DIVISÃO DA ATIVIDADE ECONÔMICA
Com a unificação do Direito Civil e Comercial, a partir de nosso atual Código Civil, as atividades econômicas deixaram de possuir divisão em atividades civis e comerciais, com fulcro na Teoria dos Atos do Comércio, adquirindo relevo à diferenciação das atividades econômicas em atividades empresárias, quando do desenvolvimento de uma atividade econômica organizada por um empresário individual ou por uma sociedade empresarial ou atividades profissionais ou simples, em se tratando do exercício de uma atividade econômica sem revestir-se do caráter organizacional, ou seja, sem se tratar de uma empresa, através de um profissional liberal ou autônomo (atividade profissional), ou de uma sociedade simples (atividade simples) (NEGRÃO, 2003, p. 48).
Destarte, temos que o exercício de uma atividade empresarial, ou seja, uma atividade econômica organizada – a empresa, se desenvolverá por intermédio de dois modos:
a) através de um empresário individual, nos termos do artigo 966 do Código Civil;
b) por meio de uma sociedade empresária, na dicção do artigo 983 do mesmo Códex.
Por seu turno, a atividade econômica não-empresarial, será exercida, como nos ensina Fábio Ulhoa Coelho (2003, p. 15/19), através de quatro modos:
a) por aqueles que não se adequarem ao conceito jurídico de empresário, ou seja, que não desenvolverem de forma profissional, ou com caráter organizacional uma atividade econômica destinada à produção ou circulação de bens ou serviços;
b) por profissionais liberais ou autônomos, ou seja, pessoas que desenvolvam atividades de natureza artística, literária e científica, desde que não se revistam do elemento de empresa, nos termos do artigo 966, parágrafo único do Código Civil;
c) por pessoas que desenvolvam atividade econômica rural, desde que optem por não inscreverem seus registros no Registro de Empresas, ou seja, nas Juntas Comerciais (caso procedam à inscrição dos registros no Registro de Empresas, serão considerados como empresários rurais);
d) por sociedades Cooperativas, que na dicção do artigo 982, parágrafo único do Código Civil, independentemente dos objetos que explorem, considerar-se-ão sociedades simples.
Devemos considerar, como bem menciona Ricardo Negrão (2003, p. 49), que igualmente não se incluem entre as atividades empresariais, as atividades desenvolvidas por Associações, pois as mesmas são desenvolvidas sem fins econômicos (artigo 53 do Código Civil), bem como as desenvolvidas através de Fundações, possuidoras de fins religiosos, morais, culturais e de assistência (artigo 62 do Código Civil).
A ORGANIZAÇÃO DA ATIVIDADE ECONÔMICA
Conforme ora estudado, as atividades empresariais, desenvolvidas por um empresário individual ou por uma sociedade empresária, caracterizam-se exatamente por se tratarem do exercício de uma atividade econômica organizada.
Destarte, o exercício de uma atividade econômica somente irá se caracterizar em exercício de uma empresa, quando tal atividade econômica se desenvolver de forma organizada, ou seja, quando o empresário individual ou a sociedade empresária organizarem, de forma técnica e econômica, sob seu próprio risco, os fatores de produção, quais sejam, capital, tecnologia, insumos e trabalho ou mão-de-obra.
Caso contrário, ou seja, quando uma atividade econômica for desenvolvida sem a organização completa dos fatores de produção, tal atividade não será considerada empresarial, não sendo regida pelas leis empresariais, conseqüentemente não podendo gozar da regulação normativa própria da atividade empresarial, como a legislação falimentar e concorrencial, bem como não possuindo necessidade de registrar-se nas Juntas Comerciais.
Por conseguinte, é de suma importância proceder-se à análise dos fatores que ensejam a organização técnica e econômica de uma atividade econômica, pois tal fato, qual seja, a organização dos fatores de produção, determinará se uma atividade econômica será regida ou não pela legislação atinente ao Direito Empresarial, com as conseqüências acima explicitadas.
