1. Introdução.
Temos acompanhado, nos últimos anos, um surto desenvolvimentista na área tecnológica que tem causado certo espanto naqueles que não estavam preparados para a rapidez dessas mudanças. Os que lidam com as particularidades do mundo jurídico têm consciência da velocidade que foi imprimida aos modernos meios de comunicação e da importância da informática como um todo e da Internet, em particular, nas relações entre os operadores do Direito. Essa mudança repentina jamais poderia ser imaginada há algumas décadas.
Nenhum meio de comunicação, ou avanço na área tecnológica, teve tanto impacto na cultura da humanidade como a Internet. A grande rede mundial de computadores tem proporcionado uma mudança econômica de tal ordem na sociedade atual, que já há quem fale que essa nova “revolução cultural” está proporcionando impacto maior que o da Revolução Industrial.
Se a Revolução Industrial levou décadas para se firmar como marco efetivo de mudanças, a transformação da economia e dos padrões culturais da sociedade atual ocorreu numa velocidade estupenda, abrangendo toda a área geográfica universal. Se o inglês, a princípio, era o único idioma utilizado no mundo da informática, está perdendo largos espaços para outras línguas, sobressaindo-se o papel que Universidades e escolas de todo tipo estão exercendo na rede mundial.
A par dessa imensa gama de serviços que a rede proporciona, dentre os quais se destacam as artes, o comércio, a educação e o lazer, observa-se, com certa tristeza, que a rede mundial de computadores tem se prestado à ação de pessoas inescrupulosas e sem uma formação moral coerente. Essas pessoas muitas vezes se utilizam da Internet para provocar danos ou para causar prejuízos às vezes irreparáveis aos usuários diretos ou indiretos desses benefícios.
Talvez devido a essa explosão da tecnologia da informação, os hackers e os crakers se aperfeiçoam a cada dia, invadindo sites e endereços eletrônicos, praticando verdadeiros crimes contra a incolumidade, a honra e a intimidade das pessoas. Não são somente os crimes que afetam a vida e as relações jurídicas das pessoas. Também são praticados diariamente danos de natureza civil, traduzidos por prejuízos de ordem material e moral que afetam o comportamento das pessoas que estão, direta ou indiretamente, ligadas ao mundo da Informática.
A nossa pretensão, com o atual trabalho, é enveredar pelo estudo da responsabilidade civil das empresas que prestam serviços utilizando-se da rede eletrônica, especialmente no que respeita à aplicação do artigo 14 do Código de Defesa do Consumidor. Vários questionamentos têm sido suscitados, principalmente quanto ao serviço prestado por via eletrônica e se fornecimento (prestação) de serviços enquadra-se nas disposições do Código de Defesa do Consumidor. A legislação que temos não está perfeitamente adaptada às modernas relações jurídicas no mundo do ciberespaço. Há necessidade de uma urgente regulamentação nacional e supranacional para dirimir problemas decorrentes dos litígios envolvendo prestadores de serviços e usuários de Internet.
Os instrumentos legais que estão à nossa disposição (Códigos Civil, Comercial e de Defesa do Consumidor), não acompanharam a rapidez dessa evolução e, conseqüentemente, não estão servindo para solucionar os problemas daí decorrentes. O instituto da Responsabilidade Civil apresentou evolução significativa, principalmente na segunda metade do século que passou, bem assim os conceitos de Dano Material e Dano Moral. Mas, com toda essa carga evolutiva, não acompanharam, nem de longe, o processo de mudança das relações jurídicas decorrentes do uso da Internet.
É necessário, pois, um estudo acurado de toda essa problemática, para que danos (principalmente os de ordem moral) não fiquem impunes, ocasionando sérios transtornos às relações jurídicas da pós-modernidade. Até o presente verifica-se que há mais dúvidas do que certezas; há mais expectativas do que verdades; há mais problemas do que soluções.
2. Os problemas decorrentes do uso da Internet à luz do Código Civil e do Código de Defesa do Consumidor.
Para se tecer quaisquer considerações sobre o uso da Internet à luz dos princípios da legislação brasileira, entendemos de suma importância a análise da enorme gama de relações jurídicas que foram surgindo após a consolidação da Rede. Conexão, navegação, serviço telefônico, SPAM, invasão da privacidade, crimes de toda a ordem, comércio eletrônico... são temas que passaram a preocupar, não só os cidadãos leigos, mas também os operadores do Direito.
Outro assunto que preocupa os estudiosos dessa área, e que decorre dessas mudanças repentinas, diz respeito à segurança e privacidade dos milhões de dados transmitidos diariamente pela Internet. Internautas, usuários e proprietários de sites não se sentem seguros com a velocidade e a facilidade de acesso imprimidas pelas inovações tecnológicas citadas. E desse emaranhado de transmissão de dados e informações surge campo fértil para a causação e propagação de danos dos mais variados matizes.
