4. ANÁLISE CRÍTICA DO REGIME ATUAL
Após tecer uma breve descrição sobre o ordenamento jurídico brasileiro, cabe tratar a questão de sua harmonia com os tratados internacionais e das possibilidades ainda abertas para tratar o tema. Tendo em vista a exposição acima, embora tenha havido uma flexibilização do tratamento dado ao usuário de drogas, parece haver uma consolidação do entendimento de que o tráfico deva ser criminalizado.O Brasil, a propósito, prevê no art. 5º, XLIII, da Constituição, que a lei considerará o tráfico crime inafiançável e insuscetível de graça ou anistia. Antes de chegar na questão do tráfico, contudo, o que são, em primeiro lugar, as drogas? Diz o parágrafo único do art. 1º da Lei nº 11.343, de 2006, que são drogas “as substâncias ou os produtos capazes de causar dependência, assim especificados em lei ou relacionados em listas atualizadas periodicamente pelo Poder Executivo da União”.
Atualmente, em princípio, são drogas as substâncias entorpecentes, psicotrópicas, precursoras e as sujeitas a controle especial arroladas na Portaria SVS/MS nº 344, de 12 de maio de 1998, por força do disposto no art. 66 da Lei nº 11.343, de 2006. A lista da referida Portaria já sofreu diversas atualizações, sendo a última a efetuada pela Resolução da Diretoria Colegiada da Agência Nacional de Vigilância Sanitária RDC nº 49, de 11 de novembro de 2015. Segundo os termos da referida Portaria, em princípio, apenas poderiam causar dependência as substâncias entorpecentes e as psicotrópicas. Mas essa mesma Portaria define droga em seu art. 1º como “substância ou matéria-prima que tenha finalidade medicamentosa ou sanitária”. Ora, para fins legais parece irrelevante a finalidade da substância ou matéria prima, mas apenas a possibilidade de causar dependência.
Independentemente dessa discussão, deve ser notado aqui, em primeiro lugar, a curiosa situação da definição de droga. Seria droga o que figura na referida Portaria, mas a Portaria pode ser alterada, a qualquer momento, excluindo ou incluindo substâncias em seu rol. Daí que uma substância que é droga pode deixar de ser e uma substância que não é pode vir a ser. A respeito desse aspecto, parece não haver critério técnico para diferenciar drogas das substâncias que não são drogas, fato que já foi divulgado até mesmo em periódicos não científicos (VERGARA, 2002), e que causa preocupação, para não dizer insegurança jurídica. Esse mesmo ponto serve para uma reflexão quando vozes são ouvidas defendendo a legalização da maconha: Se não há critério técnico para definir o que é droga, como se pretender legalizar apenas uma ou algumas drogas? Qual seria o critério para tanto? Se o fato de determinada droga ser em determinado tempo e local a mais vendida, sua descriminalização não levaria à criação de uma substituta no mercado negro?
A preocupação ganha relevo quando são lembrados estudos que indicam que as drogas lícitas podem levar ao consumo das ilícitas (DROGAS, 2011; UNITED NATIONS OFFICE ON DRUGS AND CRIME, 2015, p. 28). E mesmo deixando de lado o aspecto jurídico da questão, quanto ao enquadramento ou não de uma substância como droga para os fins da Lei nº 11.343, de 2006, o que diferenciaria tal substância das demais a justificar sua proibição? Se for o simples fato de causar dependência, surgiriam questionamentos pelo fato de haver outras substâncias que também têm esse efeito, mas não constam da relação, como o álcool e a nicotina.
