Sumário: 1. Introdução. 2. Dogmática processual penal. 3. Direito comparado. 4.Conclusões. 5. Bibliografia.
1. INTRODUÇÃO.
A reconstituição do crime ou reprodução simulada dos fatos vem prevista no art. 7º do Código de Processo Penal pátrio, ipsis verbis: "Para verificar a possibilidade de haver a infração sido praticada de determinado modo, a autoridade policial poderá proceder à reprodução simulada dos fatos, desde que esta não contrarie a moralidade ou a ordem pública". Trata-se de instituto do qual poderá lançar mão a autoridade investigadora para esclarecer determinados aspectos do fato supostamente delituoso, mormente nos de difícil elucidação quanto ao modus operandi do agente.
No presente ensaio pretendemos tecer algumas considerações sobre o instituto da reconstituição do crime, colacionando considerações doutrinárias e pesquisando da existência do instituto em outros ordenamentos jurídicos. Discute-se da importância ou não de se proceder à reprodução simulada, e qual procedimento a adotar-se quando tal diligência for efetuada no curso do processo penal, uma vez que o diploma processual criminal é silente neste particular.
2. DOGMÁTICA PROCESSUAL PENAL.
Consoante dissemos acima, a reprodução simulada dos fatos está prevista no art. 7º do CPP, inscrita entre os dispositivos do Título II – Do inquérito policial. Está compreendida no elenco das providências instrutórias a cargo da autoridade policial. Esta autoridade poderá proceder à reconstituição nos casos de complexa elucidação, principalmente quando houver dúvidas sobre posicionamento, distância, existência de obstáculos, etc [1]. Naturalmente é a complexidade do caso que ditará da necessidade ou não da reconstituição. Trata-se de faculdade discricionária da autoridade já que a norma processual não lhe impõe este dever. Além do mais, quando houver concurso de autores ou de crimes, o procedimento pode mostrar-se bastante útil, aclarando aspectos relativos à participação de cada um dos indivíduos no fato delituoso.
Para que tal expediente alcance sua precípua finalidade, qual seja a de lançar um facho de luz sob determinados aspectos do fato supostamente delituoso, mister se faz a presença do indigitado autor ou autores deste fato sob investigação. Sem este ator protagonista, a encenação poderá perder muito de sua utilidade. Além do que, a encenação deverá ser realizada no mesmo ambiente, se possível reunindo testemunhas do fato original (o que nem sempre é fácil, pelo medo que estas podem ter de represálias dos agentes do crime), e do ato geralmente são feitas fotografias, croquis ou filmagens. Tudo documentado num laudo pericial que será juntado aos autos do procedimento policial ou da ação penal se for o caso.
LUIZ CARLOS ROCHA registra que a reconstituição tem as seguintes características: "(a) quanto à natureza, é uma prova mista, baseada nas informações e nas fotografias, filmagens ou vídeos feitos na ocasião da diligência; b) quanto ao objetivo, verificar como o crime foi praticado; c) quanto ao modo de fixação, é documentada pelo relatório pericial, ilustrado com fotografias seriadas com legendas e croquis; d) quanto à oportunidade, é procedida geralmente na apuração de crimes de homicídio, acidentes de trânsito e contra o patrimônio" [2] (grifo nosso).
Trata-se, como se vê, de meio de prova caracterizado pela "teatralización de las seqüências del hecho investigado, según distintas versiones de sus protagonistas (incluidos imputados, víctimas, testigos) proporcionan, con el objeto de determinar la posibilidad (física) que se hubiere desarollado del modo relatado" [3]. Como elemento de prova obtido no inquérito policial está sujeita as mesmas limitações dos demais meios de prova levados a efeito nesta fase da persecução penal.
