1 - Introdução
A palavra prova tem origem no latim probatio significando exame, confronto, verificação etc., possuindo inúmeras acepções.
De qualquer maneira, em quaisquer significados, representa a forma, o instrumento utilizado pelo homem para, por meio de percepção e sentidos, demonstrar uma verdade.
No campo do Processo Penal, o objetivo da prova é a demonstração em juízo de um fato supostamente adequado ao tipo penal.
A Constituição Federal vigente estabelece em seu artigo 5º toda uma sistemática protetiva dos direitos humanos fundamentais.
Nessa sistemática encontram-se diversos dispositivos e princípios atinentes ao processo, transformando-o em verdadeiro instrumento de garantia dos bens e da liberdade do homem.
Trata-se, em verdade, de uma regra constitucional nova que não admite meios ilícitos na produção das provas, na trilha do sistema probatório e do conjunto de princípios informadores do processo no Brasil.
A sobredita norma constitucional acha-se, de certa forma, ubicada e disciplinada e disciplinada no Código de Processo Civil Brasileiro, especificadamente em seu artigo 332, que reza: "Todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, são hábeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ação ou a defesa".
Entretanto, no Código de Processo Penal, a exegese do artigo 155, afigura-se diferenciada, na medida em que no processo penal vigora o princípio da verdade real, não havendo, em regra, limitação aos meios de prova.
Como lembra o festejado Prof. Mirabete: "com o princípio da verdade real se procura estabelecer que o jus puniendi somente seja exercido contra aquele que praticou a infração penal e nos exatos limites de sua culpa, numa investigação que não encontra limites na forma ou na iniciativa das partes" (in Processo Penal, Atlas, 8ª edição, 1998, pág. 44).
Duas questões, de plano, se impõem:
1)Há produção de provas na investigação policial?
2)Em havendo produção probatória na INVESTIGATIO, poder-se-ia utilizar de eventual prova maculada de ilicitude?
Bem, apesar de serem dois assuntos polêmicos, sem uniformidade de entendimento na doutrina, procuraremos obter respostas nas linhas que se seguem.
2 - Investigação Policial e Inquérito Policial
Quando ocorre um crime, surge para o Estado o poder-dever de exercitar o ius puniendi em desfavor do criminoso. A premissa da monopolização da JURISDIÇÃO e a finalidade de realização do bem comum, com a indispensável necessidade da garantia da ordem pública, exigem tal comportamento estatal, pois o Direito existe exatamente para manter a harmonia social. Só que o ius puniendi não pode ser exercitado de forma atrabiliária. Ele é exercido por meio de um caminho, de um iter, que é a persecução penal (Persecutio Criminis), onde, por força constitucional deve-se estabelecer uma "paridade de armas"entre a acusação e defesa.
O vigente sistema processual penal pátrio (acusatório) tem uma etapa preliminar, destinada à apuração da infração penal e respectiva autoria, a que a doutrina denomina investigação policial, formalizada no inquérito policial ; este ultimado pela Polícia Civil (Judiciária). Apesar do nome polícia judiciária, incontroversa a sua atividade eminentemente administrativa. Atividade esta decorrente do poder de polícia do Estado. Evidente está que as atividades policiais encontram-se enfeixadas no Poder Executivo, isto é, na Administração, representada pelo Delegado de Polícia. Daí, pode-se concluir que temos, na realidade, administração a serviço do Direito Penal.
Lembra-nos o inesquecível Frederico Marques: "O Estado quando pratica atos de investigação, após a prática de um fato delituoso, está exercendo seu poder de polícia. A investigação não passa do exercício do poder cautelar que o Estado exerce, através da polícia, na luta contra o crime, para preparar a ação penal e impedir que se percam os elementos de convicção sobre o delito cometido" (In Apontamentos sobre o Processo Criminal Brasileiro, RT, 1959, pág. 76).
No Brasil, a polícia civil (judiciária) prepara a ação pena, "não apenas praticando os atos essenciais da investigação, mas também organizando uma instrução provisória a que se dá o nome de inquérito policial" (apud Frederico Marques, op. cit., pág. 78, grifo nosso).
