Os empréstimos do Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social (BNDES) ao donos da JBS, que detém as marcas Friboi e Seara, estão sendo investigados pelo Ministério Público Federal e pela Polícia Federal. Os aportes, que somam R$ 8,1 bilhões, foram feitos após a contratação de empresa de consultoria ligada ao ex-parlamentar Antonio Palocci.
O suposto favorecimento indevido aconteceu entre 2007 e 2011 e envolveu, ao todo, cerca de R$ 8 bilhões.
Entre os problemas mencionados aparecem a compra, pelo BNDESPar, de ações da empresa por valores acima dos praticados pelo mercado, além da não devolução de recursos que haviam sido liberados pelo banco de fomento para uma aquisição empresarial que não se concretizou.
O MPF e a Polícia Federal citam, ainda, prejuízos decorrentes de operações com debêntures, a dispensa de garantias no momento da subscrição de papéis da empresa e a mudança de percepção do banco público em relação aos riscos do aporte de capital feito no grupo econômico investigado.
Observe-se o relatório do Tribunal de Contas da União no caso.
Tudo parecia, tecnicamente, legal, dentro da política de incentivo aos campeões nacionais. Mas, ao contrário do que afirmaram políticos petistas, os atos dos diretores “atentaram contra regras do próprio” BNDES e “os princípios constitucionais da moralidade, da impessoalidade e da eficiência”. O banco jogou contra seus interesses, quer dizer, os interesses públicos. “O BNDESPar pagou ágio de R$ 0,50 para cada uma das cerca de 139 milhões de ações, o que resultou em prejuízo de R$ 69,7 milhões”, relata a reportagem.
O relatório conclui que não se deveria pagar “prêmio”, porque “‘não havia quaisquer razões de cunho mercadológico’ que justificassem ‘oferecer valor maior que o preço justo’ para a transação”. É possível que alguém, do BNDES, tenha levado “algum por fora”? Não se sabe, e o relatório nada diz a respeito.
O economista Luciano Coutinho garante que tudo foi legal. Mas o relatório do TCU sustenta que não havia justificativa plausível para o aporte, sobretudo do salto do valor pedido de 600 milhões para 750 milhões de dólares. A auditoria acrescenta que “os executivos acataram, ‘sem embasamento em documentação apropriada e em avaliações econômico-financeiras’, estimativas de custos acessórios da operação que montavam a 10% do valor do aumento de capital proposto”.
O TCU frisa que não se comprovou que o valor “emprestado” era absolutamente “necessário para a operação”. Sendo assim, constata a auditoria, a JBS foi a única beneficiada. A empresa passou a contar com 235 milhões extras para utilizar da maneira que lhe interessasse.
O BNDES tem cerca de 21% das ações da JBS e a Caixa Econômica Federal, 5%. Outros acionistas minoritários detêm 29,5% do capital acionário da empresa, cujo faturamento cresceu de R$ 4,3 bilhões para R$ 170 bilhões em dez anos de governo petista, tornando-se a maior companhia de proteína animal do mundo com aportes suspeitos de dinheiro público.
Além de comprarem, de posse de informação privilegiada, às vésperas do vazamento da delação, no mercado, cerca de US$ 1 bilhão, auferindo lucros estratosféricos, os irmãos Batista venderam recentemente cerca de R$ 300 milhões em ações da própria JBS. Tais negociações, realizadas durante as tratativas de delação com o Ministério Público Federal, se confirmadas, configurariam crime de insider trading previsto no artigo 27-D da Lei 6.385/76.
Não houve empréstimo, houve, sim, doação de dinheiro público a um grupo instalado naquilo que se chama de capitalismo criminoso.
Devem ser devidamente investigados os crimes de desvio de finalidade na aplicação de financiamento e obtenção mediante fraude de financiamento.
Estuda-se aqui, de início, o disposto no artigo 20 da Lei nº 7.492/86, conhecida como lei dos crimes de colarinho branco.
Trata-se do crime de desvio de finalidade na aplicação de financiamento bancário.
