INTRODUÇÃO
Em nosso ordenamento jurídico a delação premiada pode ser definida como um acordo que traz em seu bojo a oferta de benefícios concedidos pelo Estado para aquele que confessar e prestar informações proveitosas ao esclarecimento de um fato delituoso e da identidade de seus agentes, além de contribuir no desiderato de reaver o produto do crime. Como benefícios os delatores poderão receber: redução de um a dois terços do tempo da pena; cumprimento da pena em regime semiaberto, no lugar do regime fechado; a depender do caso, extinção da pena; e mesmo perdão judicial.
PUBLICIDADE OU SIGILO ÀS DELAÇÕES?
Como constitucionalista não é de hoje que nos incomodam ilustres juristas, em geral juristas de partido, criticando com veemência os “vazamentos” de delações premiadas antes de recebidas as denúncias. É nestes termos que resolvemos em breve escrito propor nosso feixe de luz a questão.
Os atos processuais devem ser públicos. Trata-se de direito fundamental que visa permitir o controle da opinião pública sobre os serviços da justiça. Desta feita, há uma íntima relação entre o princípio da publicidade e da motivação das decisões judiciais, na medida em que a publicidade torna efetiva a participação no controle das decisões judiciais; trata-se de verdadeiro instrumento de eficácia da garantia da motivação das decisões judiciais. A publicidade dada aos atos judiciais tem a capacidade de garantir aos cidadãos a correta aplicação da justiça visando tornar transparentes os atos processuais praticados pelos autores processuais durante a persecução civil ou penal.
O princípio da publicidade existe para vedar o obstáculo ao conhecimento. Todos têm o direito de acesso aos atos do processo, exatamente como meio de se ofertar transparência à atividade jurisdicional e evitar o tráfico de influências que impeça a desejada aproximação da verdade dos fatos nos lindes do princípio da verdade real
Em primeiro temos a prevalência indissociável de um Estado Democrático de Direito, de um Estado Constitucional do mandamus da publicidade geral dos atos processuais reveladores de interesse público, salvo situações excepcionais quando a publicidade trouxer desproporcional prejuízo às investigações ou ao processo. O caso concreto também nos revelará se o dano a intimidade será tão absoluto que atingirá de maneira furiosa o princípio da dignidade da pessoa humana, o que poderá de fato restringir o interesse público pela mais ampla informação naquele instante, tudo pautado em competente processo de sopesamento.
A Constituição de 1988 nos diz em seu art. 5º:
XIV - e assegurado a todos o acesso à informação e resguardado o sigilo da fonte, quando necessário ao exercício profissional;
LX - a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem.
Além da Constituição, a Lei das Colaborações também tratou do dever de publicidade da colaboração::
Art. 7o O pedido de homologação do acordo será sigilosamente distribuído, contendo apenas informações que não possam identificar o colaborador e o seu objeto.
Os autos do pedido de homologação do acordo de colaboração premiada terão seu acesso restrito ao Juiz, ao membro do Ministério Público e ao Delegado de Polícia, como forma de garantir o êxito das investigações, assegurando-se ao defensor, no interesse do representado, amplo acesso aos elementos de prova que digam respeito ao exercício do direito de defesa, devidamente precedido de autorização judicial, ressalvados os referentes às diligências em andamento. O parágrafo 2º do artigo em comento tem por fito assegurar a ampla defesa, resguardando tão apenas as diligências ainda não exauridas que o conhecimento possa promover restrições à mais ampla apuração em curso dos fatos.
O art. 7º da Lei 12860/2003 ainda nos informa sobre sigilo em importante passagem que nos interessa, desta feita:
§ 3o O acordo de colaboração premiada deixa de ser sigiloso assim que recebida a denúncia, observado o disposto no art. 5o.
O parágrafo 3º supra quer-nos dizer em exatos termos o que nos diz a Constituição, que no processo prevalece a publicidade dos atos. Por isso menciona o ato que se dá início a processo criminal, que é exatamente o recebimento da denúncia quando ele obrigatoriamente deixará de ser sigiloso (caso esteja sobre sigilo) e ganha obrigatoriamente publicidade. A lei 12850/2013 parte do pressuposto que neste momento a necessidade de que as colaborações premiadas ganhem publicidade prevalece diante de qualquer das excepcionalidades referidas na Constituição, pois feita a denúncia prevalecerá o interesse público pela informação, pela transparência, pela prestação de contas que o Estado deve implementar quando em relação de afetação com a coisa pública.
Conforme fizemos notar há uma tutela explícita ao direito de publicidade na fase processual, tanto nos termos da Constituição como nos termos da Lei da Colaboração Premiada, mas e no tocante a fase pré-processual?