Importante frisar que no inquérito policial, verdadeiro procedimento que é, não pode ser rotulado de "simples peça informativa" como precipitada e preconceituosamente alguns autores fazem.
É que o estudo propedêutico do processo penal exige, prima facie, distinguir investigação criminal de instrução penal.
O pranteado Manoel Pedro Pimentel asseverava que o inquérito policial "não é uma simples peça informativa como sustentam alguns autores. Mais do que isso, é um processo (procedimento) preparatório, em que existe formação de prova, dispondo a autoridade policial de poderes para investigação. Não se trata, portanto, de um procedimento estático, em que o delegado de polícia se limita a recolher os dados que, eventualmente, cheguem ao seu conhecimento (in Advocacia Criminal - Teoria e Prática, RT, 1975, pag.3, grifo nosso). Como distinguir, então, investigação de instrução?
Ora, o inquérito policial existe em nosso Ordenamento Jurídico em face da formação da culpa (preliminar), isto é, de diligências investigativas atinentes à coleta de elementos de convicção destinados a embasar a acusação criminal.
Os elementos probantes hauridos no inquérito policial trazem em si a característica da PROVISORIEDADE, ao passo que na Instrução Penal tais evidências afiguram-se DEFINITIVAS (à vista da contraditoriedade perfeita). Todavia, no inquérito policial há formação de algumas provas não provisórias, insuscetíveis de repetição em juízo, como v.g., as perícias em geral, as buscas, apreensões, avaliações e vistorias. Mais recentemente, com a criação, pelo Departamento de Homicídios e Proteção à Pessoa, na gestão do Ilustríssimo Dr. Marco Antônio Desgualdo, da prova inominada (de vez que não prevista expressamente pelo C.P.P.) chamada de Recognição Visuográfica de Local de Crime (espécie de perinecroscopia investigatória ) caracteriza também o elemento DEFINITIVIDADE (suficiente à determinação ao menos, da materialidade delitiva).
Destarte, é possível e freqüente o encontro de tais provas definitivas ainda na fase exordial da persecução penal.
Na esteira do Desembargador do TJ/SP e Professor da U.S.P. Sérgio Pitombo, "no procedimento de inquérito, encontra-se, portanto, conjunto de atos de instrução; transitório uns, de relativo efeito probatório e definitivos outros, de efeito judiciário absoluto" (in Inquérito Policial - Novas Tendências, CEJUP, 1986, pág.22).
3-Das Provas Ilícitas. A Teoria da Árvore Com Frutos Envenenados ("Fruits of Poisonous Tree").
Antes de analisarmos o dispositivos constitucional relativo às denominações provas ilícitas, importante se faz notar que as provas ilícitas não podem ser confundidas as provas ilegais e as ilegítimas.
"As provas ilícitas são aquelas obtidas com infringência ao direito material, as provas ilegítimas são obtidas com desrespeito ao direito processual. Por sua vez, as provas ilegais seriam o gênero do qual as espécies são as provas ilícitas e as ilegítimas, pois configuram-se pela obtenção com violação de natureza material ou processual ao ordenamento jurídico", conforme aduz o Ilustre Prof. Alexandre de Moraes (in Direito Constitucional, Atlas, 1999, pág. 114).
