A responsabilidade do parecerista é um tema frequente nos estudos daqueles que almejam entrar para a advocacia pública. Mas as reflexões sobre o tema não se restringem apenas à atuação do advogado na administração pública, alcança também os que atuam na iniciativa privada.
O parecer jurídico é um documento que traz o entendimento emitido por um jurista com autoridade em determinada matéria, formulado com ampla fundamentação e que seja resultado de estudos e análises jurídicas de natureza complexa. [1] Entretanto, a produção de um parecer jurídico deve ser feita de forma cautelosa para não emitir manifestações conclusivas sobre temas não jurídicos, tais como os técnicos, administrativos ou de conveniência ou oportunidade. Estes compõem o mérito administrativo e são de responsabilidade do gestor público. O enunciado nº 07 do Manual de Boas Práticas Consultivas da AGU é bem claro nesse sentido. [2]
Na opinião geral o advogado quando é chamado a emitir um parecer jurídico nos autos de um processo administrativo apenas emite uma opinião. Essa opinião não se confunde com o ato administrativo decisório, pois não cria direitos e obrigações. Assim, o parecerista não pode ser penalizado com base na lei de improbidade administrativa (Lei 8.429/92), pois em tese emite apenas uma interpretação jurídica. A responsabilização deve cair unicamente sobre aquele que efetivamente decide. Mas não é assim que os Tribunais de Contas e o Ministério Público estão enxergando as coisas. Sob a alegação de discordar do administrador que decidiu com base em opinião de seu órgão jurídico, vêm imputando aos advogados públicos a condição de corréus, incluindo-os ao lado dos administradores públicos no polo passivo de uma ação de improbidade administrativa. Esta situação vem se tornando inquietante, pois obsta o exercício da profissão do advogado público, que se sente coagido a não discordar da interpretação jurídica dos Tribunais de Contas e do Ministério Público. [3]
O Supremo Tribunal Federal (STF), porém, no Mandado de Segurança nº 24.631/DF, julgado em 09/08/2007, especificou com clareza os três possíveis tipos de parecer, classificação essa que causou polêmica por admitir a possibilidade de responsabilização do parecerista em alguns casos. Vejamos:
(i) quando a consulta é facultativa, a autoridade não se vincula ao parecer proferido, sendo que seu poder de decisão não se altera pela manifestação do órgão consultivo; (ii) quando a consulta é obrigatória, a autoridade administrativa se vincula ao ato tal como submetido à consultoria, com parecer favorável ou contrário, e se pretender praticar ato de forma diversa da apresentada à consultoria, deverá submetê-lo a novo parecer; (iii) quando a lei estabelece a obrigação de decidir à luz de parecer vinculante, essa manifestação deixa de ser meramente opinativa e o administrador não poderá decidir senão nos termos de conclusão do parecer ou, então, não decidir. [4]
O Ministro Joaquim Barbosa, relator deste citado caso, escreveu na fundamentação do seu voto que, exceto nos casos de culpa ou erro grosseiro, submetidos às instâncias administrativo-disciplinares ou jurisdicionais próprias, não cabe a responsabilização do advogado público pelo conteúdo de parecer meramente opinativo, e que ele só se reveste de forma vinculante havendo previsão legal. [5]
João Paulo Lawall Valle, advogado da União, comentando a decisão acima, diz que no tocante aos pareceres facultativos e obrigatórios é tese pacífica em sede doutrinária e jurisprudencial que o advogado parecerista não pode ser responsabilizado pela sua opinião jurídica, dado que essas duas formas de manifestação são meramente opinativas, não sendo confundidas com os atos administrativos propriamente ditos, mas apenas como manifestações que os integram. Contudo, diz ele, havendo previsão legal que dê forma vinculante ao parecer, não resta dúvidas de que prevalece o posicionamento, inclusive no STF, de que este parecer, dada a impossibilidade do gestor decidir de forma diversa, não pode ser visto como um ato da administração de caráter meramente opinativo, tendo natureza jurídica de ato administrativo. [6]
Ludmila Carvalho Bitar Morelo, Procuradora Federal na PFE/Anatel e especialista em Direito Administrativo e Constitucional, também comentando essa decisão, tem uma posição um pouco diferente. Ela pontua que, apesar da responsabilidade do parecerista no parecer com força vinculante, são asseguradas ao advogado público a liberdade de pensamento e de opinião a respeito do caso em análise, desde que tudo fundamentado nos princípios da legalidade, da moralidade, da eficiência, e outros. Para dar embasamento à sua tese, ela recorre ao artigo 131 da Constituição Federal e aos artigos 2º, 3º e 7º do Estatuto do Advogado, Lei nº 8.906/199. Sua conclusão, portanto, é que nem todo parecer, inclusive o de força vinculante, enseja a responsabilização do advogado. Somente haverá responsabilidade se houver erro grave, inescusável, e comprovação de que o profissional agiu com imprudência, negligência ou imperícia que lhe acarrete culpa. Com isso, diz ela, a mera discordância de interpretação ou divergência doutrinária não gerará consequências danosas para o advogado. [7]
Por fim, é interessante conhecer a opinião de José Vicente Santos de Mendonça, Procurador do Estado do Rio de Janeiro e advogado, que apimenta um pouco mais essa discussão. Ele simplesmente discorda do STF quanto à existência de pareceres vinculantes. Segundo ele não existem pareceres vinculantes no Direito brasileiro, mas somente pareceres obrigatórios e facultativos.
