4 DA POSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DA PROVA ILÍCITA NO PROCESSO PENAL
Sendo conhecido o conceito de prova ilícita, pode-se, agora, verificar quais são as posições doutrinárias acerca da sua admissibilidade.
Como se sabe, a ilicitude da prova decorre de sua obtenção ilícita, ou seja, conseguida através de meios que infrinjam uma norma legal de proteção à intimidade, dentre outros direitos. Há, nesse caso, um confronto de normas, sendo uma de proteção da intimidade, no caso específico do tema aqui tratado, e outra de direito de produção de prova como forma de se assegurar a ampla defesa. É, portanto, o sigilo que garante a intimidade e, a quebra daquele viola esta.
Retomando aquela questão posta anteriormente: como se poderá exercer o direito de defesa quando esta depender de prova que só possa ser obtida violando-se a intimidade de alguém, que se utiliza dessa proteção constitucional para praticar crimes e assegurar sua ocultação?
A essa questão a única resposta lógica é a seguinte: para se exercer o direito de defesa e assim se provar a inocência de alguém, faz-se necessária a utilização de prova ilícita, quando não houver outro meio. Apesar de parecer desastrosa e chocante essa resposta, não há outra saída para quem precisa provar sua inocência.
Analisando sua conseqüência, deve-se verificar a possibilidade de sua admissibilidade no processo, a depender do caso concreto.
A posição da doutrina a respeito da admissibilidade da prova obtida por meio violador do direito material protetor da intimidade, ou, simplesmente, da prova ilícita, depende das várias correntes doutrinárias que discutem o assunto.
A seguir, serão abordadas as principais delas:
4.1 Teoria Obstativa
Segundo essa teoria, a prova ilícita jamais poderá ser aceita no processo, visto que ela viola direito e a violação de direito de um não pode ser aceita na defesa de outro, pois, o ordenamento legal deve proteger de igual modo todos os direitos, formando um conjunto harmônico e indissociável de normas [28]. Essa teoria não leva em consideração a valoração dos direitos postos em confronto, pois os têm em igual valor.
Procura-se, a todo custo, proteger o ordenamento jurídico sem admissão de qualquer ameaça a sua integridade. Se o ordenamento garante o sigilo e a intimidade, isso é absoluto e não pode ser violado nem mesmo para a defesa de um inocente.
Segundo Vinicius Daniel Petry, um dos defensores dessa teoria é Francisco das Chagas Lima Filho, para o qual "a prova obtida por meios ilícitos deve ser banida do processo, por mais altos e relevantes que possam se apresentar os fatos apurados" [29].
4.2 Teoria Permissiva
Para essa teoria a prova obtida ilicitamente deve ser sempre admitida no processo, pois, sua ilicitude não lhe retira o valor probatório. Não é porque uma prova deixa de ser obtida licitamente que deixará, também, de demonstrar a verdade.
A admissão da prova ilícita é sempre aceita para fazer valer o interesse maior do descobrimento da verdade para que se faça a Justiça [30].
4.3 Teoria Intermediária
A teoria intermediária surgiu da necessidade de se arranjar uma alternativa diferente dos extremos das teorias obstativa e permissiva. Essa teoria tem por base o princípio da proporcionalidade, largamente adotado na jurisprudência alemã do pós-guerra, pelo qual nenhuma garantia constitucional tem valor supremo e absoluto, de modo a aniquilar outra de equivalente grau de importância, devendo sempre sopesar-se valorativamente os direitos postos em confronto [31].
Sempre que ocorrer referido confronto de direitos, deverá ser levado em conta aquele de maior valor. Deve haver uma análise de proporcionalidade dos bens jurídicos postos em confronto. Exemplificando: caso haja a necessidade de se violar a privacidade de alguém no interesse de se provar a inocência de outro, a prova obtida através dessa violação deverá ser admitida, pois, a liberdade de um inocente tem maior valor do que a privacidade de alguém.
