A admissibilidade, no processo penal, da prova obtida mediante gravação telefônica feita por um dos interlocutores

CONCLUSÃO

Como se viu, existe um preceito constitucional que garante o direito à intimidade, que, indubitavelmente, deve ser mantido, porém, sem o caráter absoluto, pois, a essência da justiça advém da harmonia dos direitos contrapostos. Referida harmonia deve ser entendida quando da aplicação do princípio da proporcionalidade no caso de haver confronto do direito à intimidade com o direito à liberdade de quem necessita de uma prova que a viole. É, portanto, a aplicação desse princípio que resolve a questão, quando o direito de um viola o direito de outro.

Para que se possa chegar à Justiça deve ser aplicado o referido princípio, ou seja, um direito violado que, no caso concreto, seja de menor importância, deve dar lugar a outro que, mesmo sendo violador, seja de maior importância.

Desta forma, entende-se que, embora haja a proteção constitucional para a intimidade, há, todavia, o direito não menos valioso de defesa no processo. O princípio da proporcionalidade é que, no caso concreto, deverá ser aplicado pelo juiz para se verificar a admissibilidade da prova ilícita.

No entendimento majoritário da doutrina a prova ilícita, por sua vez, não se confunde com a prova obtida mediante gravação telefônica, pois, esta é tida como lícita, por não violar a intimidade.

A unanimidade da jurisprudência brasileira também considera a prova obtida mediante gravação de conversa telefônica por um dos interlocutores (gravação telefônica) como não sendo viladora do direito material à intimidade garantido em nossa Constituição, portanto, sendo lícita. Desta forma nem é necessário aplicar o princípio da proporcionalidade, pois, a gravação telefônica, sendo lícita, não se contrapõe a qualquer direito material.

OBRAS CONSULTADAS

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Notas

¹ Cf. BASTOS, Celso Ribeiro. Comentários à Constituição do Brasil. São Paulo: Saraiva, 1988. p. 71

² MARCOCHI, Marcelo Amaral Colpaert; JÚNIOR, Reinaldo Ribeiro Checa. A garantia constitucional da intimidade e a quebra do sigilo bancário consoante a Lei Complementar nº 105/2001. Disponível em: <jus.com.br/artigos/3756>. Acesso em: 12/02/04. p. 02

³ Ibidem. p. 03

⁴ MANNRICH, Nelson. Constituição Federal – Consolidação das Leis do Trabalho – Legislação Previdenciária. 4 ed. rev, atual e ampl. São Paulo: RT, 2003. p. 22

⁵ MOREIRA, José Carlos Barbosa. A Constituição e as provas ilicitamente obtidas. Disponível em: <http://www.forense.com.br/Atualida/Artigos_DP/ef08f.htm>. Acesso em: 16/01/04. p. 09

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⁶ MANNRICH, op. cit. p. 27

⁷ MANNRICH, op. cit. p. 27

⁸ Cf. CHIOVENDA apud SOIBELMAN, Leib. Enciclopédia Jurídica. V. 2.0. Elfez, 1998

⁹ Cf. FILHO, Vicente Greco. Direito Processual Civil Brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 185

¹⁰ NORONHA, E. Magalhães. Curso de direito processual penal. 26. ed. São Paulo, Saraiva, 1998. p. 117

¹¹ PINTO, Antonio Luiz de Toledo; WINDT, Márcia Cristina Vaz dos Santos; CÉSPEDES, Lívia. Código de Processo Penal. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 50.

¹² Cf. CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 8. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 264

¹³ Ibidem. p. 252.

¹⁴ PETRY, Vinícius Daniel. A Prova Ilícita Disponível em: <jus.com.br/artigos/4534> Acesso em: 26/12/03. p. 11

¹⁵ PETRY, op. cit. p. 11

¹⁶ CAPEZ, op. cit. p. 251

¹⁷ GRINOVER, Ada Pellegrini; CINTRA, Antonio Carlos de Araújo; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo. 17. ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros Editores Ltda, 2001. p. 348

¹⁸ CAPEZ, op. cit. p. 251

¹⁹ Ibidem.

²⁰ NORONHA, op. cit. p. 114

²¹ Cf. CAPEZ, op. cit. p. 262

²² NERY JÚNIOR apud PETRY, op. cit. p. 15

²³ Cf. CAPEZ, op. cit. p. 254

²⁴ PETRY, op. cit. p. 15

²⁵ Ibidem

²⁶ CAPEZ, op. cit. p. 254

²⁷ DAMÁSIO apud SOIBELMAN, Leib. Enciclopédia Jurídica. V. 2.0. Elfez, 1998

²⁸ Cf. PETRY, op. cit. p. 02

²⁹ Ibidem. p 15.

³⁰ Cf. Ibidem. p. 03.

³¹ Cf. Ibidem. p. 04.

³² Ibidem. p. 18.

³³ Precedentes do STF. (RHC nº 7216/SP, STJ, 5ª T, Rel. Min. Edson Vidigal, D. J. 25.05.98, por unanimidade, negar provimento).

³⁴ Cf. CAPEZ, op. cit. p. 25

³⁵ BASTOS, op. cit. p. 70

³⁶ Ibidem.

³⁷ Cf. MELO FILHO apud BASTOS, op. cit. p. 73.

³⁸ BASTOS, op. cit. p. 72

³⁹ Apelação Cível nº 70004590683, TJRS, 2ª Câmara Especial Cível, Rel. Des. Nereu José Giacomolli, Data do julgamento 09.12.2002, negado provimento, unânime.

⁴⁰ CAPEZ, op. cit. p. 261

⁴¹ Cf. Idem.

⁴² Ibidem

⁴³ Cf. Ibidem.

⁴⁴ STF, HC 75.338-RJ, Rel. Min. Nelson Jobim, j. 11-3-1998, Informativo do STF, n. 102, mar. 1998.

⁴⁵ NORONHA, op. cit. p. 114.

⁴⁶ STJ, RHC 14041/PA, Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, DJ. 09-12-2003

⁴⁷ STJ, RHC 9735/SP, Rel. Min. Jorge Scartezzini, DJ. 20-08-2001

⁴⁸ PETRY, op. cit. p. 15.