Passaremos neste ponto ao estudo dos fatores de produção, que organizados, de maneira técnica e econômica, pelo empresário individual ou pela sociedade empresária, alçam as atividades econômicas ao grau da empresarialidade.
Especialmente será avaliado o fator de produção consistente no elemento trabalho, como caracterizador de uma atividade econômica organizada, ou seja, de uma empresa.
Analisando-se a hipótese de aceitarmos o trabalho próprio desenvolvido pelo empresário individual ou pelos sócios da sociedade empresária como caracterizador da atividade empresarial, ou ao contrário, se somente a hipótese de conjugação de trabalho alheio no desenvolvimento de uma atividade econômica alçará a mesma ao grau de empresarialidade.
CAPITAL
Primeiramente, necessário se faz procedermos à conceituação econômica do que vem a ser o elemento capital, assim entendido, sinteticamente, como se constituindo “toda quantia econômica aplicada com o fito de lucro” (DE PLÁCITO E SILVA, 2000, p. 147).
Destarte, o fator de produção consistente no elemento capital, será todo recurso econômico a ser aproveitado no desenvolvimento de uma atividade econômica destinada à produção ou circulação de bens ou serviços, visando atingir-se determinado grau de lucro.
Uma atividade econômica, ou seja, uma empresa poderá ser organizada pelo empresário individual ou pela sociedade empresária dispondo-se de capital próprio ou alheio.
Conseqüentemente, poderemos, igualmente, caracterizar uma atividade econômica organizada com fim de produção ou circulação de bens ou serviços, desenvolvida através de recursos econômicos próprios do empresário individual ou da sociedade empresária, quanto através de recursos econômicos adquiridos à custa de outrem, tais como estabelecidos através de empréstimos efetuados junto a instituições financeiras (SILVA, 2001, p. 141).
TECNOLOGIA
O fator de produção caracterizado pelo elemento tecnologia consiste na gama de conhecimentos a serem aplicados no desenvolvimento da atividade econômica, por parte do empresário individual ou da sociedade empresária.
Destarte, o elemento tecnologia será caracterizado por todas as informações, científicas ou não, que serão utilizadas com fito de completo desenvolvimento da atividade econômica.
Nos dizeres do doutrinador Fábio Ulhoa Coelho (2003, p. 14) “a tecnologia, ressalte-se, não precisa ser necessariamente de ponta, para que se caracterize a empresarialidade”, explicando o nobre doutrinador supracitado que somente será necessário “que o empresário se valha dos conhecimentos próprios aos bens ou serviços que pretende oferecer ao mercado”.
Desta feita, percebemos que para conjugar o elemento tecnologia ao desenvolvimento organizado de uma determinada atividade econômica voltada para a produção de bens ou serviços, bastará que o empresário individual ou a sociedade empresária apliquem ao exercício da atividade empresarial conhecimentos, científicos ou não, que lhe sejam peculiares.
INSUMOS
O elemento insumo, inserido como fator de produção, caracteriza-se por ser o recurso, ou seja, o meio, a ser utilizado na produção ou circulação de bens ou serviços.
Destarte, o elemento insumo constitui-se na matéria-prima a ser utilizada no desenvolvimento de uma atividade econômica organizada, através do empresário individual ou da sociedade empresária, sob seu próprio risco, com intuito de alcançar-se lucratividade, desenvolvendo-se a produção ou a circulação de bens ou serviços.
TRABALHO OU MÃO-DE-OBRA
Por fim, analisaremos o elemento trabalho ou mão-de-obra como fator de produção, destinado ao desenvolvimento de uma atividade econômica organizada para a produção ou circulação de bens ou serviços.
Como percebemos, da avaliação dos elementos capital, tecnologia e insumos, como fatores de produção caracterizadores de uma atividade empresarial, não se encontram maiores dificuldades, haja vista que suas respectivas delimitações estão perfeitamente sedimentadas na doutrina empresarial.