Um tema que merece também estudo particularizado e que tem importância vital para os objetivos aqui catalogados, é o que diz respeito às relações contratuais decorrentes dos contatos realizados pela Internet. Como já dito acima, o ramo da indústria digital que mais tem se desenvolvido na atualidade é fenômeno recente e cujo potencial apenas agora começa a ser arranhado. Temos desde os contratos de fornecimento de equipamentos aos de prestação de serviços. E os prestadores de serviços desta área, pela complexidade das relações contratuais que se estabelecem, também poderão vir a ser responsabilizados por eventuais prejuízos causados aos seus clientes e usuários.
Os Contratos Típicos relacionados aos Serviços Internet vão desde os de Conexão (serviço de acesso à Rede Internet), Armazenamento e/ou Manutenção de Home Page, Desenvolvimento de Site, serviço este que pode ser prestado pela própria entidade provedora de serviços Internet ou empresa especializada em design gráfico. Isso sem se falar em um sem número de contratos atípicos que podem ser celebrados por fornecedores de serviços e usuários, tendo como pano de fundo a navegação na Rede Mundial de Computadores.
Para Raul Hey[1], a primeira característica importante da Internet é a total ausência de um controle centralizado ou de um órgão regulador. Na verdade, quem puder pagar uma pequena taxa pela prestação dos serviços de um provedor de acesso à Internet e possua uma computador, acoplado a uma linha telefônica, estará apto a se comunicar e trocar dados e informações de forma instantânea, com qualquer usuário de alguma parte do universo.
A outra característica, segundo ainda o autor citado, é a velocidade na obtenção de informações e na comunicação, já que está integrada a um fenômeno mais globalizado, que é a “convergência tecnológica”. Esta, segundo se pura, é a fusão de tecnologias ligadas a áreas diversas de utilidades, proporcionando facilidade e rapidez na utilização de aparelhos eletrônicos.
Como se verifica dos estudos até o presente realizados, em simpósios e em Universidades, os problemas potenciais são enormes. No entanto, estima-se que, como o fenômeno das relações pela Internet é recente no nosso país (os Provedores dos Serviços Internet, no Brasil, passaram a atuar em meados da década passada), os problemas tenderão a ser minimizados. Evidentemente, não se pode desprezar que a Rede Internet, para o seu perfeito funcionamento, depende das condições de conectividade e da infra-estrutura das Empresas de Telecomunicações (Concessionárias, Permissionárias e/ou Autorizatárias do Poder Público), do "hardware" (computadores e modems) dos provedores e seus usuários, bem como dos "softwares" instalados em todas as partes envolvidas: provedores, teles, usuários, etc.
Vale lembrar que a compatibilidade da operação depende do perfeito funcionamento de todos os elementos envolvidos, pois a incompatibilidade de qualquer um destes elementos pode afetar a dos demais. Assim, se algum equipamento ou programa utilizado na operação não estiver totalmente adequado ao sistema, poderá ocasionar, com certeza, defeitos na prestação desses serviços e, conseqüentemente, prejuízos aos participantes dessa relação.
3.Conceito moderno de empresa
Poderíamos conceituar a empresa através de diferentes pontos de vista. Porém, dentre os que mais relevância apresentam ao nosso estudo estão os seus conceitos econômico e jurídico. E é importante essa conceituação, a fim de se fazer a correlação com a atuação da empresa na rede Eletrônica.
Os economistas vêm se esforçando, desde a Revolução Industrial, para conceituar a empresa, pois foi sob essa forma que se desenvolveu a produção e comercialização em massa, possibilitando um enorme progresso tecnológico, atendendo bem às novas necessidades exigidas pelo processo capitalista de então. A empresa assume, portanto, nessa nova roupagem do capitalismo industrial, um papel de primeiro plano, pois é, com efeito, sob a forma de empresa que se estuda a atividade das pessoas no direito comercial contemporâneo.
Comerciantes individuais ou sociedades mercantis não poderiam cumprir seu papel na vida econômica e jurídica, senão por intermédio de uma empresa. As definições econômicas de empresa estão alicerçadas sobre duas idéias: a empresa supõe uma organização; essa organização deve ser concebida em vista da produção econômica. O ponto saliente, por tanto, está contido na organização, a se contrapor às formas rudimentares e artesanais de produção ou de comercialização. Trata-se, assim, de uma organização complexa dos fatores clássicos da produção, envolvendo a natureza, o trabalho e o capital conjugados harmoniosamente, tendo como objetivo produzir ou comercializar para o mercado.
