3. A FAMÍLIA E SEUS ASPECTOS SUCESSÓRIOS
Podemos constatar, em tudo já exposto até aqui, que o conceito de família já transcendeu os limites conceituais trazidos pelo Código Civil de 1916, a noção contemporânea – abordada tanto pela Constituição Federal de 1988, quanto pelo Código Civil de 2002 – é de que será a família construída exclusivamente com base no afeto, dividindo-se este instituto em várias espécies. Contudo, a caracterização dessas espécies de família, também é mister para o estudo de seus efeitos em outros ramos do Direito. Aqui abordaremos seus impactos dentro do Direito Sucessório.
A família constituída passa a gerar direitos e deveres de forma mútua para seus componentes, e isso é aplicável à todas as suas espécies, onde destacamos a configuração da filiação afetiva, em que teremos a criança com os mesmos direitos – encontrados de forma análoga com os direitos referentes ao filho adotivo – concernentes à filiação biológica para com o pai afetivo, dentre eles abrangido o direito à hereditário.
Tal constatação moderna era irreal à luz do que rezava o Código Civil de 1916, que ia de confronto a qualquer possível direito de qualquer filho, ainda que o mesmo fosse biológico, que não fosse concebido em razão do casamento, tornando impossível seus direitos, inclusive de participação na herança. Esse aspecto, foi uma das alterações trazidas pela Constituição Federal de 1988 e em seguida corroborado pelo Código Civil de 2002 que foi relevante no aspecto de garantia de direitos iguais de todos os filhos, cujo qual é o tema a ser abordado no capítulo que se segue.
3.1. O DIREITO SUCESSÓRIO E A PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL À IGUALDADE SUCESSÓRIA ENTRE OS FILHOS
Inicialmente, temos de conceituar sucessão. Nesse sentido, temos que a sucessão, conforme Gonçalves (2014, online), é o ato pelo meio do qual uma pessoa assume a titularidade de certos deveres e direitos, no lugar de outra por ocasião de causa mortis. Aduz ainda o autor que “a ideia de sucessão, que se revela na permanência de uma relação de direito que perdura e subsiste a despeito da mudança dos respectivos titulares”.
Conforme Orlando Gomes (apud GONÇALVES, 2014, online), temos que a sucessão é “a parte especial do direito civil que regula a destinação do patrimônio de uma pessoa depois de sua morte”.
É importante mencionar, que historicamente, vemos que o direito sucessório, desde à antiguidade, está atrelado a ideia de perpetuidade, de continuação, de legado deixado em família. Conforme leciona Gonçalves (2014, online):
O conhecimento da evolução histórica do direito das sucessões torna-se mais nítido a partir do direito romano. A Lei das XII Tábuas concedia absoluta liberdade ao pater familias de dispor dos seus bens para depois da morte. Mas, se falecesse sem testamento, a sucessão se devolvia, seguidamente, a três classes de herdeiros: sui, agnati e gentiles.
Os heredi sui et necessarii eram os filhos sob o poder do pater e que se tornavam sui iuris com sua morte: os filhos, os netos, incluindo-se também, nessa qualificação, a esposa. Os agnati eram os parentes mais próximos do falecido. [...] Na ausência de membros das classes mencionadas, seriam chamados àsucessão os gentiles, ou membros da gens, que é o grupo familiar em sentido lato
Nesse contexto histórico nos aduz, ainda, Gonçalves (2014), no século XIII temos na França a instituição de um princípio, o droit de saisine, de onde extraímos que os direitos e dever inerentes a sucessão, são transmitidos aos herdeiros, tão logo seja aberta a sucessão, ou seja, com a morte.
Não obstante, nosso direito sucessório é adepto ao referido princípio, conforme o artigo 1.784 do Código Civil de 2002, “Aberta a sucessão, a herança transmite-se, desde logo, aos herdeiros legítimos e testamentários”.
Tratado no último Livro do Código civil de 2002, o Direito das Sucessões aborda, conforme Venosa (2006, p. 01), a sucessão causa mortis, a transmissão de patrimônio, deveres e obrigações do de cujus aos seus herdeiros. Gonçalves (2014, online), “o referido ramo do direito disciplina a transmissão do patrimônio, ou seja, do ativo e do passivo do de cujus ou autor da herança a seus sucessores”. Devendo, para tanto, os herdeiros cumprirem com as obrigações e deveres que lhes foram repassados no limite da herança a eles deixada, nos termos do Código Civil de 2002.
Art. 1.792. O herdeiro não responde por encargos superiores às forças da herança; incumbe-lhe, porém, a prova do excesso, salvo se houver inventário que a escuse, demostrando o valor dos bens herdados. (BRASIL, 2002)
Com a evolução da sociedade, do conceito de família e do texto constitucional e o legislador alterou e incrementou aqueles herdeiros a serem legitimados à herança.