Nesse sentido, válido transcrever orientação de Vinicius Daniel Petry:
Há dois pontos que precisam ser apreciados sob a ótica do princípio da proporcionalidade. O primeiro ocorre quando o direito de maior relevância for o violado. Neste caso, tal direito deverá ser tutelado pelo Poder Judiciário e, conseqüentemente, a prova ilicitamente obtida não deverá ser aceita. O segundo acontece no momento em que o direito oriundo da prova ilicitamente obtida possuir maior relevância que o direito violado pela ilicitude na obtenção da prova. Neste caso, a prova ilícita deverá ser aceita válida e eficazmente [32].
Especificamente, a respeito do direito de prova contraposto ao direito à intimidade, ambos garantidos na CF/88, caberá ao juiz, no caso concreto, sopesar tais direitos contrapostos, com base no princípio da proporcionalidade, e, então, admitir ou não, no processo, a prova obtida por meio violador da intimidade.
Reconhecendo a validade do referido princípio, o Superior Tribunal de Justiça, a respeito da licitude da prova obtida mediante gravação telefônica, o aplicou, nos seguintes termos:
EMENTA: PENAL. PROCESSUAL. GRAVAÇÃO DE CONVERSA TELEFÔNICA POR UM DOS INTERLOCUTORES. PROVA LÍCITA. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. "HABEAS CORPUS". RECURSO:
A gravação de conversa por um dos interlocutores não é interceptação telefônica, sendo lícita como prova no processo penal.
Pelo princípio da proporcionalidade, as normas constitucionais se articulam num sistema, cuja harmonia impõe que, em certa medida, tolere-se o detrimento a alguns direitos por ela conferidos, no caso, o direito à intimidade.[grifo nosso] (33)
5 DA ADMISSIBILIDADE DA PROVA OBTIDA POR MEIO DA GRAVAÇÃO TELEFÔNICA
Antes, porém, de se verificar a admissibilidade da prova obtida por meio da gravação telefônica, cabe verificar-se, primeiramente, quais são os meios de obtenção da prova gravada em áudio, dentre os quais está a própria gravação telefônica.
5.1 Meios de Obtenção da Prova Gravada em Áudio: Espécies e Distinção
Para melhor compreensão da distinção entre os meios de obtenção da prova gravada em áudio, faz-se necessário verificar o conceito de cada um deles. Resumindo as conceituações de Capez [34], tem-se o seguinte:
a) interceptação telefônica: é a intromissão significando, portanto, a conduta de um terceiro, estranho à conversa, que se intromete e capta a conversa dos interlocutores sem o conhecimento de qualquer deles. Exemplo: grampo telefônico;
b) escuta telefônica: é a captação da conversa feita por terceiro com o consentimento de um dos interlocutores. Exemplo: escuta feita pela polícia anti-sequestro de conversa com o seqüestrador e com o conhecimento da família do seqüestrado;
c) gravação telefônica: é a gravação da conversa telefônica feita por um dos interlocutores sem o conhecimento do outro;
d) interceptação Ambiental: é a captação de conversa entre dois ou mais interlocutores por um terceiro, que se encontra no mesmo local ou ambiente em que se desenvolve a conversa, sem o conhecimento dos demais;
e) escuta ambiental: é a captação de conversa entre dois ou mais interlocutores por um terceiro, que se encontra no mesmo local ou ambiente em que se desenvolve a conversa, com o consentimento de algum deles;
f) gravação ambiental: é a gravação feita por um dos interlocutores, que se encontra no mesmo local ou ambiente em que se desenvolve a conversa, sem o conhecimento dos demais.
Dado o tema do presente trabalho, a gravação telefônica é o meio de obtenção da prova gravada em áudio que nos interessa. A compreensão de seu conceito é, portanto, de fundamental importância para que se possa verificar se ela viola ou não a proteção constitucional da intimidade e, daí, concluir-se pela sua admissibilidade ou inadmissibilidade no processo penal. Essa conclusão será mostrada nas posições doutrinárias e jurisprudenciais.