Financiamento é uma operação financeira em que a parte financiadora, em geral uma instituição financeira, fornece recursos para a outra parte que está sendo financiada de modo que esta possa executar algum investimento específico que é previamente acordado. Ao contrário do empréstimo, os recursos do financiamento precisam necessariamente ser investidos do modo pactuado no contrato.
Tem-se, assim, segundo a doutrina comercialista, que financiamento é mútuo com finalidade vinculada, como disse Fábio Ulhoa Coelho(Manual de direito comercial, 5ª edição, São Paulo, Saraiva, 1997), na mesma posição de Fran Martins(Contratos e obrigações comerciais, 14ª edição, Rio de Janeiro, Forense, 1999), não estando abrangido no seu campo conceitual o contrato de mútuo simples, assim entendido aquele desprovido de qualquer finalidade empreendedora.
Diverso, para o caso, é um mútuo mercantil, um contrato segundo o qual uma pessoa empresta a outra coisas fungíveis, com a obrigação desta restituí-las. O mútuo é uma das espécies de empréstimo, sendo que a outra é o comodato, como explicou Fran Martins(Contratos e obrigações comerciais, 5ª edição, 1977, pág. 373).
Para o caso, há um agente bancário que é a pessoa que promove a conclusão de negócios jurídicos bancários, reconhecendo-se que um banco pode ser agente do outro, como ensinou Pontes de Miranda(Tratado de direito privado, 3ª edição, t. XLIV, 1972, § 4,764, pág. 27).
Por sua vez, a expressão financiamento pode estar atrelada a repasse, que poderá ser livre ou vinculado. Nestas, como revelou Arnoldo Wald(Estudos e pareceres de direito comercial, 2ª série, São Paulo, RT, 1979, pág. 241) o repassador é mero agente de execução, pois a decisão do financiamento é tomada pelo banco de segunda linha(quem fornece os recursos para repasse, cujas operações são executadas através de agentes financeiros, em que avultam os chamados bancos comerciais), e as garantias são repassadas ao mesmo, enquanto que na operação de repasse livre, o repassador tem a livre escolha do beneficiário final.
A fraude se apresenta, a posteriori, ao contrário do que se dá no estelionato, previsto no artigo 171 do Código Penal, pois o ardil é concomitante à conduta. A conduta assim consiste em gastar os recursos, que poderão ser numerário ou qualquer similar, originários de financiamentos públicos, seja de forma direta(obtidos em instituições financeiras oficiais) ou indiretamente(provenientes de instituições privadas repassadoras de verbas públicas) em finalidade que seja considerada outra que não aquela prevista em lei ou contrato.
Como bem disseram Paulo José da Costa, M.Elisabeth Queijo e Charles M. Machado(Crimes do Colarinho Branco, São Paulo, Saraiva, 2000, pág. 128), cuida-se de desvio de dinheiro e de uma norma penal em branco complementada pela lei que prevê a finalidade a ser executada. Mesmo que seja atividade lícita, a conduta se configura, pois o que se pune é o desvio de finalidade e não a fraude.
Há, ainda, que se investigar, em todas as suas nuances, a prática do insider trading.
O caso deve ser objeto de investigação, uma vez que pode haver o delito do insider trading.
O delito de insider trading(artigo 27 – D da Lei nº 6.385/1976) viola direta e frontalmente os serviços de fiscalização e de regulamentação, bem como o notório interesse da autarquia federal Comissão de Valores Mobiliários(CVM) em estabelecer um mercado de valores mobiliários hígido, saudável, íntegro e eficiente,
O insider trading é uma das práticas mais perniciosas do mercado e consiste na negociação de valores mobiliários baseada no conhecimento de informações relevantes que ainda não são de conhecimento público, com o objetivo de auferir lucro ou vantagem de mercado. Desde 2001, tal prática é considerada crime, diante da redação que se dá à Lei 10.303/01, que alterou a Lei 6.385/76.