No seu entendimento não é a obrigatoriedade que atrai a responsabilidade, mas a culpa/dolo, o nexo causal e o dano. O parecer obrigatório não torna seu prolator um administrador, tanto que o verdadeiro administrador, diz ele, poderá decidir motivadamente de modo contrário a este. Referindo-se, porém, particularmente, a hipótese do art. 38, parágrafo único, da Lei de Licitações (Lei 8.666/93), ele admite que a lei responsabiliza o parecerista, mas não porque a opinião jurídica seja obrigatória, mas porque é caso excepcional de aprovação. [8]
Enfim, podemos afirmar, com segurança, que há consenso quanto à responsabilização civil e criminal do parecerista em caso de erro grosseiro, culpa grave e dolo. Porém, quanto à natureza jurídica de ato administrativo do parecer classificado como vinculante, o que se percebe é que a discussão doutrinária em torno deste tema é intensa e a solução está longe do consenso. Necessário se faz, portanto, acompanhar os posicionamentos dos tribunais superiores.
REFEFÊNCIAS
[1]BRASIL, Advocacia Geral da União (AGU), Dispõe sobre as manifestações jurídicas dos órgãos de direção superior e de execução da Advocacia-Geral da União e de seus órgãos vinculados. Portaria nº 1.399, de 5 de outubro de 2009. Disponível em: http://www.agu.gov.br/page/content/detail/id_conteudo/217571. Acesso em: 18 jun. 2017.
[2]TOLFO JUNIOR, Sadi, Orientação para elaboração de parecer jurídico. Disponível em: https://www.cursocei.com/orientacoes-para-elaboracao-de-parecer-juridico/. Acesso em 14 jun. 2017.
[3]NOGUEIRA, Roberto Wagner, O advogado parecerista e a Lei de Improbidade Administrativa. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/8252/o-advogado-parecerista-e-a-lei-de-improbidade-administrativa. Acesso em: 14 jun. 2017.
[4]BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Mandado de Segurança nº 24.631/DF, Relator: Ministro JOAQUIM BARBOSA, TRIBUNAL PLENO, DJe 01/02/2008. Disponível em: https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/453951589/agravo-em-recurso-especial-aresp-976188-df-201.... Acesso em: 19 jun. 2017.
[5]BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Mandado de Segurança nº 24.631/DF, Relator: Ministro JOAQUIM BARBOSA, TRIBUNAL PLENO, DJe 01/02/2008. Disponível em: https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/453951589/agravo-em-recurso-especial-aresp-976188-df-201.... Acesso em: 19 jun. 2017.
[6]VALLE, Joao Paulo Lawall. A responsabilização do Advogado Público por conta da emissão de pareceres jurídicos: análise de caso prático. Disponível em: https://blog.ebeji.com.br/a-responsabilizacao-do-advogado-publico-por-conta-da-emissao-de-pareceres-.... Acesso em: 19 jun. 2017.
[7]MORELO, Ludmila Carvalho Bitar, A responsabilidade do advogado/parecerista no assessoramento a órgãos públicos via parecer jurídico. Disponível em: http://www.conteudojuridico.com.br/artigo,a-responsabilidade-do-advogadoparecerista-no-assessorament.... Acesso em 14 jun. 2017.
[8]MENDONÇA, José Vicente Santos de, A Responsabilidade Pessoal Do Parecerista Público Em Quatro Standards. Disponível em: file:///C:/Users/Particular/Downloads/a_responsabilidade_pessoal_do_parecerista_publico_em_quatro_standards. Pdf. Acesso em: 18 jun. 2017.