O indiciado não está obrigado a participar dos atos de reconstituição, já que constituiria constrangimento ilegal o qual na está obrigado a suportar. O ilustrado BENTO DE FARIA há mais de quarenta anos já lecionava: "A autoridade não pode obrigar o indiciado a figurar no quadro, pois tal importaria em violência, e não valem os adminículos de prova obtidos por este meio" [4]. A doutrina é uníssona neste aspecto. Pode o indiciado ou réu legitimamente recusar-se a participar, sem que se caracterize nenhuma desobediência ou desrespeito à autoridade. Mesmo trilho percorre a Jurisprudência do STF deferindo Habeas corpus para remediar a ilegalidade como podemos conferir: "O suposto autor do ilícito penal não pode ser compelido, sob pena de caracterização de injusto constrangimento, a participar da reprodução simulada do fato delituoso. Do magistério doutrinário, atento ao princípio que concede a qualquer indiciado ou réu o privilégio contra auto-incriminação, resulta circunstância de que é essencialmente voluntária a participação do imputado ao ato – provido de indiscutível eficácia probatória – caracterizador de reprodução simulada do fato delituoso" (RT 697:385-6).
Silenciar durante os atos persecutórios é um direito constitucional de qualquer cidadão conforme o art. 5º, inciso LXIII: "o preso será informado dos seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado" (grifo nosso). Constitui-se numa aberração pretender ou exigir a qualquer custo que o indiciado participe da reprodução simulada dos fatos. O Estado não pode exigir que o cidadão se auto-incrimine fornecendo elementos de prova que podem complicar-lhe a situação numa futura ação penal. Nemo tenetur se detegere é o brocardo que sinaliza que ninguém é obrigado a acusar a si próprio. Incumbe aos órgãos da persecução penal reunir as provas da autoria e materialidade da infração. O suspeito pode restar completamente inerte, sem que nenhuma presunção possa ser derivada de seu comportamento.
Conforme disposto no ordenamento processual, a encenação dos fatos de regra ocorre ainda na fase pré-processual da persecutio criminis. No inquérito policial o sujeito é objeto de investigação [5] e há toda uma atmosfera de coação que lhe cerca, mormente se estiver detido. Nestas circunstâncias predomina uma áurea de confiança acerca da culpabilidade do indivíduo, mormente se foi detido em flagrante delito. Isto é inevitável, se não o fosse não estaria sendo investigado. Embora a conduta, os atos supostamente praticados pelo indivíduo sejam objeto de diligências pelo Estado, aquele não perde suas qualidades de sujeito de direitos, ainda mais aqueles inscritos na Carta Magna da República. Resta-lhe incólume a sua dignidade humana, integridade física e moral, bem como a sua presunção de inocência. Afinal, quando a carta magna prescreve "ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei" (Constituição da República, art. 5º, inciso II), consubstancia uma das expressões do princípio da legalidade com reflexos importantes na esfera processual penal. Ou seja, só será legítimo restringir a liberdade de agir da pessoa mediante preceitos de origem do poder legislativo competente. Não consta em nenhum texto legal o mandamento de que o sujeito tem que fazer prova contra si próprio!
Fatos já históricos na literatura processual penal ilustram bem tal aspecto durante os interrogatórios policiais, coroando o privilégio da não auto-incriminação como princípio constitucional limitador das atividades investigativas do Estado. Veja o caso Miranda vs. Arizona julgado em 1966 na Suprema Corte Americana da lavra de EARL WARREN, então presidente daquela corte:
"Esta corte há notado recientemente que el privilegio en contra de la autoincriminación (...) se funda num em um complejo de valores y todos estos valores apuntan a uma reflexión dominante: el fundamiento constitucional que subyace al privilegio es el respeto que el gobierno debe observar a la dignidad e integridad de sus cidadanos. Para mantener um ‘ justo equilíbrio Estado-individuo’, para exigir del gobierno ‘suportar toda la carga’, para respetar ‘la inviolabiladad de la personalidad humana’ nuestro sistema acusatorio de justicia criminal exige que el Gobierno que pretende penar a um individuo produzca la prueba em sua contra por sus propios e independientes medios, em lugar de hacerlo a través del cruel y simple recurso de forzar dicha prueba desde la propia boca del imputado" [6].
