A EMPRESA NO DIREITO BRASILEIRO
O direito brasileiro igualmente enfrentou dificuldades para conceituar a figura da empresa.
Inicialmente, percebemos a introdução da empresa em nosso ordenamento jurídico através do Regimento n° 737, do ano de 1850, que em seu artigo 19, compreendeu a empresa como pertencente aos atos do comércio.
A partir de então, os doutrinadores pátrios, assim como os doutrinadores estrangeiros, embrenharam-se na árdua tarefa de processar a conceituação correta e eficaz da empresa.
Todavia, devemos considerar que os nossos legisladores ao elaborarem o Código Civil, no ano de 2002, unificando o Direito Civil e Comercial, adotando a Teoria da Empresa como sua norteadora, também se esquivaram de proceder à conceituação da empresa, conceituando tão-somente a figura do empresário, tal como feito no Código Civil italiano.
Contudo, “conceituada ou não cientificamente a empresa, o direito positivo tem formulado critérios e noções para deles se valer em seus propósitos” (REQUIÃO, 1998, p. 58).
Desta feita, temos que a Lei n° 8.884/94 elaborou uma conceituação legal para empresa, expressando em ser artigo 6°, “considera-se empresa toda organização de natureza civil ou mercantil destinada à exploração por pessoa física ou jurídica de qualquer atividade com fins lucrativos”.
EMPRESA – ATIVIDADE ECONÔMICA ORGANIZADA
Por conseguinte, percebemos a longa evolução doutrinária a cerca da conceituação, econômica e jurídica, da empresa.
Após a análise dos elementos que se relacionam na empresa, quais sejam, o empresário, o estabelecimento e a atividade econômica organizada, percebemos claramente, que a empresa, nos dizeres de Rubens Requião (1998, p. 59) “como entidade jurídica, é uma abstração”.
Devemos considerar a empresa como uma abstração por não se poder confundir a mesma com os dois primeiros elementos acima citados, ou seja, a empresa não se confunde com o empresário, propulsor da atividade econômica, organizando os fatores de produção (insumos, capital, tecnologia, trabalho ou mão-de-obra), com fim da produção ou circulação de bens ou serviços, bem como não se confundindo com o estabelecimento, conjunto de bens corpóreos e incorpóreos destinados a materializar a produção ou a circulação dos mencionados bens ou serviços.
Assim sendo, resta-nos como elemento caracterizador da empresa a atividade econômica organizada, ou na ressalva de Dalmartello (apud REQUIÃO, 1998, p. 59) “a empresa é caracterizada pelo exercício da organização”, pois prossegue o doutrinador em sua brilhante exposição “se todos os seus elementos estiverem organizados, mas não se efetivar o exercício dessa organização, não se pode falar em empresa”.
Destarte, a empresa é caracterizada pelo exercício da organização da atividade econômica, por parte de um empresário, que relacionará os fatores de produção, destinando-os a produção ou circulação de determinado bem ou serviço.
Desta feita, sendo a empresa o exercício de determinada atividade econômica, observamos que a mesma, como entidade jurídica, consistiu-se em uma abstração, pois nos dizeres de Rubens Requião (1998, p. 59) “do exercício de uma atividade não se tem senão uma idéia abstrata”.
NATUREZA JURÍDICA DA EMPRESA
Conforme observado no decorrer do estudo dos aspectos relevantes da conceituação da empresa, não podemos analisar de forma equivocada a figura da empresa, confundindo-a impropriamente com a figura do empresário ou do estabelecimento empresarial, pois como explicitado a empresa caracteriza-se pelo exercício de uma atividade econômica organizada.
Destarte, não podemos imputar à empresa natureza jurídica de sujeito de direitos, pois a tal categoria é pertencente o empresário individual ou a sociedade empresária, ou seja, aquele que relaciona os fatores de produção (insumos, capital, tecnologia e trabalho ou mão-de-obra), com escopo de realizar a produção ou circulação de bens ou serviços, a fim de obter lucro.
Da mesma sorte, a empresa não se confunde com o estabelecimento empresarial, complexo de bens corpóreos ou incorpóreos, instrumento para o desenvolvimento do exercício da atividade econômica organizada.
Por conseguinte, a empresa não se caracteriza por ser sujeito de direito, haja vista, que sujeito de direito é o empresário individual ou a sociedade empresária, bem como, não se assinala por ser objeto de direito, fato próprio ao estabelecimento empresarial.
Contudo, devemos ressaltar que no entendimento de Rubens Requião (1998, p. 60) a empresa, como exercício da atividade econômica organizada, poderia ser classificada como objeto de direito, pois, segundo o doutrinador “a atividade pode constituir objeto de direito, posta sob tutela jurídica”.