O STF, na AP-307-3/DF, assim se manifestou, através de voto do Ministro Celso de Mello: "a norma inscrita no artigo 5º, LVI, da Lei Fundamental promulgada em 1988 consagrou, entre nós, com fundamento em sólido magistério doutrinário (Ada Pellegrini Grinover, Novas tendências do Direito Processual, pág. 60/82, 1990, Forense Universitária; Mauro Cappelleti, Efficacia di prove illegittimamente ammesse e comportamento della parte, in Rivista di Diritto Civile, pág. 112, 1961; Vicenzo Vigoritti, Prove illecite e constituzione, in Rivista di Diritto processuele, pág. 64 e 70, 1968), o postulado de que a prova obtida por meios ilícitos deve ser repudiada - e repudiada sempre - pelos Juízes Tribunais, por mais relevantes que sejam os fatos por elas apurados, uma vez que se subsume ela ao conceito de inconstitucionalidade (Ada Pellegrini Grinover, op. cit., pág. 62, 1990, Forense Universitária). A cláusula constitucional do due process of law - que se destina a garantir a pessoa do acusado contra ações eventualmente abusivas do Poder Público - tem, no dogma da inadmissibilidade das provas lícitas, uma de suas projeções concretizadoras mais expressivas, na medida em que o réu tem o impostergável direito de não ser denunciado, de não ser julgado e de não ser condenado com apoio em elementos instrutórios obtidos ou produzidos de forma incompátivel com os limites impostos, pelo ordenamento jurídico, ao poder persecutório e ao poder investigatório do Estado. A absoluta invalidade da prova ilícita infirma-lhe, de modo radical, a eficácia demonstrativa dos fatos e eventos cuja realidade material ela pretende evidenciar. Trata-se de conseqüência que deriva, necessariamente, da garantia constitucional que tutela a situação jurídica dos acusados em juízo penal e que se exclui, de modo peremptório, a possibilidade de uso, em sede processual, da prova - de qualquer prova - cuja ilicitude venha a ser reconhecida pelo Poder Judiciário. A prova ilícita é prova inidônea. Mais do que isso, prova ilícita é prova imprestável. Não se reveste, por esta explica razão, de qualquer aptidão jurídico-material. Prova ilícita, sendo providência instrutória eivada de inconstitucionalidade, apresenta-se destituída de qualquer grau, por mínimo que seja, de eficácia jurídica. Tenho tido a oportunidade de enfatizar, neste tribunal, que a EXCLUSIONARY RULE, considerada essencial pela jurisprudência da Suprema Corte dos Estados Unidos da América na definição dos limites da atividade probatória desenvolvida pelo Estado, destina-se na abrangência de seu conteúdo, e pelo banimento processual de evidencia ilicitamente coligida, a proteger os réus criminais contra a ilegítima produção ou a ilegal colheita de prova incriminadora (apud Moraes, op. cit, págs. 114/115).
Importante frisar que a respeito do tema prova ilícita, a doutrina anglo-americana criou a Teoria da Árvore com Frutos Envenenados (fruits of poisonuos tree) segundo a qual uma prova ilícita originária ou inicial teria o condão de contaminar as demais provas decorrentes (ilicitude por derivação).
De outra banda, mister se faz consignar que hodiernamente, a tendência doutrinária e jurisprudencial se inclina no sentido da mitigação do preceito constitucional ora analisado. É que, como em anotou a Ínclita Prof.a. Susy Gomes Hoffmann (12º. Aula expositiva do Curso de Mestrado da UNIP, junho 1.999), surge agora o Princípio ou Teoria da Proporcionalidade, por meio do qual, em situações excepcionais e em casos de extrema gravidade, poder-se-ia usar de prova ilícita, porque nenhuma liberdade pública é absoluta, havendo possibilidade, em casos incomuns, onde o direito tutelado é mais importante que aquele atingido, da sua efetiva utilização.
Entretanto, no direito brasileiro, apenas permite-se o uso da prova ilícita pro reo, em virtude da prevalência do princípio do estado de inocência (consectário hermenêutico da colisão de normas constitucionais, de acordo com o aspecto teleológico da Lei Maior, vislumbrado em seu preâmbulo).
4- Das Provas Ilícitas na Investigação Criminal - Existência e Limites
Efetivamente, na sistemática processual penal brasileira existe coleta e produção de prova no inquérito policial (fase inquisitiva), uma vez que certas espécies probatórias, de que são exemplos irretorquíveis as perícias, buscas, avaliações etc., não se repetem, em regra, em juízo, assumindo caráter nitidamente definitivo.