É bom lembrar que mesmo que a substância seja considerada droga, há casos de consumo e mesmo de fornecimento permitidos por lei, até porque, segundo a própria Portaria, as drogas podem ter efeito sanitário ou medicamentoso. E de fato há medicamentos que causam dependência.Também não seria simplesmente o fato de as drogas poderem trazer prejuízos à pessoa o motivo de sua proscrição ou regulação. Se o risco à saúde fosse o motivo, deveriam ser proibidos grande parte, para não dizer todos, os produtos de limpeza armazenados nas residências da população. Aliás, até mesmo alimentos podem trazer prejuízos à saúde (PERRY, 2015). Na prática então parece que o que as drogas têm de especial seria o fato de associarem a capacidade de causar dependência com a capacidade de fazer mal e ao mesmo tempo fazer “bem”. “Bem” aqui entendido como cura, prazer ou bem-estar. Ocorre que os efeitos acabam dependendo da substância, de sua quantidade e da pessoa que a utiliza, o que traz inúmeras variáveis para a questão (DUHIGG, 2012, p. 86; MELO, 2016).
Também convém lembrar que o fenômeno do uso da droga está presente na sociedade há muito tempo, havendo indicações de que já apareceria em 6.000 a.C. (MACHADO & BOARINI, 2013, p. 581).A complicação não está só no uso. Também é peculiar o tráfico, quando comparado com outros crimes. Nos crimes de roubo e de homicídio, por exemplo, a vítima não quer ser vítima, não quer ser roubada ou morta. Mas, no tráfico, o consumidor quer comprar a droga. Nenhuma das partes tem incentivo para denunciar o crime, assim como nenhuma das partes terá incentivo para denunciar corrupção ligada ao comércio ilegal de drogas (FRIEDMAN, 1998).
O que a sociedade não quer, no caso, talvez sejam os eventuais males que o consumo pode causar ao coletivo, isto é, males que vão além de eventuais prejuízos à saúde do usuário. Seja pelos custos impostos ao sistema de saúde pública e de segurança pública, seja problemas no relacionamento com outras pessoas, a crise nos laços familiares, o eventual perigo à sociedade por atos que um usuário possa causar quando sob efeito de drogas ou pela violência ligada ao combate do tráfico de drogas.Mas aqui é preciso fazer uma distinção. Se o usuário é um viciado, um doente, uma pessoa que não consegue ficar sem a substância, o fornecimento pode ser questionado inclusive sob o ponto de vista moral, na medida em que a vontade do consumidor, no caso, está prejudicada. Por outro lado, se o usuário não é um dependente, talvez a questão devesse ficar no âmbito de sua vontade e ser resolvida com informação (AMBOS, 2003).
Com efeito, é importante salientar que, embora possa haver liberdade para provar a droga, certo percentual de pessoas que a experimentem perderá a liberdade para deixar de consumi-la (THOUMI, 2011, p. 224). Por isso, é de certa forma criticável uma proposta que iguala todos os tipos de drogas e desconsidera o efeito que o vício causa na liberdade da pessoa (MANSILLA, 2009, p. 95). Aliás, a própria Lei atual prevê, como princípios da prevenção do uso indevido de drogas, além da informação, a liberdade e a responsabilidade (art. 19). De fato, informação, liberdade e responsabilidade são um tripé fundamental na formação de uma sociedade. Também cabe observar que, se a pessoa quer usar a droga e não causa mal a ninguém, a intervenção estatal, em princípio, pode ser inadequada, para não falar ineficaz. Se se pretender proibir as pessoas de usarem drogas com o fundamento de que haveria lesão a sua saúde, então não seria necessário também proibi-las de se alimentar inadequadamente? Se há preocupação com sua saúde, também não seria necessário obrigá-las a praticar atividades físicas? Mas tais intervenções não estariam indo além do que nossa cultura atual admitiria?
Fernando Tenorio Tagle (2010, p.690), a propósito, com base em Stuart Mill, relembra o princípio nullum crimen sine injuria segundo o qual só deveria ser punida a conduta que causasse danos a terceiros.A esse respeito, no Recurso Extraordinário 635.659/SP, sustenta-se justamente que a criminalização do consumo de drogas ofenderia o direito à intimidade previsto no art. 5º, X, da Constituição. Curioso é que, sendo o consumo considerado como crime há tanto tempo, por que somente agora se levantou essa tese? Teria ocorrido alguma mudança cultural? De todo modo, mesmo para afirmar que algo é inadequado, é necessário, previamente, elencar os requisitos, os critérios para esse julgamento. Pois bem. Não se pode de forma leviana responder com convicção se seria adequado ou não. Mas se pode, certamente, levantar questionamentos, cuja resposta dependerá da existência de dados estatísticos e de um julgamento democrático com base em informações precisas.