Por outro lado, devemos considerar, como nos ensina o doutrinador Ricardo Negrão (2003, p. 57) que o jurista Alberto Asquini diferenciou “ato jurídico de atividade, definindo esta como a coordenação daqueles”, prosseguindo em sua exposição, fazendo referência ao Professor Waldírio Bulgarelli, o citado doutrinador considera a “empresa – exercício qualificado da atividade do empresário – como uma nova categoria jurídica, distinta de atos e fatos jurídicos (sentido estrito), mas espécie do mesmo gênero”.
Destarte, o doutrinador Ricardo Negrão (2003, p. 58), ao não considerar a empresa como sujeito de direito ou objeto de direito, características elementares ao empresário individual ou a sociedade empresária e ao estabelecimento empresarial, respectivamente, considerando a abstração presente em sua conceituação, atribui à empresa natureza jurídica, em seus dizeres “ao conceito de fatos jurídicos, ou exercício de negócios jurídicos qualificados (atividade econômica organizada, com fim próprio, lícito)”.
Portanto, percebemos também na definição de qual seria a natureza jurídica da empresa grande divergência entre os doutrinadores, fato que até hoje está longe de ser superado.
CONCEITO JURÍDICO DE EMPRESÁRIO
Percebemos, com o advento da Teoria da Empresa, em substituição a Teoria dos Atos do Comércio, a ocorrência de uma sensível alteração nos critérios de identificação do objeto do Direito Comercial, deixando de analisarmos os atos do comércio para considerarmos a empresarialidade, ou seja, a atividade econômica organizada, ou simplesmente empresa.
Durante a Teoria dos Atos do Comércio, considerava-se comerciante quem praticasse atos do comércio (previamente definidos em lei), de forma profissional e habitual.
Com a adoção da Teoria da Empresa em nossa legislação civil, o comerciante, ou melhor, empresário, passa a ter outra conotação jurídica, analisado à luz da empresa, desta feita, nosso Código Civil, em seu artigo 966 reza (in verbis): “Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços.
Parágrafo único. Não se considera empresário quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa”.
Diante de tal conceituação, percebemos que o empresário deverá exercer de forma profissional (com habitualidade, em nome próprio ou pessoalmente e com fim lucrativo) uma atividade econômica, que deverá ser organizada, culminando na produção ou na circulação de bens ou de serviços.
Contudo, encontramos uma ressalva expressa no parágrafo único do citado artigo, estabelecendo que não será considerado empresário os profissionais liberais, que mesmo diante do auxílio de colaboradores, ou seja, empregados, exercerem atividade econômica de natureza científica, literária ou artística, a menos que o exercício dessas profissões constitua elemento de empresa, ou seja, quando a individualidade da profissão se perder na organização empresarial (COELHO, 2003, p. 16/17).
Abaixo analisaremos os elementos presentes no conceito jurídico de empresário.
PROFISSIONALIDADE
Conforme brilhante lição do ilustre doutrinador Fábio Ulhoa Coelho (2003, p. 11) três elementos estão atrelados à forma profissional do exercício de uma empresa, ou atividade econômica organizada, quais sejam, a habitualidade, o nome próprio ou pessoalidade e o fim lucrativo.
Desta feita, diante do elemento habitualidade, não se considerará empresário aquele que exerce alguma atividade econômica, mesmo que organizada, porém de forma esparsa, ou seja, sem a continuidade ou assuidade necessária para constatarmos de maneira inequívoca que a atividade se desenvolve de forma habitual, com o fim de produção ou circulação de bens ou serviços.
O elemento nome próprio consiste na forma pessoal do empresário desenvolver a atividade, pois é inerente ao mesmo assumir a iniciativa e o risco da empresa. Assim sendo, podemos atribuir a designação de pessoalidade a este segundo requisito da forma profissional do empresário exercitar uma atividade econômica organizada.
Por fim, o empresário, ao desenvolver uma atividade econômica organizada, de forma profissional, assumindo a iniciativa e o risco da mesma, possui o intento de obter lucros, neste desígnio inerente à atividade do empresário, encontramos presente o fator consistente no fim lucrativo da referida atividade empresarial.
ATIVIDADE ECONÔMICA ORGANIZADA
O empresário busca desenvolver de forma profissional uma atividade econômica organizada, ou seja, uma empresa.
Destarte, percebemos que a atividade, ou o empreendimento desenvolvido pelo empresário terá forma econômica em função da lucratividade, que poderá ser o meio ou o fim do desenvolvimento de tal atividade, que deverá ser exercida de modo organizado (COELHO, 2003, p. 13).
A organização da empresa, ou atividade econômica, consiste no fato do empresário desenvolver seu exercício, conjugando os fatores de produção de forma sistematizada.