Todavia, o mesmo não acontece ao analisarmos o elemento trabalho ou mão-de-obra como fator de produção de uma atividade empresarial, pois em torno do citado elemento ainda pairam dúvidas que, nesta modesta Monografia procuraremos avaliar.
Desta feita, a grande questão que envolve o elemento trabalho ou mão-de-obra, refere-se ao fato de ponderarmos a maneira pela qual o mesmo deverá se desenvolver em uma empresa.
Assim sendo, necessário estabelecermos se o trabalho, como caracterizador de uma atividade econômica organizada poderá ser desenvolvido pelo próprio empresário individual ou pelos sócios da sociedade empresária, ou se somente podemos designar uma empresa, quando houver desenvolvimento organizado de sua atividade econômica através de trabalho de outrem.
Posta a questão central do presente trabalho nos termos acima propostos, passaremos a avaliar, minuciosamente, o tema referente ao elemento trabalho como fonte caracterizadora de uma atividade econômica organizada, ou seja, de uma empresa.
O ELEMENTO TRABALHO COMO FATOR DE PRODUÇÃO
Percebemos que a empresa é o exercício de uma atividade econômica organizada, elaborada por meio de um empresário individual ou de uma sociedade empresária, que sob sua própria iniciativa e risco fomentam a produção ou circulação de bens ou serviços, com intuito lucrativo.
Analisamos que o exercício da atividade econômica, ou seja, do empreendimento que visa à lucratividade, deverá, para se constituir em empresa, revestir-se de forma organizada.
Observamos que organização da atividade econômica refere-se ao fato do empresário individual ou da sociedade empresária conjugarem de maneira técnica e econômica os fatores de produção, quais sejam, capital, tecnologia, insumos e trabalho ou mão-de-obra, ao desenvolverem uma atividade econômica voltada para a produção ou circulação de bens ou de serviços, sempre com objetivo primordial de angariarem lucratividade.
Em capítulo próprio, qual seja, A Organização da Atividade Econômica, avaliamos os elementos, capital, tecnologia e insumos de modo aprofundado, reservando ao elemento trabalho ou mão-de-obra maior discussão em face de sua complexidade ao defini-lo como elemento de organização da atividade econômica.
Destarte, o elemento trabalho ou mão-de-obra enseja maior estudo devido ao questionamento que traz em seu bojo, a saber, a organização da atividade econômica se dará com a conjugação por parte do empresário individual ou da sociedade empresária do elemento trabalho, caso o mesmo seja procedido pelo próprio empresário individual ou pelos sócios da sociedade empresária, ou ao contrário, somente com o aliciamento de trabalho alheio uma atividade econômica poderá ser considerada organizada na forma empresarial.
Á questão acima proposta, referente ao elemento trabalho como fator de produção que visa garantir a organização de uma atividade econômica voltada para a produção ou circulação de bens ou de serviços, com intuito de obtenção de lucratividade, encontramos uma divisão envolvendo os doutrinadores, pois para alguns é intrínseco à atividade empresarial, o desenvolvimento da atividade econômica organizada a partir da conjugação do trabalho alheio, sendo que para outros doutrinadores, ao contrário, a empresa estará presente mesmo que haja a articulação de trabalho próprio, do empresário individual ou dos sócios da sociedade empresária, no exercício de uma atividade econômica voltada para a produção ou circulação de bens ou de serviços, com finalidade lucrativa..
Devemos, neste ponto, ressaltar a importância da questão envolvendo o elemento trabalho com fator de produção que visa à organização da atividade empresarial ao destacarmos que diversas são as implicações jurídicas caso uma atividade seja considerada ou não empresarial.
Por conseguinte, as atividades consideradas empresariais gozam de normas e institutos que lhe são peculiares, tais como a necessidade de registro nas Juntas Comerciais, bem como obtém os benefícios da proteção ao nome empresarial, do Direito Concorrencial, além dos favores legais presentes na legislação falimentar.
Por outro lado, as atividades não empresárias não gozarão da proteção atinente à legislação empresarial, bem como não possuirão necessidade de obterem seu registro junto as Juntas Comerciais, sendo que seu regime jurídico será regido pela legislação civil.