Nessa linha, seria cabível questionar se é razoável ver policiais, pais de família, arriscarem a própria vida para enfrentar o tráfico, tráfico esse que só existe porque há quem queira comprar as drogas? É razoável a remuneração que recebem para arriscar suas vidas? Essas questões, obviamente, escapam da esfera jurídica e acabam no âmbito político e filosófico. Mas servem justamente para reforçar as contradições do sistema que, se no âmbito da forma jurídica estão presentes, aqui, na fronteira, são gritantes. Outras questões ainda podem ser somadas a elas. Não haveria um contrassenso no fato de haver queixas de carência de recursos para a prestação de serviços públicos ao mesmo tempo em que são gastas imensas quantias para combater um crime em que as “vítimas” (usuárias de drogas) querem ser vítimas (dos efeitos das drogas)? Não seria melhor destinar tais recursos ao sistema de saúde e a companhas educativas em vez de aplicá-los no sistema repressor? A propósito, os Estados Unidos, sem proibir o tabaco, reduziram à metade o número de fumantes (SAMPER, 2008, p. 6).
Não deveria a sociedade ser mais responsável e assumir a culpa por suas próprias mazelas? Se a pessoa, informada, quer se drogar, não seria responsabilidade dela? Mesmo para o dependente sem discernimento, alguém não deveria responder por ele, assim como os adultos respondem pelas crianças? É razoável jogar a culpa ou a responsabilidade somente para o tráfico quando se sabe que só há venda se houver compra? E seria adequado tratar relações bilaterais como esta penalizando apenas um dos polos?Como tratar dos casos em que um usuário comete crimes sob efeito das substâncias entorpecentes? Atualmente, a propósito, se a pessoa está total ou parcialmente sem discernimento em razão de alguma substância inebriante, poderá ser considerada isenta de pena ou ter sua pena reduzida, respectivamente, nos termos dos §§1º e 2º do art. 28 do Código Penal.
Todavia, se a embriaguez tiver ocorrido justamente para o fim de encorajar um crime, ela poderá até mesmo ser uma agravante (art. 61, l, do Código Penal). A Lei nº 11.343, de 2006, todavia, em seu art. 45, isentou totalmente da pena o agente que, em razão “da dependência, ou sob o efeito, proveniente de caso fortuito ou força maior, de droga,” era ao tempo da infração “inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento”. O magistrado, reconhecendo essa circunstância com base em prova pericial, poderá determinar o encaminhamento do agente para tratamento médico adequado. Não está claro aqui se é compulsório o tratamento.
Mas não haveria um contrassenso quando se considera o agente inimputável para praticar o mal, mas lhe dá liberdade para escolher se irá querer se tratar ou não? Como fica o princípio que busca o fortalecimento da autonomia e da responsabilidade do agente, previstos no art. 19, III, da Lei? Apesar da polêmica, Raul de Mello Franco Júnior (2007), a esse respeito, entende que permanece em vigor o Decreto-lei nº 891, de 1938, que permitiria a internação compulsória. A Lei nº 10.216, de 6 de abril de 2001 também permite a internação compulsória, mas apenas das pessoas portadoras de transtornos mentais.Quanto à internação, surge ainda a questão de quem deverá arcar com o tratamento. Seria o próprio indivíduo internado, sua família ou o Estado?