5.2 O Sigilo da Correspondência e sua Violação
Antes de mencionar-se cada posição doutrinária acerca da admissibilidade da prova obtida por meio de gravação telefônica vamos procurar entender melhor o que vem a ser o sigilo da correspondência e como se dá a sua violação. Isto se faz necessário, pois, é desse entendimento de sigilo e de sua violação que os doutrinadores, concluindo ser lícita ou ilícita a prova obtida por meio de gravação telefônica, firmam suas posições.
Se a gravação telefônica for considerada lícita, esta será admitida por qualquer das correntes e, se for considerada ilícita, somente será aceita pela corrente permissiva e pela intermediária, sendo que para esta última deverá ser verificado se o direito a ser provado tem maior valor que o direito violado (princípio da proporcionalidade).
Para fazer este estudo foi escolhido o eminente constitucionalista Celso Ribeiro Bastos [35], que, de forma bem profunda e esclarecedora, explica o seguinte: "o sigilo da correspondência é um direito que deflui de outro, qual seja: o da preservação da própria intimidade. Mantém em conseqüência também íntima correlação com a inviolabilidade do domicílio".
Prossegue, ainda, o grande mestre:
Dizer que a correspondência assim como as comunicações telegráficas, de dados e telefônicas são invioláveis significa que a ninguém é lícito romper o seu sigilo, isto é: penetrar-lhe o conteúdo. Significa ainda mais: implica, por parte daqueles que em função de seu trabalho tenham de travar contato com o conteúdo da mensagem, um dever de sigilo profissional. Tudo se passa portanto como se a matéria transmitida devesse ficar absolutamente reservada àquele que a recebe.
Atenta pois contra o sigilo da correspondência todo aquele que a viola, quer rompendo o seu invólucro, quer se valendo de processo de interceptação ou quer, ainda, revelando aquilo que teve conhecimento em função de ofício relacionado com as comunicações [36].
José Celso de Melo Filho [37], de forma brilhante, esclarece que a mensagem transmitida pertence ao remetente e ao destinatário e, não sendo este último obrigado a mantê-la em sigilo tal como acontece com o padre ou com o médico, por exemplo, não se estará violando o direito de sigilo da correspondência, ao divulgar-se a mensagem, pois, pertencendo esta ao destinatário, dela ele poderá fazer uso como prova de sua inocência, por exemplo. Cabe, aqui, ressaltar que, agindo dessa maneira, o destinatário não estará violando a intimidade do remetente, pois, a mensagem está sendo levada a conhecimento do órgão judiciário e não de terceiros com vista a prejudicar o remetente em sua imagem.
Mesmo considerando que tal divulgação viole a intimidade do remetente, por ser seu conteúdo comprometedor de sua imagem, ainda assim, ao juiz, no caso concreto, caberá sopesar essa violação quando esta estiver contraposta ao direito defesa ou de acusação de uma pessoa inocente num dado processo.
5.3 Posições Doutrinárias e Jurisprudenciais
A grande maioria dos doutrinadores é favorável à admissibilidade no processo da prova obtida por meio de gravação telefônica feita por um dos interlocutores.
Eis, então, as posições doutrinárias de três desses doutrinadores:
Celso Ribeiro Bastos tem a seguinte visão acerca do texto constitucional que prevê a inviolabilidade do sigilo das correspondências (art. 5º, XII): "O atual Texto procurou uma forma de não tolher de forma absoluta a utilização de meios que importem na violação da correspondência. Parece haver mesmo muitas hipóteses em que o interesse social sobreleva ao particular" [38].
Deste trecho do pensamento de Celso Ribeiro Bastos pode-se concluir ser ele pertencente à corrente doutrinária intermediária, que admite a prova ilícita através da aplicação do princípio da proporcionalidade.
