Dúvidas sobre o instituto da guarda talvez seja um dos temas mais recorrentes que costumo responder. A "guarda dos filhos" é algo muito fantasiado no imaginário das pessoas, que acabam por criar as mais diversas teorias e conspirações sobre o direito de ser guardião do menor, ou sobre a temível possibilidade de perder a guarda dos filhos.
Penso que, em parte, todo esse cenário que foi construído no entorno deste instituto de proteção da criança se deve pela falta de clareza de nossa parte, operadores do direito, que, muitas vezes, para demonstrar uma falsa erudição sobre o assunto, nos valemos de expressões extremamente técnicas, de vocabulário restrito e palavreado rebuscado durante nossas explicações. Sem dúvidas essa nossa postura equivocada acaba por coagir o cidadão que ali está buscando uma solução para sua dúvida, mas que prefere permanecer na ignorância velada sob o tema, a se constranger perante sua incapacidade técnica de compreender todo o bonito - porém inútil - falatório do profissional do direito.
De antemão, tem-se que desmistificar todo o instituto da Guarda, explicando-o de maneira simples e acessível, distinguindo os tipos e formas que ele pode assumir, e ao mesmo tempo refutar algumas crendices infundadas.
Tanto a jurisprudência quanto a doutrina dominante afirmam que "a guarda não é a essência, mas tão-somente da natureza do pátrio poder" (RT, 554/209, 575/134; RJTJESP, 109/280, 121/277; RDTJRJ, 1/79; RTJ 56/53).
Neste sentido, a guarda é atributo do poder familiar, mas não se confunde ele. São dois institutos distintos entre si, o do Poder Familiar e o da Guarda, sendo o segundo um dos muitos atributos decorrentes do primeiro, todavia não se encerra com exclusividade nele, sendo possível concluirmos que a guarda pode existir de maneira independente do poder familiar.
É portanto a Guarda, um instrumento que se destina a tão somente regular a posse do menor por seus responsáveis legais, e as obrigações decorrentes dessa posse, sem que isso pressuponha a necessidade da prévia perda - temporária ou definitiva - do poder familiar de um ou de ambos os pais.
Quanto às obrigações dos guardiões, ela estão expressas tanto no Código Civil, como no Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), e estabelecem como dever a obrigação da prestação de assistência material, moral e educacional à criança ou adolescente, conferindo a seu detentor o direito de opor-se a terceiros, inclusive aos pais, regularizando sua situação fática de posse sobre os menores, e conferindo a eles a condição de dependentes legais, para todos os fins e efeitos, inclusive previdenciário (ECA, art. 33), gerando obrigações pessoais e intransferíveis (ECA, art. 30).
Como já explicado a guarda destina-se a regularizar a posse da criança e do adolescente, mas como mera situação de fato capaz de gerar vínculo jurídico em benefício do melhor interesse do menor. Há de se frisar que tal vínculo só pode ser legalmente desconstituído por duas formas, por decisão judicial ou pela morte de uma das partes.
Quando a guarda for estabelecida entre os pais do menor, seja ela unilateral ou compartilhada, esta não prejudicará os deveres e direitos parentais de um ou do outro, com a respectiva responsabilização conjunta do pai e da mãe, mesmo que não convivam sob o mesmo teto, obrigando-os a supervisionar os interesses dos filhos, onde qualquer dos "genitores" será parte legítima para solicitar informações e prestar contas em situações que afetem a saúde física ou psicológica e a educação de seus filhos. (CC, art. 1.583)
No mesmo contexto de direito e deveres, independentemente da guarda, o pai e mãe terão assegurados o direito de conviver com seus filhos, podendo visitá-los e tê-los em sua companhia, segundo o que acordar com o outro cônjuge, ou for fixado pelo juiz, bem como fiscalizar sua manutenção e educação, sendo este direito extensível também aos avós paternos e maternos (CC, art. 1.589)
Contudo, em alguns casos mais extremos, a convivência da criança ou adolescente com os próprios pais podem expô-los a situações mais gravosas e de risco aumentado à segurança física e psicológica, obrigando ao Juiz, de forma excepcional, transferir a guarda do menor, colocando-o sob os cuidados de uma família substituta, de forma temporária, onde serão definidos direitos de representação para prática de atos específicos e determinados, ou de forma duradoura, como se essa família substituta fosse sua família natural.
Uma outra forma de se estabelecer a guarda, pela via judicial, será durante o procedimento de adoção. Neste caso, a guarda funciona como período de estágio probatório de convivência, onde o adotando e o adotante terão estabelecido judicialmente um período de convivência entre si, que inicialmente se dará por meio de visitas breves e a critério do juiz, será convertido em guarda para ao fim do estágio, o menor ser perfilhado, adotado, pela nova família.
Deve-se, no entanto, esclarecer uma outra dúvida recorrente, explicando que a guarda de um menor, por si só, e ainda que "definitiva" não autoriza o guardião a pleitear pedido de adoção da criança ou do adolescente, pois como já vimos acima, a guarda é mera situação de posse, e não priva os pais naturais do regular exercício do poder familiar, salvo se expressamente estabelecidas as restrições por um juiz de direito.
Ademais, o que comum e equivocadamente chamamos de Guarda Definitiva não é tão definitiva assim, haja vista que as decisões relativas à guarda de menor não transita em julgado em termos materiais, mas tão somente sob o aspecto formal, ou seja, não produz efeito definitivo em seus aspectos quanto a definitividade da guarda em si, podendo ser revista a qualquer tempo, desde que haja motivo relevante e que essa revisão atenda aos melhores interesses do menor.
Por último, deixamos a guarda estipulada judicialmente em razão da concessão da Tutela do menor de 18 anos para terceiros, sendo este o único tipo de Guarda em que há uma previsão expressa na lei (ECA, art. 36) da obrigatoriedade prévia da perda ou suspensão do poder familiar como condição necessária para a concretização da guarda.
Devemos porém compreender que a perda da guarda, pelos pais em favor de terceiros, nesse caso específico é decorrente da perda do poder familiar, que é fato muito mais grave, pois nessa situação, não houve a perda do direito de "manter cuidados sobre o filho", mas sim a perda do próprio filho.
Ocorre que nem sempre essa perda do poder familiar se dará por conta de condutas lesivas dos pais, tampouco se dará em face da capacidade socioeconômica de um ou de ambos, como algumas pessoas erroneamente acreditam. O mais comum é que a perda do poder familiar ocorra em razão do falecimento ou desaparecimento dos pais, impondo a necessidade de se tutelar aquele menor que ficou desamparado de uma hora para a outra, sendo necessária a nomeação de um tutor ao qual incumbirá obrigatoriamente o dever da Guarda (ECA, art. 36).
Deste modo podemos concluir que Guarda e Poder Familiar são institutos distintos entre si, podendo a Guarda decorrer ou não do poder familiar, sem que isso prejudique os pais em seus deveres e obrigações, em relação aos filhos e seus guardiões.
De igual modo, verificamos que nem mesmo a Guarda definitiva é, de fato, definitiva, podendo ser revista a qualquer tempo, com o objetivo de assegurar o melhor interesse do menor.
Vimos também que a Guarda definitiva e permanente só é fixada para pessoas que não são e nem serão pais ou mães da criança ou adolescente, mas sim para aqueles que desejam manter a criança em seu seio familiar, contudo sem a responsabilidade de assumir, legalmente, a paternidade ou maternidade do menor.
A guarda fixada entre os pais da criança ou adolescente, ao tutor, bem como ao adotante, sempre terá natureza provisória e temporária, pois visa cumprir uma condição e se encerra ao alcançá-la.