Intuitivo que durante tal reconstituição o acusado poderá ser induzido a fazer declarações ou assumir comportamentos não compreendidos na conduta que ensejou instauração do inquérito. Por desconhecimento de seus direitos constitucionais o investigado concorda em participar de tais encenações, sem ao menos se dar conta das futuras implicações de sua conduta. O que o caso Miranda vs Arizona veio demonstrar é que a dignidade e integridade dos cidadãos constituem uma barreira intransponível às atividades investigatórias. O ônus probatório deve recair sobre as autoridades governamentais utilizando-se de seus próprios meios, e não através "da própria boca do acusado". Afiguram-se ilícitos meios probatórios que violentem a personalidade e a dignidade humana, e outro dispositivo constitucional rechaça a admissibilidade de tais provas assim coligidas no seio do processo.
Ademais resta consignado no art. 8, letra "g" do Pacto de San Jose de Costa Rica, no capítulo destinado às garantias judiciais, que toda pessoa acusada de um delito tem "direito de não ser obrigada a depor contra si mesma, nem a declarar-se culpada". Como sabemos este pacto foi positivado e incorporado no direito brasileiro pelo decreto 678 de 06.11. 1992 que determinou seu integral cumprimento. Por se tratar de garantia individual contra ingerências do Estado na esfera de autonomia do cidadão, por força do parágrafo segundo do art. 5º da Magna Carta, incorporou-se às demais garantias processuais elencadas naquele artigo. Tem status constitucional inegável. Ainda assim, para alguns doutrinadores, o indiciado poderá ser forçado a comparecer, mas não a participar [7].
O valor de tal reconstituição é questionado por alguns mestres. Para MEHMERI a reprodução "é peça de pouca valia, ou quase nenhuma, posto que não gera fato novo, nem fornece elementos autônomos", destinando-se apenas a esclarecer algumas dúvidas [8]. O mesmo pensamento é o de DÉLIO MARANHÃO que fulmina a eficácia de tal método, pois não alcançaria resultados práticos, "provocando apenas alarde da imprensa com esse método de investigação, e atraindo aos locais de diligência a curiosidade popular... [9].
Uma vez que o indigitado autor da infração concorde livre e espontaneamente em participar da reconstituição, a autoridade deve se cercar de alguns cuidados a legitimar o procedimento: afastar curiosos e a impensa do local, não alardear o ato, manter tratamento urbano com o acusado e deverá oficiar o Procurador Geral solicitando presença de Membro do Ministério Público para acompanhar as diligências [10]. Claro que se o indivíduo sob investigação tiver defensor o mesmo deve se fazer presente. Deverá ainda providenciar condições de redobrada vigilância para evitar "resgate, por parte de seus companheiros, fuga ou tentativa de fuga" [11]. As referidas providências impõem legitimidade e seriedade ao ato investigatório.
De regra, a reprodução simulada pode ser realizada ex officio pela autoridade policial, caso esta julgue que a mesma possa trazer elementos relevantes para esclarecimento dos fatos delituosos. Ou alternativamente pode ainda o representante do Ministério Público requisitar que seja realizada a reconstituição do crime, caso esta diligência seja imprescindível para oferecimento da denúncia (CPP, art. 16). Restando vedada a reprodução simulada quando ofensiva à moralidade ou ordem pública (CPP art. 7º, parte final). Os doutos entendem atentar contra moralidade hipóteses tais como dos crimes contra os costumes. Atentaria contra ordem pública, de outra parte, casos em que os atos simulados possam trazer risco de inundação, desabamento, desmoronamento, etc [12].
O CPP é omisso em relação à reprodução simulada do fato uma vez instaurada a instância penal. Compreende-se que o juiz criminal pode determinar ex officio este tipo de diligência, figurando entres seus poderes instrutórios para dirimir dúvidas sobre ponto relevante (CPP, art. 156). Pode atender a requerimento de alguma das partes. Aliás, como dispõe a exposição de motivos do CPP no. VIII: "... o juiz deixará de ser um espectador inerte da produção de provas. Sua intervenção na atividade processual é permitida, não somente para dirigir a marcha da ação penal e julgar a final, mas também para ordenar, de ofício, as provas que lhe parecerem úteis ao esclarecimento da verdade". Também aqui o réu não está obrigado a participar.