Corroborando tal entendimento, eis o seguinte julgado do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul:
EMENTA:
PROVA ILÍCITA. INTERCEPTAÇÃO, ESCUTA E GRAVAÇÃO, TELEFÔNICAS E AMBIENTAIS. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. ENCOBRIMENTO DA PRÓPRIA TORPEZA. COMPRA E VENDA COM DAÇÃO EM PAGAMENTO. VERDADE PROCESSUALIZADA. DOUTRINA E JURISPRUDÊNCIA.
1 – [omissis]
2 – O princípio da proporcionalidade, que se extrai dos artigos 1º e 5º da Constituição Federal, se aplica quando duas garantias se contrapõem. A lei nº 9.296/96 veda, sem autorização judicial, a interceptação e a escuta telefônica, mas não a gravação, ou seja, quando um dos interlocutores grava a própria conversa. A aplicação há de ser uniforme ao processo civil, em face da comunicação entre os dois ramos processuais, mormente dos efeitos de uma sentença penal condenatória no juízo cível e da prova emprestada. [grifo nosso]
3 – [omissis]
4 – A prova testemunhal, ainda que indiciária, robora a existência do negócio jurídico havido entre as partes (39).
Outro doutrinador que segue o mesmo pensamento é Fernando Capez. Veja-se o que ele diz:
Se, por um lado, a Constituição garante a proteção da intimidade e o sigilo das comunicações, por outro assegura também o direito do acusado ao devido processo legal e à ampla defesa. Se uma prova ilícita ou ilegítima for necessária para evitar uma condenação injusta, certamente deverá ser aceita, flexibilizando-se a proibição dos incisos X e XII do art. 5º da CF. (40).
A Constituição Federal protege tanto o direito à intimidade quanto o direito ao sigilo das correspondências, por outro lado há, também, a garantia do direito de prova e, se esses direitos, no caso concreto, vierem a se contrapor, caberá ao juiz, utilizando-se do senso de justiça e do poder de discricionariedade, sopesar valorativamente os direitos contrapostos e decidir pela proteção daquele que considerar de maior valor [41].
Especificamente, a respeito da prova obtida mediante a gravação telefônica Capez prossegue dizendo o seguinte:
Aqui não existe a figura do terceiro, e, portanto, não se pode falar em interceptação. Trata-se de gravação telefônica, a qual se encontra fora da garantia da inviolabilidade do sigilo e é admitida tanto no Brasil como, em geral, no mundo inteiro [...] A gravação somente não será admitida, e será considerada ilícita, quando afrontar outra garantia, qual seja, a da inviolabilidade da intimidade (CF, art. 5º, X). (42)
Ainda, segundo Capez [43], excepcionalmente, se o conteúdo da prova for muito acintoso de forma a trazer humilhação ao outro interlocutor, poderá ela ser considerada ilícita. Todavia, pode-se concluir ser este doutrinador favorável à possibilidade de utilização da prova obtida mediante gravação telefônica no processo penal, por considerar que ela, por si só, não viola a intimidade. Somente se o seu conteúdo for muito acintoso, que imponha humilhação ao outro interlocutor, poderá ela ser considerada ilícita.
Relativamente a essa matéria, válido ressaltar que:
O STF já aceitou como válida a gravação de conversa telefônica como prova, uma vez que a garantia constitucional do sigilo refere-se à interceptação telefônica de conversa feita por terceiros, o que não ocorre na hipótese (44). [grifo nosso]
No mesmo sentido o Ministro Moreira Alves, no habeas corpus 74.678-1/SP, 1ª T, votação unânime, D.J. 15/JUL/1997:
Seria uma aberração considerar como violação do direito à privacidade a gravação pela própria vítima, ou por ela autorizada, de atos criminosos, como o diálogo com os seqüestradores, estelionatários e todo tipo de achacadores. No caso, os impetrantes esquecem que a conduta do réu apresentou, antes de tudo, uma intromissão ilícita na vida privada do ofendido, esta sim merecedora de tutela. Quem se dispõe a enviar correspondência ou telefonar para outrem, ameaçando-o ou extorquindo-o, não pode pretender abrigar-se em uma obrigação de reserva por parte do destinatário, o que significa o absurdo de qualificar como confidencial a missiva ou a conversa. [grifo nosso]
Opinião diversa, no sentido de não ser admissível a prova obtida através de gravação telefônica é a de Magalhães Noronha, para quem:
A gravação de uma conversa telefônica poderá servir como prova lícita, se para tanto houver autorização judicial, sendo que tal prova correrá em autos apartados, posteriormente apensados ao inquérito policial ou à ação penal [45].