Passaremos neste ponto, a realizar uma avaliação das duas posições doutrinárias diversas a respeito do elemento trabalho como fator de produção de uma atividade empresarial, fazendo criteriosa análise de seus fundamentos e implicações jurídicas.
CONJUGAÇÃO DO TRABALHO ALHEIO NA ATIVIDADE EMPRESARIAL
A corrente doutrinária que afirma somente existir a empresa, ou seja, a atividade econômica organizada, caso haja conjugação por parte do empresário individual ou da sociedade empresária dos fatores de produção, capital, tecnologia, insumos e trabalho ou mão-de-obra alheia, deste modo se posiciona, defendendo que somente a partir do aliciamento de trabalho alheio no exercício de uma atividade empresarial, voltada para a produção ou circulação de bens ou de serviços, o empresário individual ou a sociedade empresária estarão, realmente, envoltos com o risco que a iniciativa do exercício de uma empresa representa.
Assim sendo, o empresário individual ou a sociedade empresária somente estariam, verdadeiramente colocando em risco sua iniciativa de desenvolver uma atividade econômica, caso organizassem a mesma congregando os fatores de produção capital, tecnologia, insumos e trabalho alheio, pois ao desenvolverem a atividade econômica organizada com seu próprio trabalho, agregando, obviamente, os demais fatores de produção (capital, tecnologia e insumos), o empresário individual ou os sócios da sociedade empresária, estariam, sensivelmente, minimizando as possibilidades de não angariarem lucratividade à sua empresa.
O doutrinador Alfredo Rocco (apud SILVA, 2001, p. 141) ao analisar o Código Civil italiano, afirma estar presente, em todas as empresas, um elemento específico, qual seja, a organização do trabalho alheio, desta feita, para o citado doutrinador somente haverá uma atividade econômica organizada caso o empresário individual ou a sociedade empresária organizem, na produção ou circulação de bens ou serviços, mão-de-obra alheia.
Nos dizeres de Fábio Ulhoa Coelho (2003, p. 13/14), temos:
O comerciante de perfumes que leva ele mesmo, à sacola os produtos até os locais de trabalho ou residência dos potenciais consumidores explora atividade de circulação de bens, fá-lo com intuito de lucro, habitualidade e em nome próprio, mas não é empresário, porque em seu mister não contrata empregado, não organiza mão-de-obra.
Desta feita, percebemos que, para esta corrente doutrinária, mesmo havendo no exercício de uma atividade econômica o desenvolvimento da organização dos fatores de produção, capital, tecnologia e insumos, postos em funcionamento de forma profissional, ou seja, com habitualidade, nome próprio e fim lucrativo, sem a existência do aliciamento de mão-de-obra, ou seja, trabalho alheio, tal atividade não é considerada empresarial, pois se considera que não existe a organização do trabalho, e destarte, faltando um elemento designado como pertencente ao fator de produção na organização da atividade econômica, esta não se considerará organizada na forma empresarial.
Portanto, a presente corrente doutrinária determina a necessidade intrínseca da utilização de trabalho ou mão-de-obra alheia para caracterização da empresa, afirmando que a atividade econômica somente será organizada quando reunir cumulativamente os quatro elementos do fator de produção: capital, tecnologia, insumos, e trabalho ou mão-de-obra alheia.
Conseqüentemente, será imprescindível que o empresário individual ou a sociedade empresária utilize-se de mão-de-obra alheia, não sendo relevante indagar-se o regime jurídico em que tal mão-de-obra será organizada, ou seja, se a mão-de-obra será regida pela legislação trabalhista, ocasião em que o empresário individual ou a sociedade empresária utilizará em seu empreendimento empregados, ou se a mesma será regida pela legislação civil, na hipótese do empresário individual ou da sociedade empresária valer-se de prestadores de serviços, quais sejam, os profissionais liberais ou autônomos, regidos pela legislação civil.
