3. Considerações Finais
O elemento crucial para o sucesso das recuperações judiciais é a apuração de patrimônio líquido positivo. Se o patrimônio líquido é zero ou negativo, não há preservação da empresa, não há pagamento dos credores, nem manutenção da fonte produtiva. Contudo, em havendo viabilidade econômica, deve ser dado o adequado suporte à viabilidade jurídico-econômica, atendendo-se à plenitude das balizas constantes do art. 47 da Lei nº 11.101/05 e não uma ou outra, a critério da empresa em crise. Não se trata de elementos alternativos, mas de caracteres que se somam. Não se pode falar em preservação de empresa se se visa apenas à preservação da pessoa jurídica às expensas de minoração do crédito.
O art. 47 da Lei nº 11.101/05 não visou à benevolência a qualquer preço, mas à manutenção equilibrada da empresa viável, aquela que efetivamente cumpra sua função social, eis que referido dispositivo serve de “norte a guiar a operacionalidade da recuperação judicial”, como afirmado pela Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial nº 1.187.404 – MT[35].
A nosso ver, trata-se de mais que um norte: está-se diante de uma regra. E regras, diferentemente do que acontece com os princípios, não comportam “sopesamento”. Ou são aplicáveis, ou não são. E se, de fato, tal regra deve guiar as recuperações judiciais, o único corolário possível é que, como aqui exposto, todos os interesses envoltos (e que justificam benefícios como o stay period) na recuperação judicial devem ser observados. A denominação de utopia, aqui utilizada, objetiva retratar a realidade de que nem sempre existe essa observância. Ao Judiciário incumbe não a condução do esforço de salvamento da empresa em crise, mas o controle de legalidade do plano que lhe é submetido, com o fim de garantir tão somente a preservação da empresa que seja viável e que cumpra sua função social, em contexto de adequado estímulo à atividade econômica, o que pressupõe a preservação dos seus alicerces jurídico-econômicos, entre eles o da previsibilidade das regras a que se sujeita o sistema de crédito.
4. Referências Bibliográficas
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Notas
[1] Interessante anotação sobre o assunto é feita por WARREN e WESTBROOK a respeito dos primórdios da regulamentação do tema e que nos faz refletir a respeito do significado da terminologia que se adote: “Although ancient civilizations had laws regulating the treatment of defaulting and insolvent debtors, these antecedents are murky and their connection with modern bankruptcy law is more proclaimed than demonstrated. It is said that in Roman times the creditors did not merely divide the debtor’s possessions, but took the debtor to the plaza and divided him. Whether or not it was so (and whter or not “bankruptcy” derives from the Italian “banca rotta” or “broken ]merchant’s] table, the clearest origins of United States bankruptcy law are to be found in England. From the original English bankruptcy statute, adopted in the reign of the first Elizabeth, until the time of the American Revolution, “bankruptcy” was involuntary, a creditor’s collection device, a super-attachment of all the debtor’s property for equal division among creditors. It unified in a single action all the individual attachments and garnishments that were available at common law and by statute, and that are still part of our state laws today. Generally it could be used only against “traders”. The benefit to bankrupts was release from the unpaid portion of their debts. A separate and later development was “insolvency” law, designed for the relief of debtors. Insolvency was always voluntary. Debtors who placed all their property in the hands of their creditors and the court were “discharged” from debtors’ prison – not released from their debts. The debtors’ obligations no pay remained, and creditors could still use collection devices other than imprisonment. (…) Throughout the nineteenth century, there were periodic struggles between mercantile and debtor interests over enactment of “bankruptcy” or “insolvency” laws. The farmers of the South and West detested the idea of involuntary bankruptcy, while the Northern and Eastern merchants wanted a discharge to be contingent on creditor agreement by specified majorities. Many believed that the two bodies of law, insolvency and bankruptcy, could not stand together (“a bill to serve God and Mammon”)”. Cf. WARREN, Elizabeth; WESTBROOK, Jay Lawrence. The Law of Debtors and Creditors: text, cases, and problems. 5ª ed. New York: Aspen Publishers, 2005, p. 107-108.