Por ser diligência no curso do processo, as garantia sagradas do contraditório e ampla defesa aqui sem impõem com toda sua grandeza. É direito do réu estar presente e fazer-se acompanhar de advogado, bem como fazer observações que repute favorável a sua defesa, dirigindo-se ao juiz criminal. Trazemos para ilustrar outro julgado de nossa Suprema corte que corrobora semelhante entendimento: "A reconstituição do crime, especialmente quando realizada na fase judicial da persecução penal, deve fidelidade ao princípio constitucional do contraditório, ensejando ao réu, desse modo, a possibilidade de a ela estar presente e de, assim impedir eventuais abusos descaracterizadores da verdade real, praticados por autoridade pública ou por seus agentes" (RT 697:385-6) [13].
Como se sabe o Código de Processo Penal não disciplina o procedimento de reprodução simulada no curso da instrução processual. Aplicam-se subsidiariamente os dispositivos dos arts. 440 ao 443 do Código de Processo Civil que cuida da Inspeção Judicial. Assim nos autoriza a Lei de Introdução ao Código Civil, no seu art 4º:"Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito".Aplicamos aqui a analogia, pois subsistem seus critérios de aplicação: o caso não está previsto em norma processual penal e relação de semelhança entre este procedimento no cível e no crime é relevante a ponto de autorizar o uso da analogia [14]. Há a lacuna no diploma processual criminal que deve ser integrada segundo os ditames da teoria geral do direito. Há semelhanças importantes entre a inspeção judicial e reconstituição dos fatos, a primeira como um procedimento estático de observação dos vestígios de uma realidade sensível, e a última como observação de uma realidade que tenta reproduzir fatos pretéritos através da "teatralização" destes mesmos fatos. Para VILLANUEVA HARO doutrinando acerca das relações entre a inspeção judicial e a reconstituição dos fatos vocifera que "la relación substancial entre estas diligencias la encontramos em el tiempo, modo y forma de como se efectúa la observación del escenario del desarollo del delito; mientras que la inspeción observa, describe y transcribe, la reconstrucción observa, describe, reconstruye, comprueba, infiere y transcribe los hechos. Aparentemente la diligencia de reconstruccíon de los hechos contiene a la de inspección, pero cada uma de estas tiene tareas difenciadas" [15].
Ora, algumas regras o magistrado deve seguir para guiar uma diligência realizada sob sua presidência. Se o diploma processual criminal é omisso, nada mais intuitivo que se valha das regras processuais do cível para orientar-se, naquilo que não destoar dos princípios que regem o processo penal. Consoante disposto no CPC no capítulo que trata da inspeção judicial, o juiz poderá ser assistido por perito (art. 441 do CPC), as partes têm direito a assistir à reconstituição, prestando esclarecimentos e fazendo observações de interesse para a causa ( tanto o representante do MP, quanto o acusado, art. 442, parágrafo único), concluída a diligência o juiz mandará lavrar auto circunstanciado, mencionando nele tudo quanto for útil ao julgamento da causa, podendo instruir o auto com fotografias, gráficos ou desenho ( art. 443, parágrafo único) [16]. Alias, DÉLIO MARANHÃO já pontificava: "só a reprodução judicial inspira confiança" [17]( grifo nosso). Não falece razão a este notável processualista, uma vez que obtido meio de prova sob crivo do contraditório, inegável que esta se torna mais robusta. Diferente do que ocorre no inquérito policial, se não são tomadas as providências delineadas anteriormente. Em alguns ordenamentos alienígenas, conforme veremos avante, a reprodução simulada dos fatos só ocorre por solicitação do Ministério Público, do acusado ou do juiz instrutor, atendendo aos reclames do contraditório.