Se o mercado de valores mobiliários é um instrumento essencial para o crescimento econômico brasileiro e sua eficiência depende muito além de normas adequadas e do bom funcionamento de instituições: as práticas chamadas de não equitativas devem ser censuradas, pois além de causar danos a investidores, causam impacto suficientemente hábil a afetar a credibilidade e a harmonia do próprio mercado e a economia do país, que sofre inegáveis prejuízos.
O agente age antes da divulgação da informação privilegiada, que é toda aquela que, não tornada pública, sendo precisa e dizendo respeito a qualquer emitente ou a valores mobiliários ou outros instrumentos financeiros, seriam idôneas, se lhe fossem dadas publicidade para influenciar de maneira sensível o preço no mercado. A informação privilegiada sobre determinada companhia para negociar com valores mobiliários por ela emitidos é uma situação de manifesta vantagem em relação aos demais investidores não detentores da informação(insider trading).
Trata-se do aproveitamento de informações reservadas sobre a sociedade emissora de títulos, em detrimento dos demais acionistas, que as ignoram, como disse Luiz Gastão Paes de Barros Leâes(Mercado de capitais e insider trading, São Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, 1982, pág. 139). O comportamento desleal dos insiders ofende não só os direitos dos demais investidores, que ficam desprotegidos perante os grandes acionistas e demais detentores de informações privilegiadas, como ainda ao mercado, de forma a destruir a confiança e a lisura das relações, que constituem a base do sistema.
O objetivo fundamental da repressão ao insider trading é possibilitar o desenvolvimento equilibrado do país e o atendimento do interesse da coletividade, fundamentais para o sistema financeiro nacional e ao atendimento aos princípios da ordem econômica, a teor do artigo 170 da Constituição Federal.
O sujeito ativo do crime é operador no mercado de valores mobiliários, hipótese em que se considera um crime próprio.
Podem cometê-lo uma autoridade, que sob dever de sigilo, não pode divulgar fatos sigilosos, como é o caso de ter informações sobre futuras medidas que serão tomadas na intervenção no domínio econômico.
Ainda será o caso do particular que se beneficia de sua posição privilegiada na empresa, com seu poder de voto, para utilizar informações sobre fatos relevantes antes que estes sejam divulgados no mercado.
Trata-se de crime formal, de perigo concreto, permanente, em que é possível a tentativa se a informação esteja sendo passada por escrito e se extravie.
Ao final, registro o que segue.
O presidente da República, em seu pronunciamento à Nação, defendendo-se dos termos de uma gravação ambiental, onde teria dito coisas já conhecidas pela opinião pública, pronunciou-se no sentido de que seus acusadores estão soltos em Nova York, passeando.
Eles, acusadores, praticaram crimes gravíssimos e ainda podem ter praticado o que o direito penal econômico chama de insider trading, por lucrarem com informações sigilosas.
Era uma livre economia voltada para o crime com endosso do Estado. Daí o enriquecimento dos delatores. Isso é algo que aconteceu e acontece no Brasil, desde sempre.
Tudo bem.
Seria caso do MPF pedir pelo menos a aplicação de medidas restritivas de direito, a teor do artigo 319 do Código de Processo Penal. A delação premiada não significa impunidade.
O instituto da delação premiada se perfaz quando o agente colabora de forma voluntária e efetiva com a investigação e com o processo penal. Seu testemunho deve vir acompanhado da admissão de culpa e servir para a identificação dos demais coautores ou partícipes, e para esclarecimento acerca das infrações penais apuradas.
A delação premiada foi instituída como forma de estímulo à elucidação e punição de crimes praticados em concurso de agentes, de forma eventual ou organizada, como se lê do artigo 4º e do artigo 159 do Código Penal, na redação que lhe foi dada pelas Leis nºs 8.072/90 e 9.269/96, § 2º, do artigo 24, da Lei nº 7.492/86, acrescentado pela Lei nº 9.080/95, parágrafo único, do artigo 16 da Lei nº 8.137/90, acrescentado pela Lei nº 9.080/95; artigo 6º, da Lei nº 9.034/95 e § 5º, do artigo 1º, da Lei nº 9.613/98.