[2] Disponível em: <http://www.valor.com.br/brasil/4699583/pedidos-de-recuperacao-judicial-batem-recorde-no-acumulado-ate-agosto>. Acesso em 04.11.2016.
[3] “Art. 47. A recuperação judicial tem por objetivo viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica”. Disponível em: <https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2005/lei/l11101.htm>. Acesso em 04.11.2016.
[4] Cf. MUNHOZ, Eduardo Secchi. Pressupostos da recuperação judicial. In: COELHO, Fábio Ulhoa (Coord.). Tratado de Direito Comercial. Vol. 7. São Paulo: Saraiva, 2015, p. 165.
[5] Idem, p. 167.
[6] “Art. 58. Cumpridas as exigências desta Lei, o juiz concederá a recuperação judicial do devedor cujo plano não tenha sofrido objeção de credor nos termos do art. 55 desta Lei ou tenha sido aprovado pela assembléia-geral de credores na forma do art. 45 desta Lei”. Disponível em: <https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2005/lei/l11101.htm>. Acesso em 05.11.2016.
[7] “Art. 35. A assembléia-geral de credores terá por atribuições deliberar sobre:
I – na recuperação judicial:
a) aprovação, rejeição ou modificação do plano de recuperação judicial apresentado pelo devedor;
b) a constituição do Comitê de Credores, a escolha de seus membros e sua substituição;
c) (VETADO)
d) o pedido de desistência do devedor, nos termos do § 4º do art. 52 desta Lei;
e) o nome do gestor judicial, quando do afastamento do devedor;
f) qualquer outra matéria que possa afetar os interesses dos credores;
II – na falência:
a) (VETADO)
b) a constituição do Comitê de Credores, a escolha de seus membros e sua substituição;
c) a adoção de outras modalidades de realização do ativo, na forma do art. 145 desta Lei;
d) qualquer outra matéria que possa afetar os interesses dos credores”.
Disponível em: <https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2005/lei/l11101.htm>. Acesso em 05.11.2016.
[8] Cf. CEREZETTI, Sheila Christina Neder. A recuperação judicial de sociedade por ações: o princípio da preservação da empresa na Lei de Recuperação e Falência. São Paulo: Malheiros Editores, 2012, p. 223.
[9] Jairo SADDI lembra que “uma das definições iniciais de R. Edward Freeman estabelece que stakeholder é aquele que tem algo a prêmio, tem interesse e pode afetar ou pode ser afetado pela organização da firma (transparecendo uma visão sociológica da empresa). Sua contribuição ao estudo coseano da firma é considerar cada agente econômico com vontades e agendas distintas, razões práticas (no sentido aristotélico) que podem não ser necessariamente coincidentes”. Cf. SADDI, Jairo. Conflitos de interesse no mercado de capitais. In: CASTRO, Rodrigo R. Monteiro de et al. Sociedade Anônima. São Paulo: Quartier Latin, 2007, p. 347.
[10] Cf. VERÇOSA, Haroldo Malheiros Duclerc. Recuperar ou não recuperar, eis a questão: o poder/dever do juiz objetivando a preservação da empresa – configuração e limites. In: CEREZETTI, Sheila Christina Neder; MAFFIOLETTI, Emanuelle Urbano. Dez anos da Lei nº 11.101/2005: estudos sobre a Lei de Recuperação e Falência. São Paulo: Almedina Brasil, 2015, p.355.