Por outro lado, é bom que se diga, a polícia existe em prol da comunidade! Fundamenta-se sua atividade em benefício do cidadão e, mais do que isso, em benefício do interesse coletivo, social, público.
Destarte, muitas vezes, a polícia não age como se fosse apenas parte, na fase vestibular da persecutio criminis. Não é um órgão apenas destinado a coligir os elementos para formação da opinio delicti. Pode - e não é incomum - atestar, na sua atividade investigatória, a plena inocência do suspeito, com fulcro nas provas definitivas, alhures mencionadas, que estejam ubicadas às causas justificativas ou, ainda, às excludentes de culpabilidade.
Na esteira desse raciocínio, poder-se-ia permitir, na fase investigativa, a produção de prova ilícita, desde que sua colheita se faça em benefício do princípio do estado de inocência (pro reo). Vale dizer, como a polícia civil faz prova no inquérito, permite-se que faça prova ilegítima ou ilícita, mas tal prova deve, sempre e sempre, beneficiar o eventual suspeito ou indiciado. Imagine-se o exemplo do professor Celso Bastos: "...uma correspondência furtada pode servir de prova absolutória. Sua não utilização poderia levar alguém a responder por anos e anos de cadeia, nada obstante o fato de estar-se diante de um elemento material, absolutamente controlador da inocência do acusado"(in Comentários à Constituição do Brasil, 2º vol., Saraiva, 1989, pág. 276).
Os limites impostos à atividade policial do Estado são aqueles insculpidos no sistema protetivo dos direitos humanos fundamentais, com especial relevo para o artigo 5º da C.F., que estabelece rol não exaustivo.
Isso significa que a lei ordinária pode prever e crias outros mecanismos e instrumentos consagrados à tutela das liberdades constitucionais.
5- Conclusão
A persecução penal brasileira possui uma fase extra-judicial (administrativa) destinada à formação preliminar da culpa. Essa fase inicial é, em regra, desenvolvida pelo Poder Executivo, por meio da polícia civil, e formalizada, instrumentalizada no inquérito policial. O inquérito policial, como verdadeiro procedimento que é, não apenas informa o dominus litis, como também produz provas (as insuscetíveis de repetição em juízo/definitivas).
A C.F. aparentemente veda, de forma absoluta, o uso no processo de provas obtidas por meios ilícitos.
Em geral tais provas ilícitas, por serem nulas e imprestáveis, contaminam as provas subseqüentes que delas decorrem (aplicação da teoria do "fruits of poisonous tree"). Os operadores do Direito, através da doutrina e jurisprudência inclinam-se e propugnam pela mitigação do preceito constitucional, desde que pro reo, com fundamento no princípio do estado de inocência (salvaguarda da liberdade).
Como há produção de provas definitivas, conseqüentes à investigação criminal, formalizadas no inquérito policial, nada obsta que a polícia (em verdadeira demonstração de agir pelo interesse público) use uma prova haurida ilicitamente em prol do suspeito ou indiciado, preservando e tutelando os princípios constitucionais atinentes aos direitos humanos fundamentais, dos quais a LIBERDADE é induvidosa inspiração, e a própria polícia, o instrumento da salvaguarda de tais direitos.
6 - Bibliografia
BASTOS, Celso Ribeiro. Comentários à Constituição do Brasil, 2º vol., Saraiva, 1989.
BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional, 20ª edição, Saraiva, 1989.
HOFFMAN, Susy Gomes. Aula Expositiva, Curso de Mestrado/ UNIP/06-1999.
MARQUES, José Frederico. Apontamentos sobre Processo Criminal, RT, 1959.
MIRABETE, Júlio Fabbrini. Processo Penal, 8ª edição, ed. Atlas, 1998.
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional, 5ª edição, ed. Atlas, 1999.
PIMENTEL, Manoel Pedro. Advocacia Criminal - Teoria e Prática, ed. RT, 1975.
PITOMBO, Sérgio Marcos de Moraes. Inquérito Policial - Novas Tendências, ed. CEJUP, 1986.