Recentemente, a matéria foi tratada na Lei que trata do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência, Lei nº 12.529/2011, no artigo 86. A delação premiada foi objeto ainda da Lei nº 9.807/99 (artigo 14) e da Lei de Drogas, Lei nº 11.343/06, artigo 41.
O artigo 4º, parágrafo 5º, da Lei das Organizações Criminosas (Lei 12.850/2013), estabelece que se a delação for posterior à sentença, a pena poderá ser reduzida pela metade ou será admitida a progressão imediata de regime. Contudo, não há a possibilidade de perdão judicial que existe para contribuições no começo das investigações. De acordo com o professor de Processo Penal da USP, Gustavo Henrique Badaró, não há limite temporal para colaborar com a Justiça. Isso pode ser feito inclusive após o trânsito em julgado da condenação.
Celso Delmanto, Roberto Delmanto, Roberto Delmanto Júnior e Fábio de Almeida Delmanto (Código penal comentado, 6ª edição, pág. 364), analisando o artigo 159 do Código Penal, em seu parágrafo quarto, apontaram, em observações contidas no artigo “Delação na extorsão mediante sequestro” (RT 667/387), a incoerência da redação do artigo 7º da Lei nº 8.072/90 (Se o crime é cometido por quadrilha ou bando, o co-autor que denunciá-lo à autoridade, facilitando a libertação do sequestrado, terá sua pena reduzida de um a dois terços), pois se houvesse a prática do crime do art. 159 em concurso material com o artigo 288 (quadrilha ou bando, que exigia mais de três pessoas), o delator seria beneficiado; se, ao contrário, ocorresse apenas a prática do delito do art. 159, com até três agentes, aquele que delatasse os comparsas não faria jus à diminuição de pena. Disseram eles que essa incoerência veio a ser corrigida pela nova redação do § 4º, dada pelo art. 1º da Lei nº 9.269/96, beneficiando o delator ainda que os agentes sejam somente dois ou três. Tal redação mais benéfica deve retroagir.
Com efeito, o acordo de colaboração contém a enumeração de algumas obrigações dos criminosos, como a entrega de uma lista com os nomes de pessoas que foram beneficiadas pelos crimes, mas contém também este compromisso expresso assumido pela chefia do Parquet:“o benefício legal do não oferecimento de denúncia”, como está expresso na cláusula 4ª. do acordo de colaboração. Assim, os criminosos não serão sequer enquadrados como réus em processo criminal, podendo assim fazer a prova de bons antecedentes. Para dar a aparência de legalidade a esse extraordinário favor, é indicado o artigo 4º, parágrafo 4º, da Lei 12850, de 2013, que introduziu no sistema jurídico brasileiro a colaboração premiada. Entretanto, a leitura do conjunto de dispositivos da referida lei deixa evidente, com muita clareza, que não poderia ser concedido esse favor legal no caso de Joesleye Wesley Batista. Com efeito, no mesmo artigo 4º, parágrafo 4º da Lei 12850 está escrito com toda a clareza: o Procurador Geral da República poderá deixar de oferecer denúncia se o colaborador: I. não for o líder da organização criminosa”. Ora, pelo conjunto de informações já obtidas e publicadas fica fora de dúvida a liderança de Joesley e Wesley Batista no conjunto de pessoas e entidades envolvidas na prática dos crimes por eles confessados.
“ Ministério Público não é dono do perdão”, sintetizou um ministro do Supremo ao comentar a péssima repercussão que a anistia a Joesley e Wesley Batista teve na sociedade.
Quando, ao fim do processo, o procurador-geral da República encaminhar ao STF sua conclusão, com os pedidos de penas para os envolvidos e o perdão para os donos da JBS, caberá à Segunda Turma decidir. Neste momento, deverá ser revista a proposta do Ministério Público para adequar a punição ao que diz a legislação. O artigo 13, parágrafo único, diz que “a concessão do perdão judicial levará em conta a personalidade do beneficiário e a natureza, circunstâncias, gravidade e repercussão social do fato criminoso”.