[11] Art. 58. (...) § 1º O juiz poderá conceder a recuperação judicial com base em plano que não obteve aprovação na forma do art. 45 desta Lei, desde que, na mesma assembléia, tenha obtido, de forma cumulativa:
I – o voto favorável de credores que representem mais da metade do valor de todos os créditos presentes à assembléia, independentemente de classes;
II – a aprovação de 2 (duas) das classes de credores nos termos do art. 45 desta Lei ou, caso haja somente 2 (duas) classes com credores votantes, a aprovação de pelo menos 1 (uma) delas;
III – na classe que o houver rejeitado, o voto favorável de mais de 1/3 (um terço) dos credores, computados na forma dos §§ 1º e 2º do art. 45 desta Lei.
Disponível em: <https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2005/lei/l11101.htm>. Acesso em 05.11.2016.
[12] Em sentido contrário, entendendo que o magistrado, nessas hipóteses, deve conceder a recuperação judicial, cf. MUNHOZ, Eduardo Secchi. Do procedimento do processo de recuperação judicial. In: SOUZA JUNIOR, Francisco Satiro; PITOMBO, Antônio Sérgio A. de Moraes (coords.). Da recuperação judicial, comentários à Lei de Recuperação de Empresas e Falências. São Paulo: RT, 2006, p. 284.
[13] Cf. VERÇOSA, Haroldo Malheiros Duclerc. Recuperar ou não recuperar... Op. Cit., p. 359-360.
[14] Como narram WARREN e WESTBROOK, citando o precedente First National Bank v. Flershem, 290 U.S. 507 [1934], as primeiras formas de reorganização, possuíam problemas como elevados custos e fraudes freqüentes. Etimologicamente, muitas recuperações judiciais padecem do mesmo problema, vez que fraude deriva do latim “fraus”, que significa mentira. Se um suposto plano é aprovado por meio de estratagemas negociais e não porque a companhia é viável, então, de fato, não se tratava de hipótese de aprovação deste. Cf. WARREN, Elizabeth; WESTBROOK, Jay Lawrence. The Law of Debtors…op. cit., p. 109.
[15] O uso de estratagemas formais com o intuito de se beneficiar não é produto exclusivamente brasileiro. No Direito estadunidense, no qual, a regra geral é que o foro competente para o ajuizamento da recuperação judicial é aquele do local onde exercida a atividade principal da companhia, muitas empresas têm ajuizado ações em foros onde a empresa em crise fora incorporada (frequentemente, em Delaware) ou, ainda, em foros onde a recuperação de uma empresa do conglomerado esteja pendente de solução judicial. Tal fenômeno ficou conhecido como “forum shop”. Em 2005, uma companhia incorporou uma subsidiária em Nova Iorque e, doze dias depois, protocolou o pedido inicial de recuperação judicial utilizando-se de referida estratégia. No caso concreto, o juiz Drain entendeu, a pedido do comitê de credores, que a transferência do caso à Flórida atenderia melhor aos interesses da justiça, com base no disposto na § 1.412 do 28 US Code. Contudo, não rechaçou, em sua decisão, a possibilidade do “forum shop”. Nesse sentido, cf. JAMES, Michael St. Why bad things happen in large Chapter 11 cases: some thoughts about Courting Failure. In: Transactions: The Tennessee Journal of Business Law, vol. 7, 2005, p. 171-172.
[16] No mesmo sentido, o art. 10, I, III e V, do projeto de Código Comercial, dispõem que: Art. 10. Os juízos brasileiros devem cooperar diretamente com os juízos falimentares estrangeiros, na forma deste Código e da lei, quando a crise da empresa tiver repercussão transnacional, com vistas aos seguintes objetivos: I – aumentar a segurança jurídica na exploração de empresas e na realização de investimentos no Brasil; (...); III – justa proteção dos direitos dos credores e do devedor; (...) V – facilitação da recuperação da empresa em crise. Disponível em: < http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra;jsessionid=6AC8DBB7195DA6DD43DDA49EB9208400.proposicoesWebExterno2?codteor=1467388&filename=Tramitacao-PL+1572/2011>. Acesso em 22.12.2016. Ora, de fato o legislador está a propor que se coloque em pé de igualdade a proteção dos direitos do credor e do devedor, de rigor que, se, por acaso, alguma decisão – judicial ou não – preteriu um em relação ao outro sem sopesá-los no mesmo patamar, não estaria de acordo nem com sua redação e nem com a redação do art. 47 da ora vigente Lei nº 11.101/05.