Desta feita, esta corrente doutrinária só admite como organizada a atividade econômica que concilie em seus fatores de produção ou circulação de bens ou serviços o capital, a utilização de tecnologia, bem como de insumos e a congregação do trabalho alheio, e assim o fazem, por afirmarem que somente com a reunião desses requisitos a iniciativa da atividade econômica realmente assumirá os riscos que tal atividade voltada para a produção ou circulação de bens ou se serviços representa para o empresário individual ou para a sociedade empresária.
CONJUGAÇÃO DO TRABALHO PRÓPRIO NA ATIVIDADE EMPRESARIAL
Diversamente da corrente doutrinária acima proposta e devidamente analisada, temos pela seguinte posição doutrinária a possibilidade de caracterização de uma atividade empresarial, com a conjugação de forma profissional, ou seja, com habitualidade, nome próprio e fim lucrativo, dos fatores de produção, capital, tecnologia, insumos e trabalho ou mão-de-obra, mesmo com o elemento trabalho ou mão-de-obra sendo caracterizado pela congregação do trabalho próprio do empresário individual ou dos sócios da sociedade empresária.
Nos dizeres de Rubens Requião (1998, p. 73) “o empresário pode valer-se, e normalmente se vale, da atuação e colaboração de outrem, mas a ele cabe a decisão” (grifo nosso).
Percebemos, portanto que o exercício de uma atividade empresarial utilizando-se do emprego de mão-de-obra alheia em seu desenvolvimento é uma faculdade do empresário individual ou da sociedade empresária, que mesmo não se valendo de sua utilização, ou seja, congregando apenas o próprio trabalho do empresário individual ou dos sócios da sociedade empresária no desenrolar da atividade econômica organizada, assumirá todos os riscos que a mesma proporciona.
Para o doutrinador Américo Luís Martins da Silva (2001, p. 141), ao analisar a organização da atividade econômica “pouco importa se adote o trabalho próprio ou de outrem”, pois prosseguindo, afirma que “economicamente, tanto é empresa a do operário ou artejano, que produza, com o seu próprio trabalho, assumindo os riscos dele decorrentes, quanto à do industrial ou empreiteiro, que empregue centenas de operários” (grifo nosso).
Assim sendo, para esta corrente doutrinária o simples fato do empresário individual ou dos sócios da sociedade empresária conjugarem sua própria mão-de-obra ao exercitarem uma atividade econômica, de forma profissional (com habitualidade, nome próprio e fim lucrativo), congregando os demais fatores de produção, quais sejam, capital, tecnologia e insumos, não dilui ou minimiza o risco que a atividade empresarial aos mesmos representa.
Destarte, mesmo com a utilização de mão-de-obra própria, o empresário individual e a sociedade empresária, estarão sujeitos as mesmas possibilidades de insucesso das empresas que utilizam mão-de-obra alheia, não sendo este fator, ou seja, a utilização de trabalho próprio, fato que por si só será capaz de retirar os riscos que a iniciativa da atividade empresarial voltada para a produção ou circulação de bens ou de serviços ocasionam.
Por conseguinte, tal corrente afirma que, organizada, será a atividade econômica que reunir na sua constituição o emprego dos fatores de produção capital, tecnologia, insumos, e trabalho ou mão-de-obra, sem a necessidade fundamental da contratação de mão-de-obra alheia, seja por meio de empregados, ou por meio de profissionais liberais ou autônomos, assim sendo, o trabalho no desenvolvimento da atividade econômica organizada poderá ser realizado com emprego de mão-de-obra própria do empresário individual ou dos sócios da sociedade empresária, sem, contudo, tal fato representar a minimização do risco da atividade empresarial.
