Resumo: O tema do presente artigo é a relação entre o Compliance e a Lei Anticorrupção. Nesse sentido, tem-se por objetivo geral analisar o Compliance na perspectiva do ordenamento jurídico específico e da ética empresarial e também como método auxiliar na prevenção e combate às ações de corrupção nas relações empresa-governo e, por objetivos específicos: analisar a Lei Anticorrupção, mais especificamente os procedimentos internos de integridade; conceituar e caracterizar o Compliance e tratar da Lei Anticorrupção na perspectiva da responsabilidade objetiva das pessoas jurídicas e da possibilidade de redução das sanções por meio do acordo de leniência, tendo a adoção do Compliance por atenuante. Por meio do desenvolvimento do tema, verificou-se que: a corrupção empresarial decorre principalmente da atual configuração do capitalismo brasileiro, marcado pela troca de favores entre os setores público e privado e que o Compliance constitui-se em um conjunto de normas e procedimentos éticos e legais destinado a combater a corrupção empresarial, juntamente com a responsabilização objetiva das pessoas jurídicas e o acordo de leniência, previstos na Lei Anticorrupção. Em suma, pode-se considerar que o Compliance cria condições para que as empresas adotem um comportamento pautado nos princípios éticos e legais, proporcionando produtos e serviços de qualidade a seus clientes e cumprindo com sua responsabilidade social.
Palavras-Chave: Compliance; Corrupção empresarial; Lei Anticorrupção; Ética.
INTRODUÇÃO
Compliance é uma palavra oriunda da língua inglesa, cujo significado literal é “estar em conformidade”, ou popularmente, estar dentro das normas, cumprindo as regras.
Definido por Ribeiro; Diniz (2015) como um conjunto de regras, padrões, procedimentos éticos e legais que têm por finalidade orientar o comportamento de uma determinada empresa, o Compliance ganhou significância no direito empresarial brasileiro, com a promulgação, em 2013, da Lei n°12.846, também conhecida como Lei Anticorrupção, que prevê a responsabilização de pessoas jurídicas pela prática de atos ilícitos (BRASIL, 2013).
Antes disso, algumas medidas administrativas já vinham sendo tomadas no sentido de garantir certa lisura nas relações entre as empresas e o Estado, sobretudo no conceito de responsabilidade social das empresas.
O contexto social em que veio a lume a Lei 12.846/2013, em agosto de 2013, não nos deixa passar em branco o fato de que a norma possa ser encarada como uma resposta do Governo às manifestações de rua ocorridas naquele ano, que exigiam transparência e fim da corrupção nos atos governamentais.
Em resposta as manifestações de rua ocorridas entre abril a julho de 2013, o governo brasileiro anunciou várias medidas para atender às reivindicações dos manifestantes e o Congresso Nacional votou uma série de proposições na chamada "agenda positiva", dentre as quais se deu a aprovação da lei brasileira anticorrupção.
Na perspectiva dessa Lei, o Compliance é definido como medidas e procedimentos de integridade, destinados ao combate à corrupção nas empresas, a ser implantado como um conjunto de práticas administrativas e empresariais que tenham por objetivo a lisura e a integridade nos negócios.
Deste modo, o presente artigo tem o propósito de discutir a relação entre o Compliance e a Lei brasileira Anticorrupção. Com base nesse tema, levanta-se a seguinte problematização: considerando que as empresas possuem interesses particulares relacionados à obtenção de lucro, de que modo podem conciliar esses interesses com a prática do Compliance? Daí formula-se a hipótese de que, por meio da adoção do Compliance, a empresa tende a conquistar maior confiança no mercado, contribuindo para o aumento da lucratividade. Ou por via reversa, entender que as grandes corporações optam por comportamentos que não venham expor o seu nome comercial (branding) associado a negócios escusos ou abjetos ao consumidor.
Tem-se por objetivo geral, analisar o Compliance na perspectiva da Lei Anticorrupção e da ética empresarial e, por objetivos específicos: analisar a Lei brasileira Anticorrupção; conceituar e caracterizar o Compliance e tratar da Lei Anticorrupção, na perspectiva da responsabilidade objetiva das pessoas jurídicas e da possibilidade de redução das sanções por meio do acordo de leniência.
A escolha do tema é justificada por sua importância na realidade brasileira, assolada por uma onda de corrupção envolvendo grandes organizações empresariais e o risco que corre a economia brasileira no caso de desmantelamento dessas grandes corporações, que dominam segmentos importantes do mercado e são grandes empregadoras de mão de obra além de exportadoras de know-how.
O tema é ainda importante para o Direito já que a Lei Federal 12.846/2013 deu significativa importância à cultura organizacional de ética e probidade, conferindo valoração às iniciativas adotadas pelas empresas no sentido de prevenir práticas de fraude e corrupção – art. 7º, Inciso VIII. Neste particular, a lei anticorrupção é expressa ao garantir que a existência de mecanismos que reforcem a integridade das empresas tais como controles internos, canais de denúncia e a efetiva aplicação de códigos de conduta devem ser levados em conta na aplicação das sanções ali previstas. Ou seja, a adoção do Compliance dentro das empresas poderá favorecer a elaboração dos acordos de leniência, com o mesmo efeito das atenuantes da lei penal (BRASIL, 2013).