[17] “O abuso, em tese, pode ser praticado tanto pelo devedor com pelo credor. O abuso não é um sentimento. Trata-se de uma objetividade, a ser aferida pelo juiz no curso do processo. Há que se identificar um comportamento aferível, comissivo ou omissivo, referenciado à posição jurídica das partes no processo, aos princípios da recuperação judicial e ao regime geral de direito privado”. Cf. MOREIRA, Alberto Camiña. Abuso do credor e do devedor na recuperação judicial. In: CEREZETTI, Sheila C. Neder; MAFFIOLETTI, Emanuelle Urbano (coords.). Dez anos...Op. Cit., p. 177.
[18] Devem ser compreendidas as causas que levaram à recuperação judicial, não bastando meramente o prisma financeiro, que, por si só, não justifica porque uma empresa deve ter sido como economicamente viável e, portanto, “mais valiosa operando do que liquidada”. Cf. CAVALLI, Cássio. A teoria da empresa na recuperação judicial. In: CEREZETTI, Sheila C. Neder; MAFFIOLETTI, Emanuelle Urbano (coords.). Dez anos...Op. Cit., p. 201.
[19] Nesse sentido: “È incontestabile perciò il ruolo centrale della disciplina delle società nel quadro della disciplina di diritto privato dell’atività di impresa. La creazione di un ambiente giuridico propizio allo sviluppo dell’attività produttiva e nel contempo idoneo a garantire l’ordinato e razionale funzionamento dell’economia di mercato passa quindi anche attraverso un’adeguata disciplina delle strutture societarie (...)”. Cf. CAMPOBASSO, Gianfranco. Diritto Commerciale. Vol. 2: Diritto delle Società. 8ª ed. Torino: UTET Giuridica, 2012, p. 1-2, nota de rodapé nº 02.
[20] Na lição de WARREN e WESTBROOK, diferenciando os tipos de recuperações: Some reorganizations are purely financial. That is, the business operations remain the same, while the debts are written down or eliminated. A business that has loaded up on debt may be operationally sound in the sense that revenues comfortably exceed marginal costs, but that business may have no hope of meeting its debt service. There is no reason in such a case to change the business operations. Instead, all that takes place is that the rights of various stakeholders must be readjusted. Old equity may be wiped out, for example, while the unsecured creditors become the new stockholders. These reorganizations are sometimes called “balance sheet reorganizations” to reflect the fact they take place on paper rather than by shifting operations. Other reorganizations involve a wholesale reshuffling of the business operations. The debtor will use the breathing room provided by the automatic stay to close or to sell money-losing divisions, trim excess staff, refocus product lines, cut back on the number of company cars, and so forth. In the retail clothing industry, for example, reorganization often involves closing the unprofitable stores while sprucing up the rest. Steel companies have reorganized by dropping peripheral lines of business and closing their most out-of-date plants. A business reorganization Chapter 11 will usually produce a smaller, leaner company with a reduced debt [and interest] burden, once again able to concentrate on the type of business that it does well. The key point in the either type of reorganization is that all or same large part of the business is preserved as a going concern rather than sold off one piece at a time in an old-fashioned courthouse-steps sort of sale. Experience and economic theory combine to reinforce the old saw that the whole is greather than the sum of its parts”. Cf. WARREN, Elizabeth; WESTBROOK, Jay Lawrence. The Law of Debtors…op. cit., p. 396.
[21] Disponível em: <https://www.law.cornell.edu/uscode/text/11>. Acesso em 22.12.2016.