Esta corrente doutrinária afirma não ser razoável a exclusão do regime jurídico empresarial para as inúmeras empresas que, no exercício de sua atividade econômica, quer seja de produção ou circulação de bens ou serviços, não utilize mão-de-obra alheia, pois exemplificam com o fato de inúmeras empresas organizarem sua força de trabalho apenas com os seus sócios, não utilizando, portanto, empregados ou prestadores de serviços autônomos, e nem por isso, deixarem de assumir os riscos que tal atividade para as mesmas representam, bem como os empresários individuais que, com advento do comércio eletrônico, por exemplo, possuem empresas existentes na Internet, podendo realizar toda sua atividade empresarial em suas próprias residências, não se podendo falar que tal empresário não exerça sua atividade de forma profissional e organizada (PASSOS et al., 2004).
O ARTIGO 970 DO CÓDIGO CIVIL – A FIGURA DO PEQUENO EMPRESÁRIO
Faz-se necessário tecermos algumas considerações a respeito do artigo 970 do Código Civil, que prevê expressamente tratamento distinto em relação ao pequeno empresário, bem como ao empresário rural, desta feita temos, in verbis:
“Art. 970. A lei assegurará tratamento favorecido, diferenciado e simplificado ao empresário rural e ao pequeno empresário, quanto à inscrição e aos efeitos daí decorrentes”.
O artigo 1.179 em seu § 2°, do Código Civil, também faz referencia ao artigo 970 do mesmo Códex, dispensando o pequeno empresário das seguintes exigências relacionadas à escrituração:
a) a seguir um sistema de contabilidade, mecanizado ou não, com base na escrituração uniforme de seus livros, em correspondência com a documentação respectiva;
b) a levantar anualmente o balanço patrimonial e o de resultado econômico.
Devemos considerar que o pequeno empresário a que se refere o texto legal supramencionado não se refere ao microempresário ou a empresário de pequeno porte, haja vista que os mesmos possuem definição legal presente no artigo 2° da Lei n° 9.841/99, sendo certo também, como nos ensina o doutrinador Rubens Requião (1998, p. 74) que “o conceito de “pequeno comerciante”, fundado no aspecto subjetivo ou funcional da atividade e em seu resultado econômico, não foi superado pela conceituação de microempresa e empresa de pequeno porte”, pois o nobre doutrinador prosseguindo afirma que o conceito das mesmas “se basearam na receita bruta, exclusivamente”.
Desta feita, podemos relacionar a figura do pequeno empresário constante no artigo 970 do Código Civil, com a figura do pequeno comerciante, dispensado de escrituração, presente no Dec.-Lei n° 486/63, e definido pelo art. 1° do Dec. n° 64.567/65.
Assim, nos termos acima propostos, temos que a figura do pequeno empresário deve ser entendida como sendo a pessoa natural inscrita no Registro Público de Empresas Mercantis que exercer em um só estabelecimento atividade artesanal ou outra atividade em que predomine o seu próprio trabalho ou de pessoas da família, auferindo receita bruta anual não superior a cem vezes o salário mínimo e cujo capital efetivamente investido no negócio não ultrapassar vinte vezes o salário mínimo.
Por conseguinte, observamos estar presente em nosso próprio ordenamento jurídico a possibilidade do exercício de uma empresa, a partir da organização da atividade econômica utilizando-se da própria força de trabalho, ou da mão-de-obra do pequeno empresário individual, sem com isso descaracterizarmos o risco inerente à atividade empresarial, pois ao contrário, percebemos na dicção dos artigos 970 e 1.179 § 2° do Código Civil, que a tal categoria de empresários é dispensado tratamento jurídico mais favorável, exatamente em função dos riscos da atividade econômica organizada, bem como tendo por escopo proporcionar condições mais simplificadas para o desenvolvimento de tais empresas, visando que as mesmas possam desenvolver-se ampliando seu grau de participação na economia nacional.
Contudo, diante da possibilidade da existência do pequeno empresário individual, bem como dos argumentos favoráveis à possibilidade da utilização de mão-de-obra própria no desenvolvimento de uma atividade econômica organizada, não podemos deixar de compreender a hipótese de uma empresa ser desenvolvida, com o fator de produção trabalho, sendo executado pelos próprios sócios da sociedade empresária.