e a ineficácia, a melhor forma é entender a essência da palavra.
O atual Código continuou com o entendimento do Código de 1916, no artigo 165, usa a expressão “anulável”, que é a defeito da ação pauliana, anulando todo e qualquer negócio fraudulento, fazendo o bem voltar ao patrimônio do devedor para assim responder pelas dívidas.
As doutrinas vêm mudando sua forma de pensamento e alteraram o entendimento por não considerar anuláveis os atos praticados pelo devedor.
No entendimento atual em relação a ação pauliana tem prevalecido a vontade da lei, sendo ato anulável e o bem voltando a integrar o patrimônio do devedor. Em alguns casos já estão sendo sentenciados de forma diferente, como o relato acima da 13ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Paraná, declarou ineficaz compra e venda de imóvel em ação pauliana.
Como pode ser visto se o efeito da sentença da ação pauliana for declarar ineficácia, o credor tem, pode-se dizer, mais facilidade de retirar aquele bem para quitação da dívida. Sendo mais rápida e eficaz ação movida, pois independente de com quem esteja o bem, a dívida vai ser quitada, o credor não sofrera danos pela má-fé de seu devedor.
Ações essas que não são poucas, pois o ato fraudulento irá existir por toda história, como existe pessoas de má-fé, e cada vez mais, credores se valem da justiça para invocar seu direito para não sofrer desfalque no seu patrimônio.
12. CONSIDERAÇÕES FINAIS
É certo e justo que, junto com a evolução da vida em sociedade a lei e seus entendimentos também evoluam, para melhor atender as vontades e necessidades dos conviventes em sociedade. Como já foi dito anteriormente, nos tempos bem antigos as pessoas pagavam a dívida com punições corporais, mas a sociedade evoluiu e hoje se paga a dívida com o patrimônio, pois é mais dolorido para o homem que mexam em suas propriedades. Pois se assim não fosse, não existiria tanta fraude, muito menos o Estado teria que intervir nas relações para obrigar uma pessoa a deixar de fraudar negócios jurídicos para a quitação de uma dívida existente.
Os princípios são sempre um bom alicerce para um norte de um determinado assunto, sem eles seria mais difícil basear entendimentos e interpretações, por isso esse assunto não existe divergências.
A Fraude a Execução e a Fraude ao Credor tem uma diferença sutil que: na fraude a execução já existe uma ação ajuizada contra o devedor que então se desfaz dos seus bens que seria usado para a execução da mesma e para o reconhecimento da fraude basta uma petição simples ou alegar na contestação dos embargos de terceiro. Com o reconhecimento da fraude o bem continua no nome do terceiro adquirente, porém vai responder pela execução. E na fraude contra o credor, só existe a dívida e não uma ação proposta, após contrair a dívida o devedor se desfaz dos bens se tornando insolvente, para o reconhecimento da atual fraude se inicia a ação chamada ação pauliana ou revocatória que tem com efeito de sentença a anulação do ato fraudulento retornando o bem a integrar o patrimônio do devedor.
O efeito da atual sentença é uma matéria interessante de estudos, pois divide opiniões nos dias de hoje, por ter seguidores da linha tradicional anulando o ato fraudulento fazendo o bem voltar a integrar o patrimônio do devedor. E linhas modernas que entendem pela ineficácia do ato, não precisando o bem voltar a integrar o patrimônio do devedor, mas respondera pela dívida independente de que possua ou tenha propriedade.
A Fraude Contra Credor é caracterizada quando o devedor insolvente ou na iminência de se tornar insolvente se desfaz de seus bens para impossibilitar que seus credores tomem esses bens como pagamentos de dívidas. É um artifício ilícito e anulável, previsto no artigo 158 até o artigo 165 do Código Civil de 2002. O Código permite aos credores, em detrimento de seus interesses, desfazer os atos fraudulentos praticados pelos devedores através da ação pauliana, desde que ocorridos os pressupostos que caracterizam a fraude contra credores.
13. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
[1] CONSTITUIÇÃO FEDERAL: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm
[2] THEODORO JÚNIOR, Humberto. Fraude contra credores: a natureza da sentença pauliana. 2. ed. rev. atual. e ampl. Belo Horizonte, MG: Del Rey, 2001.
[3] GRECO, Leonardo. O processo de execução. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, pg. 11.
[4] CAHALI, Yussef Said. Fraudes contra credores: fraude contra credores, fraude à execução, ação revocatória falencial, fraude à execução fiscal e fraude à execução penal. 4.ed. rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, pg. 63-64.
[5] DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: teoria geral das obrigações. 22. ed., rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2007. 7 v.
[6] RODRIGUES, Silvio. Direito civil: parte geral. 34. ed. atual. de acordo com o novo Código Civil São Paulo: Saraiva, 2006, p. 229. Recurso online (e-book).
[7] WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Controle das decisões judiciais por meio de recursos de estrito direito e de ação rescisória: recurso especial, recurso extraordinário e ação rescisória : o que é uma decisão contrária à lei?. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, pg.58 a 61.
[8] MEDINA, José Miguel Garcia. Curso de direito Processual Civil, V1, p. 105.
[9] CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm
[10] THEODORO JÚNIOR, Humberto. Comentários ao Código Civil – Dos Defeitos do negócio jurídico ao final do Livro III, volume III, Tomo I, Rio de Janeiro, Editora Forense, 2003, p. 253.
[11] LIMA, Alvino. A Fraude no Direito Civil. São Paulo: Saraiva, 1965, p. 24.
[12] SILVA, De Plácido e; SLAIBI FILHO, Nagib; CARVALHO, Gláucia. Vocabulário jurídico conciso. 2. ed. atual. Rio de Janeiro: Forense, 2010.
[13] PEREIRA, Caio Mário da Silva, Instituições de direito civil – v. I / Atual. Maria Celina Bodin de Moraes. – 30. ed. rev. e atual. – Rio de Janeiro: Forense, 2017. p. 449. Recurso online (e-book).
[14] THEODORO JÚNIOR, Humberto. Comentários ao Código Civil – Dos Defeitos do negócio jurídico ao final do Livro III, volume III, Tomo I, Rio de Janeiro, Editora Forense, 2003, p. 101.
[15] GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. Vol. 1. Parte Geral. 6 ed. Ver. E atual. São Paulo: Saraiva 2008.
[16] CÓDIGO CIVIL: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406.htm
[17] CAHALI, Yussef Said. Fraudes contra credores: fraude contra credores, fraude à execução, ação revocatória falencial, fraude à execução fiscal e fraude à execução penal. 4.ed. rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008.
[18] WALD, Arnoldo; CAVALCANTI, Ana Elizabeth; PAESANI, Liliana Minardi. Direito civil: introdução e parte geral. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 2015.
[19] MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil, v.1 : parte geral. 43. São Paulo Saraiva 2010. p. 298. Recurso online (e-book).
[20] MIRANDA, Pontes De. Tratado de Direito Privado, tomo XXII, 3º Edição, Rio de Janeiro: Ed. Borsoi, 1.971.
[21] WALD, Arnoldo; CAVALCANTI, Ana Elizabeth; PAESANI, Liliana Minardi. Direito civil: introdução e parte geral. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 2015.
[22] FIUZA, Cezar. Direito civil: curso completo. 7. ed., rev., atual. e ampl. de acordo com o cód Belo Horizonte, MG: Del Rey, 2003.
[23] LACERDA FILHO, F. P. Nova enciclopédia de prática processual, 3º vol., Curitiba: Ed. Carvalho Pacheco Edições Ltda, 1.980, p.44.
[24] RODRIGUES, Silvio. Direito civil: parte geral. 34. ed. atual. de acordo com o novo Código Civil São Paulo: Saraiva, 2006. Recurso online (e-book).
[25] VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil - Parte Geral, 8ª ed. São Paulo: Atlas, 2008.
[26] DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: teoria geral das obrigações. 22. ed., rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2007. 7 v.
[27] DINAMARCO, Cândido R. Execução civil. 8. ed. rev. atual. São Paulo: Malheiros, 2002.