Art. 1.603. A sucessão legítima defere-se na ordem seguinte:
I – aos descendentes;
II – aos ascendentes;
III – ao cônjuge sobrevivente;
IV – aos colaterais;
V – aos Municípios, ao Distrito Federal ou à União.
(BRASIL, 1916)
Art. 1.829. A sucessão legítima defere-se na ordem seguinte:
I – aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da comunhão universal, ou no da separação obrigatória de bens (art. 1.640, parágrafo único); ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares;
II – aos ascendentes, em concorrência com o cônjuge;
III – ao cônjuge sobrevivente;
IV – aos colaterais.
(BRASIL, 2002)
Agora temos o cônjuge em concorrência com descendentes e ascendentes, não mais sendo excluído totalmente em razão destes. E à manutenção do direito sucessório dos descentes em primazia a todos os outros componentes da legítima na previsão legal.
Segundo Gonçalves (2014, online), os descendentes mais próximos irão excluir os mais remotos, ou seja, aqueles com grau de descendência com maior proximidade, terão preferência sobre aqueles de descendência mais distante, salvo os casos em que ocorra o direito a representação. O direito a sucessão por representação ocorre quando aquele que será o herdeiro por representação ocupa o lugar de herdeiro pré-morto, ou seja, que morreu antes da abertura da sucessão e que sucederia aquela herança caso estivesse vivo, ou do herdeiro indigno, que foi excluído da linha sucessória, uma vez que os efeitos da exclusão, apenas atingem o herdeiro
Art. 1.833. Entre os descendentes, os em grau mais próximo excluem os mais remotos, salvo o direito de representação
Art. 1.851. Dá-se o direito de representação, quando a lei chama certos parentes do falecido a suceder em todos os direitos, em que ele sucederia, se vivo fosse
Art. 1.816. São pessoais os efeitos da exclusão; os descendentes do herdeiro excluído sucedem, como se ele morto fosse antes da abertura da sucessão. (BRASIL, 2002)
O código ainda nos delimita, em seu artigo 1.835, que, “na linha descendente, os filhos sucedem por cabeça, e os outros descendentes, por cabeça ou por estirpe, conforme se achem ou não no mesmo grau”.
À título de exemplo, podemos ilustrar o parágrafo anterior da seguinte forma: Tomemos a seguinte situação, Caio é pai de Mévio e Tício. Mévio por sua vez é pai de João e José. Se Mévio morre e um tempo depois, morre seu pai Caio. Nesse caso teremos então a divisão da herança de Caio para seus netos e seu filho, onde os netos herdaram por direito a representação, recebendo a metade da herança que caberia à Mévio se vivo fosse, e Tício receberá a sua metade correspondente
Os herdeiros, serão excluídos da sucessão nos termos do artigo 1.814 do Código Civil de 2002. Teremos então a exclusão daquele que deveria suceder a herança quando praticar um dos casos previsto na lei
Art. 1.814. São excluídos da sucessão os herdeiros ou legatários:
I – que houverem sido autores, coautores ou partícipes de homicídio doloso, ou tentativa deste, contra a pessoa de cuja sucessão se tratar, seu cônjuge, companheiro, ascendente ou descendente;
II – que houverem acusado caluniosamente em juízo o autor da herança ou incorrerem em crime contra a sua honra, ou de seu cônjuge ou companheiro;
III – que, por violência ou meios fraudulentos, inibirem ou obstarem o autor da herança de dispor livremente de seus bens por ato de última vontade.
No que tange às diversas formas de filiação, o código civil de 2002 inovou as disposições do Código de 20016. No código civil de 1916, ao analisarmos seu artigo 377, vemos que o filho adotado apenas teria direito a herança de seus pais adotivos, caso não houvessem filhos legítimos, legitimados ou reconhecidos. Venosa (2006, p.114), nos explica que “essa exclusão apenas aconteceria caso a adoção ocorresse após o casal conceber filhos legitimados a herança.”
Esse descaso não era exclusivo do filho adotivo; havia repúdio por parte do legislador de 1916 quanto aos filhos oriundos do incesto ou adultério. Conforme Gonçalves (2014, online), eram excluídos de tal forma que não poderiam convocados a sucessão, muito menos a ser reconhecidos na qualidade de filho. Além disso os filhos dos adúlteros, apensas seriam reconhecidos após o fim do casamento.
Explica Gonçalves (2014, online) que havia ainda impossibilidade de sucessão aos filhos naturais que fossem reconhecidos após seu genitor contrair casamento com uma outra pessoa. Apenas teria a possibilidade a sucessão de seu genitor, caso esse reconhecimento ocorresse antes de ele contrair o matrimônio.