[22] Cf. WARREN, Elizabeth; WESTBROOK, Jay Lawrence. The Law of Debtors…op. cit., p. 405. O direito estadunidense conhece, inclusive, denomina as hipóteses em que o devedor negocia com um (ou alguns) de seus credores antes da propositura da recuperação judicial e a propõe para ter ajuda dos favores legais para fechar o negócio de “prepackaged plans”. Idem, p. 411.
[23] Disponível em: <http://www.nuovodirittofallimentare.unifi.it/upload/sub/Corso%202015/7%20luglio%202015%20legge%20fallimentare%20aggiornata%20al%20dl%2083-2015%20(revisioni,%20con%20evidenza%20transitorie)-1.pdf>. Acesso em 22.12.2016.
[24] Na Itália, diferentemente do que ocorre aqui, o direito positivo determina que, preenchidos determinados requisitos, não existe óbice para que a empresa participe de contratos públicos, como se vê do art. 186-bis, 5 do Regio Decreto nº 267, de 16 de março de 1942: “L’ammissione al concordato preventivo non impedisce la partecipazione a procedure di assegnazione di contratti pubblici”, exigindo-se, obviamente, evidências da viabilidade econômica da empresa, mormente que demonstrem sua aptidão à realização do objeto do licitado. Diferentemente, o art. 31, II, da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, ainda exige certidão negativa de falência ou concordata. Disponível em: <https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8666cons.htm>. Acesso em 22.12.2016. Note-se que está em trâmite no Congresso Nacional um Projeto de Lei (PLS nº 556, de 2013) que visa alterar a lei de licitações, revogando o excerto do inciso II do art. 31 da Lei nº 8.666/93 no que concerne à certidão negativa de concordata (ou recuperação judicial). Se aprovado, o art. 61 do texto adotado pela Comissão Especial do Desenvolvimento Nacional passará a ter a seguinte redação: “A habilitação econômico-financeira visa a demonstrar a aptidão econômica do licitante para cumprir as obrigações decorrentes do futuro contrato, devendo ser comprovada de forma objetiva, por coeficientes e índices econômicos previstos no edital, devidamente justificados no processo licitatório, e será restrita à apresentação da seguinte documentação: I – balanço patrimonial e demonstrações contábeis do último exercício social, recuperação judicial ou recuperação extrajudicial; e II – certidão negativa de feitos sobre falência, expedida pelo distribuidor da sede do licitante”. Disponível em: <http://legis.senado.leg.br/mateweb/arquivos/mate-pdf/203209.pdf>. Acesso em 22.12.2016.
[25] Tradução livre. No original: “§ 1 Ziele des Insolvenzverfahrens. Das Insolvenzverfahren dient dazu, die Gläubiger eines Schuldners gemeinschaftlich zu befriedigen, indem das Vermögen des Schuldners verwertet und der Erlös verteilt oder in einem Insolvenzplan eine abweichende Regelung insbesondere zum Erhalt des Unternehmens getroffen wird. Dem redlichen Schuldner wird Gelegenheit gegeben, sich von seinen restlichen Verbindlichkeiten zu befreien”. Disponível em: <http://www.gesetze-im-internet.de/bundesrecht/inso/gesamt.pdf>. Acesso em 22.12.2016.
[26] A § 22 do InsO dispõe a cerca de uma série de condutas que o administrador judicial (Insolvenzverwalter) deve adotar visando a preservação da empresa, inclusive verificar se o patrimônio da empresa em crise é capaz de arcar com os custos do processo (zu prüfen, ob das Vermögen des Schuldners die Kosten des Verfahrens decken wird). A importância dada pelo legislador alemão a esse ponto é tão grande que a § 26, (1) é clara ao dispor, que a corte se recusará à abertura do procedimento neste caso (Das Insolvenzgericht weist den Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens ab, wenn das Vermögen des Schuldners voraussichtlich nicht ausreichen wird, um die Kosten des Verfahrens zu decken). Nos termos da § 22, o juízo competente pode, ainda, demandar o administrador como se perito (Sachverständiger) fosse a fim de que ele apure se existem perspectivas de continuação da atividade da companhia em crise (welche Aussichten für eine Fortführung des Unternehmens des Schuldners bestehen), bem como se existe fundamento para o processamento do feito.