Esta diligência determinada pelo juiz criminal somente se legitimaria de forma complementar e supletiva à atuação dos órgãos encarregados da persecução penal.O perigo maior seria o da quebra da imparcialidade como uma das maiores qualidades do órgão jurisdicional. Os mestres o dizem. FREDERICO MARQUES com a genialidade que lhe é peculiar leciona "se ele (juiz) entregar-se à instrução da causa, com ardor de detetive diligente, estará quebrada a garantia da defesa plena e comprometida toda a estrutura acusatória do processo penal. (...). Pensar que o juiz precise descer à arena das investigações, como se fosse um policial à procura de pistas e vestígios seria tentar a ressurreição das devassas, do procedimento inquisitivo e criar o risco e perigo de decisões parciais e apaixonadas, com grande prejuízo, sobretudo para o direito de defesa" [18]. Comentando o art. 156 do CPP pátrio o mestre TOURINHO FILHO arremata: "Ademais, o juiz que desce do seu pedestal de terceiro desinteressado, para proceder à pesquisa e colheita de material probatório, compromete, em muito, a sua imparcialidade e ‘no se comporta funcionalmente como auténtico órgano jurisdicional’" [19]. Se o mérito da pretensão punitiva depender de modo relevante deste procedimento, cremos que tal reprodução simulada estaria legitimamente autorizada, presidindo o próprio magistrado o ato de reconstituição auxiliado pela Polícia Judiciária.
3. DIREITO COMPARADO.
Trata-se de uma inovação do Código de Processo pátrio e mesmo antes de sua vigência, como noticia DÉLIO MARANHÃO, as Polícias do Estado de São Paulo e do Distrito Federal já lançavam mão da reprodução simulada do delito, quando a sociedade era abalada por crimes bárbaros [20].
Pesquisando os Códigos de processo de alguns países da América, observamos que fazem previsão do instituto sob comento: Argentina nos arts. 221 e 222, dispondo que somente o juiz de instrução poderá ordenar a reconstituição dos fatos, contemplando expressamente que: "no podrá obligarse al imputado a intevenir em la reconstrucción; pero tendrá derecho a solicitarla"; Costa Rica no art. 192 prevendo na sua segunda parte que: "Nunca se obligará al imputado a intervenir em el acto, que deberá practicarse com la mayor reserva posible"; Peru no art 146, 2ª parte quando a diligência será determinada pelo juiz instrutor; Equador no art. 112 determinada pelo Ministério Público; Honduras disciplina o instituto da reconstrução dos fatos em sete artigos dos arts. 321 ao 327. Neste caso, as partes podem solicitar a reconstituição dos fatos, que será determinada pelo juiz. Esta diligência de reprodução do fato delituoso poderá ocorrer quantas vezes o juiz julgue necessário. Nem este nem as testemunhas poderão externar opinião durante a reconstituição. No diploma processual Uruguaio a diligência é prevista no art. 182, também determinada pelo juiz.
No direito luso a reconstituição do crime vem prevista no art. 150, dispondo que a reprodução deve ser "tão fiel quanto possível" (art. 150, n 1) e que "o despacho que ordenar a reconstituição do facto deve conter uma indicação sucinta de seu objeto, do dia, hora e local em que ocorrerão as diligências e da forma de sua efectivação, eventualmente com recurso a meios audiovisuais. No despacho pode ser designado perito para execução de operações determinadas" (art. 150, n 2). Por fim rege que a publicidade deve ser evitada (art. 150, n 3). Em nenhum dos diplomas consultados a reconstituição do crime é minudentemente disciplinada. Os dispositivos limitam-se a traçar regras gerais. A diligência é determinada pelo Ministério Público ou pelo juiz criminal, consoante o modelo de processo penal adotado naqueles países.
O anteprojeto de lei de reforma do Código de Processo Penal que hiberna no congresso prevê no art. 6º, entre as providências da autoridade policial no inciso VII que esta deverá proceder à reprodução simulada dos fatos quando necessária e não ofensiva a moralidade ou ordem pública, tal como atualmente disciplina. A inovação salutar, ao meu sentir, é o que reza o & 1º deste art. 6º quando ordena que esta diligência de reconstituição só se faça com prévia intimação do Ministério Público, do ofendido e do investigado. Neste ponto cremos que foi dado um largo passo para legitimar a reprodução simulada com meio de prova a seguir os ditames do contraditório.