Maria Berenice Dias narra com maestria a categorização e a sucessão dos filhos no Código de 1916
A necessidade de preservação do núcleo familiar – leia-se, preservação do patrimônio da família – autorizava que os filhos fossem catalogados de forma absolutamente cruel. Fazendo uso de terminologia plena de discriminação, os filhos se classificavam em legítimos, ilegítimos e legitimados. Os ilegítimos, por sua vez, eram divididos em naturais ou espúrios. Os filhos espúrios se subdividiam em incestuosos e adulterinos. Essa classificação tinha como único critério a circunstância de o filho ter sido gerado dentro ou fora do casamento, isto é, o fato de a prole proceder ou não de genitores casados entre si. Assim, a situação conjugal do pai e da mãe refletia-se na identificação dos filhos: conferia-lhes ou subtraía-lhes não só o direito à identidade, mas também o direito à sobrevivência. (DIAS, 2015, p.387)
A Carta Magna de 1988 exclui a distinção entre os filhos, prevista no código de 1916, que apenas vem ser alterado em 2002. O texto constitucional nos proporciona diversos princípios norteadores, dentre eles, o princípio da igualdade entre os filhos é destacado por Gagliano e Pamplona (2014, online).
Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.
[...]
§ 6.º Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.
Para Farias e Rosenvald (2014, p 130), a partir desse princípio nós teremos efetivação direta do princípio da dignidade da pessoa humana, o que foi trazido a nosso ordenamento com a Constituição Federal de 1988.
Paulo Lôbo nos descreve a garantia de igualdade entre os filhos como sendo
Uma das mais importantes e radicais modificações havidas no direito de família brasileiro, após 1988. É o ponto culminante da longa e penosa evolução por que passou a filiação, ao longo do século XX, na progressiva redução de odiosas desigualdades e discriminações [...] É o fim do vergonhoso apartheid legal. (LÔBO, 2011, p.217)
Nossa Constituição põe fim a desigualdade entre as mais diversas formas de filiação que trazia o Código Civil de 1916. Não importa como foi obtido o status de filho, estando, assim, em pé de igualdade os filhos consanguíneos ou não. Assim, como leciona Dias (2015, p. 50), não podemos mais adjetivar a palavra filho, “falar em filhos legítimos, ilegítimos, naturais, incestuosos, espúrios ou adotivos. Filho é simplesmente ‘filho’”, o que ensejou a igualdade sucessória.
Lôbo (2011, p. 273), afirma que nosso ordenamento jurídico está tomando rumo para uma maior valorização do da entidade familiar sócio afetiva, partindo do ponto que a noção de filiação deixou de ser observada como um dado da natureza, e sim uma construção cultural, fortificada na convivência, no entrelaçamento dos afetos, pouco importando sua origem. Nesse sentido, o filho biológico é também adotado pelos pais, no cotidiano de suas vidas”.
Não podemos mais falar que a paternidade deriva de uma condição biológica, más que resulta de uma condição afetiva. O caráter biológico não impede que um genitor entregue um filho para adoção ou o abandone, ou ainda o cerque de amor, carinho e cuidados.
Nos ensina Farias e Rosenvald (2014, p. 130) que há produção de efeitos a partir da efetiva isonomia entre os filhos, sendo esses reflexos
No plano patrimonial e no campo existencial. Com isso, pondo fim às discriminações impostas aos filhos adotivos, a igualdade assegura que um filho tenha o mesmo direito hereditário do outro. Ou seja, não há mais a possibilidade de imprimir tratamento diferenciado aos filhos em razão de sua origem (biológica ou afetiva).
Destaca-se o efetivo processo de constitucionalização apresentado na Carta Magna de 1988, que garante proteção afiliação sem distinção de sua origem
Se todos os filhos são iguais, independentemente de sua origem, e têm assegurada a convivência familiar e solidária, é porque a Constituição afastou qualquer interesse ou valor que não seja o da comunhão de amor ou do interesse afetivo como fundamento da relação entre pai e filho. A fortiori, se não há qualquer espécie de distinção entre filhos biológicos e filhos não biológicos, é porque a Constituição os 32 concebe como filhos do amor, do afeto construído no dia a dia, seja os que a natureza deu, seja os que foram livremente escolhidos. ( LÔBO, 2011, p.84)
É possível constatarmos que o Código Civil de 2002 corrobora com o princípio da igualdade de filiação prevista constitucionalmente. De forma expressa, dentro do plano sucessório, o legislador protege o direito à herança de maneira igualitária a todos os filhos no seu artigo 1.834, “os descendentes da mesma classe têm os mesmos direitos à sucessão de seus ascendentes”. Ao falar em “classe” o código apenas faz menção ao grau de descendência, onde os de 1º graus são os filhos, em seguida os netos, os bisnetos e etc. Assim não há discriminação à filiação na sucessão.