Também caberia analisar a responsabilidade dos fornecedores das drogas, inclusive no “mercado lícito”. Ora, se lucram com o mal dos outros, não deveriam também custear o tratamento? Se se levar o princípio da responsabilidade em conta, não deveria prevalecer a obrigação do internado e, nos casos dos viciados, a dos fornecedores? Subsidiariamente, não caberia a responsabilidade da família e do Estado (THOUMI, 2011, p.224-225)? Ainda que questionável utilizar o recurso público para tratar alguém por ato eventualmente de sua responsabilidade, não é demais lembrar que recursos públicos já vinham sendo gastos para manter presos usuários quando o consumo recebia essa pena.
Outro ponto que não pode deixar de ser mencionado diz respeito ao tratamento dado ao tráfico. Até mesmo a ONU reconheceu que os Estados perderam a luta contra esse mal (GUERRA, 2011, p. 18-19). A simples proibição pode não ser eficaz (SANTOS, 1994). A regulação do uso, no Brasil, na linha dos tratados internacionais, como se viu, já foi flexibilizada. Mas seria adequado flexibilizar o tratamento do consumo sem também mudar a regulação do comércio ilícito? E caberia simplesmente liberar o tráfico? Obviamente que essa medida exigiria modificação do ordenamento jurídico, inclusive da Constituição, sem contar nos impactos e eventual necessidade de buscar consenso internacional.
Ocorre que a questão é a própria premissa. Estão corretos os tratados internacionais? Tráfico e consumo, em princípio, devem ter tratamento coordenado. O consumo poderia ser totalmente livre? Ou, assim como ocorre hoje com o cigarro, o consumo das drogas deveria receber alguma restrição?Além do atingimento da esfera alheia, também deve haver preocupação com a informação do próprio indivíduo usuário sobre os males das substâncias. Se de fato o uso trouxer males para o coletivo, então, com a informação, também se deverá buscar instituir uma cultura que gere uma consciência social contrária ao uso das drogas (GEHRING, 2012), embora propagandas que reforcem o discurso repressivo possam ser prejudiciais (MACHADO & BOARINI, 2013, p.592).
É importante trazer para o debate também alguns apontamentos contrários a essa liberação. Pode-se arguir que o fato de a droga se tornar mais barata e lícita levaria grande parte da população, principalmente a mais pobre, a se drogar e a se viciar, por exemplo, como ocorre com a cachaça, ou como ocorreu com o ópio na China (MANSILLA, 2009, p. 96). Há ainda quem diga que no Brasil a legalização das drogas não resolveria (CAULYT, 2013). A Junta Internacional de Fiscalização de Entorpecentes (2013) entende que a legalização da droga apenas levaria criminosos a criarem um mercado negro para o fornecimento ilícito dessa substância. Em verdade, não é crível, em princípio, que, com a legalização, os traficantes não teriam mais razão de existir e passariam a recolher tributos. Conforme a regulação, a ilicitude continuaria com o tráfico de outras substâncias. Mas não há como negar que as organizações criminosas poderiam sofrer um grande golpe, do ponto de vista econômico, assim como a máfia americana sofreu com a legalização da bebida na década de 1920 (OGLIARSI, 2014, p. 11; PASCOE, 2009).
Há um frenesi quando o tema entra em discussão, sendo que muitos recorrem à Holanda como um modelo a ser seguido pelo resto do mundo. Naquele país houve a descriminalização da maconha com o intuito de diminuir o consumo de drogas pesadas, uma vez que, ao tornar a venda regular, tornar-se-ia desnecessário recorrer ao traficante. Os coffee shops viraram atração turística. É fato, porém, já noticiado na mídia, que na prática atraiu-se um nicho de turistas em busca de drogas, cogumelos alucinógenos e prostitutas; esfacelando-se outras atividades econômicas. O mercado acabou dominado pelo crime organizado e hoje já existem projetos de lei visando reduzir essa liberdade, inclusive pelo clamor popular. Zurique e Copenhague estão na mesma corrente (FAVARO, 2015).