Verifica-se, desta maneira, haver divergência de sua opinião em relação à maioria dos doutrinadores, posto que, com relação à licitude da prova obtida mediante a gravação telefônica, pode-se concluir que, tanto a doutrina quanto a jurisprudência dominantes, é pela sua admissibilidade, por considerar que referida prova não viola a intimidade e, portanto, é lícita.
Para demonstrar essa conclusão, no que diz respeito à jurisprudência, veja os seguintes julgados do Superior Tribunal de Justiça:
EMENTA: RECURSO EM HABEAS CORPUS. CRIME DE CORRUPÇÃO. FLAGRANTE. TRANCAMENTO. DA AÇÃO PENAL. INVIABILIDADE. GRAVAÇÃO DE CONVERSA POR INTERLOCUTOR. PROVA LÍCITA. ALEGAÇÃO DE FLAGRANTE PREPARADO. INOCORRÊNCIA. COMBINAÇÃO FEITA PELO PRÓPRIO ACUSADO. De acordo com a jurisprudência dominante, a gravação realizada por um dos envolvidos nos fatos supostamente criminosos é considerada como prova lícita, ainda mais porque serve de amparo da notícia sobre o crime de quem a promoveu. Inocorre o dito flagrante preparado quando o próprio acusado é quem conduz o ato delituoso, não sendo, portanto, induzido por qualquer ação da vítima. [grifo nosso] Recurso desprovido [46].
Outra jurisprudência que também aborda o tema é a seguinte:
EMENTA: PROCESSO PENAL – PROVA OBTIDA MEDIANTE GRAVAÇÃO FEITA EM FITA MAGNÉTICA – INTIMAÇÃO DA DEFESA PARA A AUDIÊNCIA DE OITIVA DE TESTEMUNHA. Conforme salientou o v. acórdão recorrido, a gravação foi feita por um dos interlocutores. Tal circunstância exclui a ilicitude do meio de obtenção da prova. O Supremo Tribunal Federal, nesta esteira, tem entendido que não há qualquer violação constitucional ao direito de privacidade quando "a gravação de conversa telefônica for feita por um dos interlocutores ou com sua autorização e sem o conhecimento do outro, quando há investida criminosa deste último (HC 75.338/RJ, Rel. Ministro NELSON JOBIM, DJU 25.09.1998) : - No que tange a possível ausência de intimação da defesa para a audiência de oitiva da testemunha de acusação, o recurso não merece melhor sorte. É firme a jurisprudência desta Corte no sentido de que intimado o defensor do réu da carta precatória, desnecessário sua intimação para audiência de oitiva de testemunha. [grifo nosso] Recurso desprovido [47].
A minoria é contra qualquer tipo de prova que viole algum direito, mesmo que o direito violado tenha menor valor que o direito a ser provado. Como se viu, anteriormente, faz parte dessa corrente, segundo Vinicius Daniel Petry, Francisco das Chagas Lima Filho, para o qual "a prova obtida por meios ilícitos deve ser banida do processo, por mais altos e relevantes que possam se apresentar os fatos apurados [48]".
Por todo o exposto, vê-se que tanto a doutrina quanto a jurisprudência dominantes são da opinião de que a gravação telefônica não viola a garantia constitucional de intimidade e, sendo assim, não é considerada prova ilícita, podendo, portanto, ser admitida no processo penal.