Os autores modernos adotam, em geral, o conceito econômico de empresa, como sendo todo organismo que se propõe essencialmente a produzir para o mercado certos bens e serviços e que independe financeiramente de qualquer outro organismo. A maioria desses autores, a exemplo de Oscar Barreto Filho[2], entende que empresa significa regime de produzir onde alguém (empresário), por via contratual, utiliza os fatores da produção, sob sua responsabilidade (riscos), a fim de obter uma utilidade, vendê-la no mercado e tirar, na diferença entre o custo da produção e o preço de venda, o maior proveito possível.
Hoje, contudo, já se evoluiu no sentido de um consenso geral em termos da compreensão da empresa como organização da atividade econômica. É, assim, quase unânime a conceituação de empresa, sob o aspecto econômico, como uma unidade organizada de produção e comercialização de bens e serviços para o mercado, sendo esta o resultado de uma combinação de elementos pessoais e reais. Ou, segundo ainda Broseta Pont[3], “a organização de capital e de trabalho destinada à produção ou mediação de bens ou serviços para o mercado”.
Na procura por construir um conceito jurídico próprio para a empresa, os doutrinadores sempre se depararam com a frustração de não haver sido possível formular um conceito jurídico próprio e “puro”, ou seja, unidisciplinar, sem se valer do conceito formulado pelos economistas. Os comercialistas, durante muito tempo, tentaram edificar um conceito jurídico original de empresa, para evitar o constrangimento de transpor para o campo do direito um bem elaborado conceito econômico.
As dificuldades de se obter um conceito unitário de empresa, sob o prisma econômico, e ainda, o seu desajuste aparente, ou efetivo, às categorias jurídicas de inspiração romanística, criaram, como é evidente, um sem-número de obstáculos ao entendimento jurídico da empresa e seu ajustamento nos ordenamentos jurídicos positivos.
Assim, conceitua-se a empresa, não mais como um fenômeno unitário de simples definição, mas como um fenômeno econômico complexo que se expressa através de três perfis, ou seja, a chamada visão tripartite de empresa (empresário, estabelecimento e atividade). E a empresa que fornece produtos ou presta serviços se utilizando do mundo cibernético, está perfeitamente enquadrada nessa conceituação.
No Brasil, a trajetória da empresa perante o direito assemelhou-se, somente em parte, à evolução verificada no direito francês, sobretudo em sua fase inicial, pois posteriormente se aproximou da doutrina italiana, nela encontrando as linhas básicas para a sua afirmação jurídica.
Entre nós, como na França, a noção de empresa proveio do Regulamento 737, de 1850, dentre os atos considerados como mercancia, pelo seu art. 19, que se referia às "empresas de fábricas, de comissões, de depósito, de expedição, consignação e transporte de mercadorias, de espetáculos públicos". Perante a falta de uma definição legal de empresa, os autores tentaram explicá-la da mesma forma como ocorreu na Itália e na França. Seguindo a lição de Vivante, Carvalho de Mendonça[4] já assinalava a igualdade dos conceitos econômico e jurídico da empresa, apesar do grande número de autores que os distinguiam e, segundo o jurista, sem o necessário fundamento.
A influência italiana, sobretudo após os estudos já mencionados e a promulgação do Código Civil italiano de 1942, conceituando o empresário e o estabelecimento, acentuou-se no Brasil, tanto que na elaboração do Projeto do Código das Obrigações (cuja unificação, de certa forma já, decorre dessa influência), no livro III, relativo a sociedades e ao exercício da mercância, Sylvio Marcondes, seu autor, projetou a regulação da empresa através do empresário, ou seja, consagrando o perfil subjetivo da empresa. A comissão de professores que elaborou o Projeto do Código Civil se deixou dominar pela timidez e perplexidade dos juristas italianos de 1942, e evitou definir a empresa. Adotou o mesmo critério do Código italiano, conceituando apenas o empresário. E empresário, para o Projeto, é “quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços”.
Por esses exemplos, tem-se o quadro da legislação brasileira que, ao referir-se expressamente à empresa, emprega o termo ao sabor das circunstâncias e dos objetivos pretendidos pelo legislador, podendo-se constatar a incidência dos vários ramos do direito (fiscal, trabalhista, agrário, administrativo). Tal desorganização causa vários transtornos no momento de interpretar essas legislações, devendo-se sempre buscar, com esforço hermenêutico, identificar qual o verdadeiro sentido que quis o legislador empregar, quando usou o termo empresa. É fato que não contamos com uma unificação na definição desse fenômeno econômico, que foi transferido para o campo jurídico. Segundo Oscar Barreto Filho[5] “de tudo isso resulta que não se chegou, no âmbito da teoria dos atos de comércio, a fixar uma concepção unitária da empresa."