Ressalte-se que a revogação da lei não implica automática revogação do costume, da moral, da cultura. Dessa forma, se o uso ou não-uso dessas substâncias decorrer de uma questão cultural, não será a mudança da lei que levará ao aumento automático do consumo, ainda que o Direito possa ser um instrumento influente na condução da sociedade. Há quem chegue a afirmar que seria justamente a proibição que aumentaria o consumo (HENRIQUE, 2013). Ethan Nadelmann (2014), a propósito, menciona que nos Estados Unidos pesquisas indicaram que seria mais fácil adquirir maconha do que bebida alcoólica.O Ministro Gilmar Mendes, no julgamento do RE 635.659, chegou a afirmar que “modelos menos rígidos no que diz respeito à posse de drogas para consumo pessoal não demonstrariam aumento na proporção populacional usuária de substâncias”.
Embora haja quem diga que não há provas de que a descriminalização das drogas levaria ao aumento de seu consumo (SANTOS, 1994), é possível lembrar do exemplo do ópio na China, que, após perder a guerra com a Inglaterra e permitir novamente seu comércio, presenciou um grande aumento no consumo da droga (MANSILLA, 2009, p. 96). Pensando, por outro lado, na flexibilização da repressão do tráfico, também deveriam ser estabelecidas algumas condições. Se se parte da premissa de que a política de prevenção e repressão deve se basear em um modelo de informação, liberdade e responsabilidade, parece óbvio que pessoas sem discernimento, como as crianças e viciados, não poderiam ter permissão para adquirir drogas livremente. Aliás, já hoje há proibição de venda de uma série de produtos para menores (FRIEDMAN, 1998).
Alega-se ainda que, mesmo não havendo uma liberação total, mas uma descriminalização e regulação, talvez alguns efeitos já pudessem ser sentidos. Um deles seria gerar uma concorrência de um mercado formal com o clandestino. Nessa linha, ainda que a droga, por sua natureza, possa ser nociva à saúde, talvez uma regulação adequada do mercado formal leve à redução de preço e à diminuição dos perigos à saúde em comparação com os produtos do mercado negro, fazendo os usuários preferirem o mercado formal. Isso propiciaria, em tese, além de uma melhoria geral no quadro de saúde dos usuários, ganho de receita tributária incidente sobre os produtos (CONFIRA, 2014; UNITED NATIONS OFFICE ON DRUGS AND CRIME, 2015, p. 66). Seria, assim, uma política de redução de danos (MACHADO & BOARINI, 2013, p. 580-595).
Milton Friedman, por exemplo, acredita que o papel repressivo do Estado atualmente só serve para coibir os pequenos traficantes, fato que acabaria beneficiando os grandes cartéis, assegurando-lhes monopólio e elevando os custos de seus produtos. Também acabaria prejudicando os usuários, na medida em que a clandestinidade levaria à deterioração das drogas, tornando-as ainda mais prejudiciais à saúde (PERRY, 2015). Em termos de recursos, também é certo que deixar de combater o tráfico, com certeza, eliminará os gastos nesse setor. O que deve ser estudado é se haverá novos custos caso essa medida seja adotada (por exemplo, se aumentará gastos com saúde para dependentes ou mesmo com segurança em razão de delitos praticados por viciados sob efeito de substância entorpecente).Outro aspecto que pode ser colocado diz respeito à estigmatização e marginalização das pessoas envolvidas com drogas. A descriminalização reduziria a exclusão criada por esse processo (GEHRING, 2012; SANTOS, 1994)?
Ligado a esse aspecto, um efeito positivo que também poderia ser apontado seria a redução do risco de muitos agentes públicos que trabalham no combate ao tráfico na atualidade, bem como a diminuição da violência decorrente dos conflitos ligados ao fenômeno da droga (SANTOS, 1994).Enfim, o debate é longo, mas é necessário que, por meio do procedimento democrático, decida-se qual caminho a sociedade deve tomar. Essa decisão deve ser baseada em uma ampla gama de informações, como as mencionadas até aqui. Mas é importante que as opiniões não sejam meras opiniões. É necessário que haja uma base empírica para comprovação. Por isso, no tópico seguinte, serão trazidos alguns dados para enriquecer o debate.