[27] Superior Tribunal de Justiça, Quarta Turma, Recurso Especial nº 1.302.735-SP, Relator Min. Luís Felipe Salomão, j. em 17.03.2016, DJe 05.04.2016.
[28] Idem. Destaques nossos.
[29] “O exercício da atividade empresarial dá lugar à formação de um complexo de relações jurídicas que tem por centro o empresário (direito sobre os bens de que o empresário serve-se, relações com os empregados, com os fornecedores de mercadorias e de capitais, com a clientela); o fenômeno econômico da empresa, projetado sobre o terreno patrimonial, dá lugar a um patrimônio especial distinto, por seu escopo, do restante do patrimônio do empresário (...). A individualidade da organização patrimonial, a que dá luar o exercício da atividade profissional do empresário, é todavia um fenômeno extremamente relevante para o direito, (...) sobretudo em relação aos efeitos das múltiplas relações jurídicas que possam ter mira tal patrimônio especial, na sua unidade orgânica (...). Tal patrimônio especial tem sido portanto, particularmente estudado pela doutrina frente às seguintes considerações: que se trata de um patrimônio resultante de um complexo de relações jurídicas heterogêneas (reais, obrigacionais, ativas ou passivas) tendo objetos heterogêneos (bens materiais, imóveis, móveis, bens imateriais, serviços); que o conteúdo de tal patrimônio especial é separado de tal maneira que nas relações jurídicas que o regulam e nas quais não atua a lei (como nos casos de gestão compulsória), mas a vontade privada ( gestão voluntária, transferências, etc.), esta pode abranger ou restringir o conteúdo de tal patrimônio discricionariamente (patrimônio bruto, patrimônio líquido dos débitos ou de alguns débitos, etc); que, enfim, a característica eminente de tal patrimônio é a de ser resultando de um complexo de relações organizadas por uma força em movimento – a atividade do empresário – que tem o poder de desmembrar-se da pessoa de empresário e de adquirir, por si mesma, um valor econômico (organização, aviamento);assim, tal patrimônio surge como uma entidade dinâmica, e não estática”. Cf. ASQUINI, Alberto. Perfis da empresa. Trad.: Fábio Konder Comparato. In: Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econômico e Financeiro, vol. 104, ano XXVV, out./dez., 1996.São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1996, p. 118-119.
[30] Cf. PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Comentários à constituição de 1967, com a emenda n.º 1 de 1969. Tomo V. Rio de Janeiro: Forense, 1987, p.398.
[31] Superior Tribunal de Justiça, Quarta Turma, REsp. nº 1.399.853-SC, Relatora Min. Maria Isabel Galotti, Relator p. acórdão Min. Antônio Carlos Ferreira, j. em 10.02.2015, DJe 13.03.2015.
[32] Superior Tribunal de Justiça, Quarta Turma, REsp. nº 1.359.311-SP, Relator Min. Luís Felipe Salomão, j. em 09.09.2014, DJe 30.09.2014.
[33] Superior Tribunal de Justiça, Segunda Seção, AgRg no CC nº 110.250-DF, Relatora Min. Nancy Andrighi, j. em 08.09.2010, DJe 16.09.2010.
[34] Cf. OLIVEIRA, Marcos Cavalcante. Moeda, juros e instituições financeiras: regime jurídico. 2ª ed., revista e atualizada. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p. 524.
[35] Superior Tribunal de Justiça, Corte Especial, REsp. nº 1.187.404-MT, Relator Min. Luís Felipe Salomão, j. em 19.06.2013, DJe 21.08.2013.