Por fatores de produção entendemos a organização do capital, insumos, tecnologia e trabalho ou mão-de-obra, no desenvolver da atividade econômica.
A seguir será feita uma análise aprofundada de cada elemento presente na definição dos fatores de produção.
PRODUÇÃO E CIRCULAÇÃO DE BENS OU SERVIÇOS
Entendemos por produção de bens a fabricação de produtos ou mercadorias, sendo caracterizado como produção de serviços à prestação dos mesmos, por parte do empresário individual ou da sociedade empresária.
A circulação de bens ou serviços, por sua vez, é consistente no fator da intermediação, ou seja, o empresário irá intermediar, entre o produtor e o consumidor, o escoamento dos bens ou a prestação de serviços (como a agência de turismo, que ao elaborar um pacote de viagem, não estará prestando diretamente o serviço, mas apenas fazendo a intermediação entre o efetivo prestador do serviço, supracitado, e o consumidor) (COELHO, 2003, p. 14).
CAPACIDADE PARA SE TORNAR EMPRESÁRIO
Nos termos do artigo 972 do Código Civil, estarão aptos ao exercício de uma atividade econômica organizada aqueles que estiverem em pleno gozo da capacidade civil, sem estarem legalmente impedidos.
Nos dizeres de Fabio Ulhoa Coelho (2003, p. 20) as regras referentes à capacidade para o exercício de uma atividade econômica organizada visam à proteção do próprio empresário, sendo que as normas que se relacionam com as proibições ao exercício da empresa, ou seja, os legalmente impedidos de se tornarem empresários, visam à proteção de terceiros.
Devemos considerar, nos termos do artigo 5° do mesmo Códex, que a incapacidade cessará aos dezoito anos completos ou então, pela concessão dos pais ou de um deles, na falta do outro, mediante instrumento público, independentemente de homologação judicial, ou por sentença do juiz, ouvido o tutor, se o menor tiver dezesseis anos completos, pelo casamento, pelo exercício de emprego público efetivo, pela colação de grau em curso de ensino superior, pelo estabelecimento civil ou comercial ou pela existência de relação de emprego, desde que, em função deles, o menor com dezesseis anos completos tenha economia própria.
Devemos considerar, ao analisar a primeira hipótese contida no inciso V do citado artigo 5°, como nos ensina Ricardo Negrão (2003, p. 50), qual seja expressão “estabelecimento civil ou comercial” a presença de um erro do legislador que não vislumbrou a inexistência a partir da unificação do Direito Civil e Comercial, de diferenciação entre atividades civis e comerciais, destarte, devemos compreender a hipótese mencionada, nos dizeres do nobre doutrinador Negrão, acima citado, “sem as duas qualificadoras”, assim sendo, prossegue o doutrinador “pelo estabelecimento empresarial ou profissional ou simplesmente pelo estabelecimento econômico, empresarial ou não”.
O incapaz nos termos do artigo 974 do Código Civil, poderá continuar a empresa antes exercida por ele enquanto capaz, por seus pais ou pelo autor de herança, desde que devidamente representado ou assistido.
Quanto as pessoas impedidas de exercer a atividade empresarial, podemos mencionar os agentes políticos, os servidores públicos, os falidos, os penalmente proibidos e os estrangeiros em estrita hipótese legal, como por exemplo, artigo 176 § 1, “q” e 222 da Constituição Federal.
ESPÉCIES DE EMPRESÁRIOS
O exercício da atividade econômica organizada poderá ser realizado através de uma pessoa física ou de uma pessoa jurídica, deste modo teremos os empresários individuais e as sociedades empresárias, respectivamente.
Devemos considerar que a sociedade empresária, pessoa jurídica, dotada de personalidade autônoma é a verdadeira titular dos direitos e obrigações decorrentes da atividade empresarial, ou seja, constitui-se em sujeito de direitos, não devendo ser confundida com os sócios da sociedade empresária, que apenas a representam.
O empresário individual exercerá a atividade empresarial por meio de firma individual, sendo que a sociedade empresarial, por sua vez, poderá desenvolver sua atividade através de uma das formas societárias legalmente previstas, conforme seus objetivos e finalidades principais, quais sejam: sociedade por quotas de responsabilidade limitada, sociedade anônima, sociedade em conta de participação, sociedade em nome coletivo, sociedade em comandita simples, sociedade em comandita por ações, além da existência da sociedade em comum, que não possui regularidade jurídica devido à falta de registro de seu contrato perante a Junta Comercial.
Nossa legislação civil também prevê outras duas categorias de empresários, dotados de regimes especiais, quais sejam, o empresário rural, cuja inscrição no Registro de Empresas se dá de forma opcional e os pequenos empresários, dotados de tratamento jurídico diferenciado, discriminado em lei (NEGRÃO, 2003, p. 48).