Nesse sentido, Carlos Roberto Gonçalves nos traz que, a previsão constitucional do art 227, § 6º, traz a “equiparação de todos os filhos, com a proibição expressa de qualquer discriminação, inclusive no campo do direito sucessório [...] o filho adotivo poderá receber a herança ou o legado a que tem direito” (GONÇALVES, 2014, online)
Viu-se, no decorrer desse capítulo, a possibilidade sucessória dos mais diversificados tipos de filiação. A garantia constitucional prevista no artigo 227, § 6º, garante a igualdade entre os filhos e essa garantia é corroborada pelo livro sucessório do nosso ordenamento civil pátrio hodierno. Assim sendo, os reflexos sucessórios são iguais para os filhos independentes de sua origem.
3.2. A SUCESSÃO DOS FILHOS UNILATERAIS E BILATERAIS
Como vimos, a Constituição Federal de 1988, em seu artigo 227, § 6º, traz segurança e garantia de isonomia entre os filhos. Contudo, é mister esclarecermos que no Código Civil de 2002, existe quanto à sucessão, uma diferença no que se refere ao quinhão ser recebido por cada filho. Vejamos o que o artigo 1.841 do Código Civil de 2002 disciplina que: “concorrendo à herança do falecido irmãos bilaterais com irmãos unilaterais, cada um destes herdará metade do que cada um daqueles herdar”.
Nos ensinamentos de Farias e Rosenvald (2014, p. 550), são irmãos unilaterais os que descendem igualmente de apenas um genitor, enquanto que de outro modo, os bilaterais possuem filiação igual de ambos os genitores. Devemos entender que aqui, ocorre uma diferenciação quanto ao quinhão sucessório, mantendo-se aqui à condição de igualdade como filho garantida constitucionalmente.
Seguindo ainda o raciocínio de Farias e Rosenvald (2014, p.550), a distinção mencionada no código civil é válida e não confronta a disposição constitucional de igualdade entre filhos, temos aqui, na seara do direito sucessório, um tratamento diferido para aquele que encontram-se em situação diversa, não havendo espaço para discursão no campo familiar quanto a qualidade de filho.
Conforme Tartuce e Simão (2013, online.), essa separação feita entre irmãos não afeta a previsão constitucional de igualdade, à uma isonomia dentro dessa categorização, segundo eles “os irmãos bilaterais e unilaterais estão em situação de desigualdade fática, justificando-se o tratamento desigual que lhe é dado quanto à herança”.
Gonçalves (2014, online) nos afirma que:
Se concorrerem à herança irmãos bilaterais ou germanos, isto é, filhos do mesmo pai e da mesma mãe, com irmãos unilaterais, ou seja, irmãos por parte apenas do pai (consanguíneos) ou apenas da mãe (uterinos), “cada um destes herdará metade do que cada um daqueles herdar”, segundo dispõe o art. 1.841. do Código Civil.
Ademais, essa divisão feita quanto aos irmãos, conforme Lôbo (2011, p. 210), não é acertada, uma vez que vemos a garantia de outros direitos associados à colateralidade e que não sofre influência dessa divisão:
No Código Civil, o parente colateral até o quarto grau pode exigir que cesse a ameaça ou a lesão a direito da personalidade de parente morto e reclamar perdas e danos (art. 12); os parentes colaterais até o terceiro grau estão impedidos de casar (art. 1.521, IV); os parentes colaterais até o segundo grau estão incluídos na obrigação de prestar alimentos a seus parentes, quando não houver descendentes ou ascendentes que possam suportar o encargo (art. 1.697); os parentes até o quarto grau são herdeiros do morto, na falta de descendentes, ascendentes, cônjuge ou companheiro (art. 1.839); os parentes colaterais até o quarto grau (a lei se refere a qualquer parente) podem promover a interdição dos sujeitos a curatela (art. 1.768).
Vemos que Lisboa (2012, online.) segue pela inconstitucionalidade do artigo 1.8041 do Código Civil de 2002 e nos ensina que:
Prevalece o princípio constitucional da igualdade de tratamento e da não discriminação entre os filhos havidos do casamento e fora dele, razão pela qual não se justifica, na sucessão de colaterais, que os irmãos unilaterais herdem apenas a metade daquilo a que têm direito os filhos de mesmos pais. Pouco importa se os filhos são bilaterais ou unilaterais. Como irmãos, todos têm direito ao recebimento de quinhão hereditário igual.
Segue também por essa corrente, e entende ser essa diferenciação de quinhão injusta e seguem pela inconstitucionalidade da mesma. Dias (2015, p. 383) segue por esse caminho e aduz que “nada justifica assegurar aos irmãos direitos sucessórios diferenciados, principalmente quando a obrigação alimentar dos irmãos germanos e unilaterais é a mesma (CC 1.697). A discriminação, além de inconstitucional, é, sem dúvida, injusta”.