Até o recebimento da denúncia a Lei das Delações em momento algum se pronuncia como pretendem alguns interessados pela prevalência do sigilo em detrimento da publicidade. Neste momento caberá em especial ao Ministério Público e ao juiz do feito sopesar se o sigilo será uma medida que protegerá as investigações, e que este ínterim não se traduz o momento adequado para a dação de publicidade, que se fará necessariamente só mesmo com a denúncia recebida. Observará se a colaboração se denota ainda com poucos elementos de convicção e a sua publicidade poderia afetar a intimidade, a dignidade de outrem ou mesmo levar à erro cognitivo a opinião pública. Enfim, nesta fase pré-processual possui a nosso sentir o Ministério Público e o juiz competente um maior grau de discricionariedade para atuarem a partir das peculiaridades do caso concreto, preferencialmente em conjunto com a Polícia Federal caso tenha participado dos eventos informadores, pois estamos diante de uma lacuna legislativa, onde os atores persecutórios e o juiz em sua imparcialidade deverão procurar a maior razoabilidade responsável possível.
Assim, em um processo de ponderação poder-se-á decidir pela prevalência da publicidade ao sigilo, pelo conhecimento dos fatos delatados que se operam desde já importantes para opinião pública pela robustez dos termos apresentados, quando, por exemplo, apresentam-se em conformidade com a linha que já se investigou até o momento, e mesmo com o surgimento de fatos novos estão em sintonia fina, em corroboração com outros elementos promovendo efetivo grau de verossimilhança aos termos da colaboração.
Concluímos, que a publicidade das colaborações é vinculante a partir do recebimento do recebimento da denúncia e que o sigilo não é em nada vinculante na fase anterior ao recebimento da denúncia, quando se deve optar pela responsabilidade do direito fundamental de informar a sociedade sempre que haja a convicção suficiente dos atores competentes da verossimilhança das colaborações tomadas, pelo singelo fato de estarmos tratando de res pública.
O PLENÁRIO E A HOMOLOGAÇÃO: LIMITES?
O Plenário discutiu outra questão importante no tocante ao grau de estabilização da homologação da colaboração premiada realizada pelo relator, se plenário poderia e até que ponto poderia rever os termos da homologação.
Ao plenário, após homologação do relator da colaboração caberá, se assim for chamado a pronunciar-se, analisar a regularidade, legalidade e voluntariedade do acordado, quando poderá restar anulado se comprovado algum vício de vontade, a título de exemplo. Inobstante, quando não cumprido os termos do acordo por parte do delator poderá ser revisto conforme qualquer negócio jurídico. Procurou o Supremo dar maior relevância a segurança jurídica com o fito de não se esvaziar a intenção maior da lei das delações que é a obtenção das informações não ordinárias e a recuperação de valores porventura desviados em troca de benefícios aos delatores (incentivo).
Causa-nos certo desconforto, entrementes, a impossibilidade do plenário rever em maior amplitude (além dos termos legais) as homologações que se demonstrarem abusivas. A homologação no sentido de premiar o criminoso delator que muitas das vezes se denota como um dos chefes da quadrilha deveria ser visto cum granus salis por seus termos e não se mostrar meritoriamente insindicável. Retirar do Plenário a possibilidade de se podar excessos crassos revendo o acordo homologado cremos ser pernicioso e irrazoável para o direito que se busca justiça. Dar excessivos poderes ao MP e ao relator (juízo monocrático) sob a justificativa de oferecer a maior segurança jurídica possível ao acordo realizado em benefício de um criminoso confesso, retirando o controle meritório do negócio jurídico acordado da alçada do Plenário do Supremo Tribunal Federal entendemos um equívoco. Assim, os termos do acordo do Senhor JBS, que fomentou economicamente maior parcela do mar de lama apurado pela Lava-Jato e hoje goza de liberdade plena para passear pelo mundo e ostentar suas riquezas com sua família a partir de um perdão judicial em regime de profundo descalabro jurídico de injustiça, de impunidade. O acordo nos revelou indelével falta de proporcionalidade a partir do benefício acordado de perdão.
Queremos firmar sermos um dos maiores entusiastas do instituto da colaboração premiada. Não existisse referido instituto com viés fortalecido, os crimes de colarinho branco que a todos estarrecem jamais teriam vindo à tona e a sociedade permaneceria na escuridão da ignorância. Discutimos assim capítulos espinhosos do instituto, pois não podemos admitir a tergiversação do mesmo, quando seu fulcro maior é em estritos termos propiciar a descoberta das verdades que os meios ordinários de investigações não nos trariam, para que em corroboração com outros meios de provas nos aproximarmos da verdade real. Aferiríamos a tergiversação do instituto se percebêssemos sua utilização para reduzir ou mesmo perdoar criminosos como finalidade precípua, que se não matam diretamente pessoas, matam diretamente a política e consequentemente a democracia por apodrecimento. Nestes termos que entendemos que o Plenário do STF apequenou-se em seu mister ao zelar minimamente pela legalidade e abdicar da postulados como os da proporcionalidade, da justiça e da equidade.