Segundo Almeida (2007), não há na legislação brasileira a presença da falência ex officio, de forma que o juiz não pode decretar a falência empresarial sem haver a provocação de terceiros interessados. Assim, para que haja a falência deverá sempre haver provocação. O autor afirma estarem enganados os que afirmam que há falência ex officio, baseados na ideia de que a falência incidental é uma espécie de falência ex officio. A falência incidental ocorre quando o juiz a declara baseado na rejeição do plano de recuperação judicial. O autor, no entanto, discorda da possibilidade de haver essa falência.
Coelho (2011, p. 277) afirma que “Estão legitimados para o pedido de falência de uma sociedade empresária devedora, além de ela mesma, o seu sócio e o credor (LF, art. 97)”. Assim, s falência deve ser pedida por determinadas pessoas as quais chamamos de agentes ativos. Tais pessoas estão previstas no artigo 97 da Lei nº 11.101/05. Inicialmente, cabe destacar que o próprio devedor poderá pedi-la. Essa atitude pode dar-se porque esse devedor não considera mais a possibilidade de viabilidade do negócio e pretende liquidar o passivo com o ativo restante eximindo-se de futuras obrigações. O inciso II do artigo 97 prevê que a falência também pode ser requerida pelo cônjuge sobrevivente, qualquer herdeiro do devedor ou inventariante. O cônjuge pode não estar à vontade para continuar levando a empresa a frente ou simplesmente não ter aptidão para tal, de forma que preferirá pedir sua falência. Da mesma forma os herdeiros.
O inciso III menciona também como sujeito ativo para pedir a falência o cotista ou o acionista na forma da lei ou do ato constitutivo da sociedade. Já o inciso IV admite que qualquer credor poderá fazê-lo.
O artigo 94 III, da Lei nº11.10,1 de 2005 dispõe que será decretada a falência do devedor que
III – pratica qualquer dos seguintes atos, exceto se fizer parte de plano de recuperação judicial:
a) procede à liquidação precipitada de seus ativos ou lança mão de meio ruinoso ou fraudulento para realizar pagamentos;
b) realiza ou, por atos inequívocos, tenta realizar, com o objetivo de retardar pagamentos ou fraudar credores, negócio simulado ou alienação de parte ou da totalidade de seu ativo a terceiro, credor ou não;
c) transfere estabelecimento a terceiro, credor ou não, sem o consentimento de todos os credores e sem ficar com bens suficientes para solver seu passivo;
d) simula a transferência de seu principal estabelecimento com o objetivo de burlar a legislação ou a fiscalização ou para prejudicar credor;
e) dá ou reforça garantia a credor por dívida contraída anteriormente sem ficar com bens livres e desembaraçados suficientes para saldar seu passivo;
f) ausenta-se sem deixar representante habilitado e com recursos suficientes para pagar os credores, abandona estabelecimento ou tenta ocultar-se de seu domicílio, do local de sua sede ou de seu principal estabelecimento;
g) deixa de cumprir, no prazo estabelecido, obrigação assumida no plano de recuperação judicial.
Já em relação aos crimes da seção I, capítulo VII, da Lei 11.101 de 2005 percebe-se que seu artigo 168 refere-se à prática ilegal de conduta durante o processo de recuperação de empresas ou de falência. É um tipo bastante genérico na medida em que trata apenas da prática de crimes que sejam meio se obter vantagens pessoais em detrimento dos credores.
Importante ressaltar ainda que os crimes do artigo 94 são condições para que se dê abertura ao processo de falência. A doutrina chama tais atos de atos falências na medida em que dão ensejo à abertura do processo de falência. Já os crimes do artigo 168 e seguintes são crimes que podem ser cometidos quando já está declarada a falência ou durante o processo de recuperação. Estão caracterizados como chamados crimes falimentares, uma vez que tais crimes submetem-se à iniciativa do Ministério Público caso este órgão tome conhecimento dele.
O artigo 181 prevê consequências a respeito da condenação por crime falimentar podendo-se destacar a “inabilidade para o exercício da atividade empresarial”, o “impedido de exercer cargo ou função em conselho de administração, diretoria ou gerência das sociedades sujeitas à Lei 11.101/2005” e a impossibilidade de gerir empresa ou gestão de negócio. Ressalte-se, contudo, que estes efeitos não são automáticos à condenação devendo ser fundamentados pelo juiz. Observação interessante quanto aos crimes falimentares é que eles devem ser fiscalizados pelo Ministério Público, o qual deverá promover imediatamente a ação penal ou requisitar o inquérito policial caso verifique sua ocorrência. Tais atribuições surgiram com a lei 11.101/05.
A legislação anterior previa a chamada investigação judicial, hoje extinta, para realizar as investigações por crimes falimentares. Assim, quando eram observados a realização de crimes dessa natureza, a investigação era realizada pelo próprio juiz da causa. Tal peculiaridade gerou muitas polêmicas na doutrina cominando com a atual estrutura investigativa em que o responsável pelas investigações continuam de fato com a autoridade policial mediante requisição ministerial.
O juiz terá a missão de informar ao Ministério Público caso haja indícios da prática desses crimes no decorrer da ação falimentar ou na recuperação, para que sejam tomadas as medidas cabíveis.
Assim, pode-se concluir que a principal diferença entre os crimes do artigo 94 e do artigo 168 e s. é o momento em que se darão, uma vez que os crimes do artigo 94 são condições de decretação de falência, enquanto os crimes do artigo 168 e seguintes referem-se aos chamados crimes falimentares de autoria do MP, mediante investigação realizada em inquérito policial pela autoridade policial.
REFERÊNCIAS
ALMEIDA, Amador Paes de. Curso de falência e recuperação de empresas. São Paulo: Saraiva, 2007.
COELHO, FÁBIO ULHOA. Curso de Direito comercial: Direito de empresa. São Paulo: Saraiva, 2011.