Diante dessa realidade, o Compliance assume um papel fundamental como instrumento de combate à corrupção nas empresas, tendendo para a construção de uma consciência ética na gestão de negócios. Deste modo, este trabalho busca contribuir para a discussão a respeito da importância desse instrumento.
Adota-se, como metodologia, a pesquisa bibliográfica e documental com a utilização de livros, artigos, textos especializados, além de estudo da legislação específica.
1. BREVE CONTEXTO HISTÓRICO
Em 2002, um escândalo sem precedentes envolvendo manipulação de dados contábeis em prejuízo de acionistas nas empresas de capital aberto fez o governo Norte Americano publicar a lei que ficou conhecida como Lei Sarbanes-Oxley, visando criar mecanismos que pudesse proteger o mercado de capitais das práticas pouco ortodoxas de gerentes de empresas, contadores e auditores, o governo americano criou instrumentos de responsabilização conjunta de administradores de auditores, instruindo práticas de gestão que pudesse evitar tais artifícios (SCHAFER, FEITOSA e WISSMANN, 2015).
A Lei Sarbanes-Oxley teve repercussão no mundo todo, dado ao caráter global dos mercados de ações, especialmente diante das economias mais fragilizadas, onde os sistemas de regulação são pouco eficientes. Em decorrência, grandes investidores passaram a exigir das empresas a implantação de metodologias que pudessem dificultar as fraudes, a corrupção e preservar a lisura dos negócios.
A par do que era possível fazer com a manipulação de dados contábeis, a auditoria interna tornou-se instrumento, também, de aferição de outras práticas gerenciais capazes de influenciar no resultado dos balanços.
Desta feita, dados como gerenciamento de situações de risco, tendentes a explodir em demandas judiciais; planejamento tributário; gestão de conflitos com trabalhadores; meio ambiente e relacionamentos com comunidades e governos ampliou o stakholders das empresas, estendendo os resultados de sua gestão a outros interessados que não apenas acionistas e empregados.
Stakeholder é um termo utilizado pelas ciências gerenciais que significa público estratégico e descreve uma pessoa ou grupo que tem interesse em uma empresa, negócio ou indústria, podendo ou não ter feito um investimento neles.
Por evidente o custo da corrupção (oferta de vantagem a agentes públicos por meio das empresas) e os desdobramentos judiciais desta atitude desencadearam ações de comportamentos gerenciais mais efetivos que, no Brasil se transformou em lei, diante de evidências que escancararam à mídia o poder político das grandes corporações.
2. A PRÁTICA DE COMPLIANCE NO COMBATE À CORRUPÇÃO EMPRESARIAL
Se nos detivermos a um estudo pormenorizado do que hoje se tem por comportamento ético-empresarial, obrigatoriamente haveremos de nos debruçar sobre os escritos de Max Weber (1864-1920), que em sua obra traçou os pressupostos básicos das relações empresariais, das ações previsíveis, do sistema rígido de controle e obediência a postulados pré-definidos de conduta.
Contudo, esse artigo não tem por escopo ampliar o universo da motivação filosófica ou ética por detrás da governança empresarial. O que se pretende analisar a adoção da Compliance como método auxiliar na prevenção (e combate) às ações de corrupção nas relações empresa-governo, tendo por ponto de partida a lei brasileira anticorrupção.
Para maior compreensão do Compliance como instrumento de combate à corrupção nas empresas, faz-se necessária primeiramente uma abordagem sobre os atos de corrupção nas organizações empresariais, quando em suas relações com os governos.
3. CORRUPÇÃO NO ÂMBITO EMPRESARIAL
Analisando a etimologia da palavra “corrupção”, Xavier (2015) afirma que tal palavra é originária do termo latino corruptio, que significa deterioração ou ato de corromper-se. Deste modo, a corrupção pode ser definida como a degradação dos valores morais ou o uso de meios ilegais para a apropriação de bens alheios em proveito próprio.
Segundo Quirino (2014, p. 2)
Já se popularizou que a corrupção é endêmica em nosso país e doutrinou-se que se dá em dois estágios distintos: a) entre os servidores do Estado, que se apropriam de seus bens e rendas ou malversam sobre o destino de suas riquezas; b) entre os particulares, fora da estrutura de governo, que intentam sobre o erário, privilegiando os interesses privados sobre os coletivos, frustrando a ação política (no sentido de organização e atendimento a demandas sociais), em favor do enriquecimento particular.
O Código Penal Brasileiro (Decreto Lei n° 2.848/40) prevê, respectivamente em seus artigos 317 e 333, duas formas típicas de corrupção: passiva e ativa. A corrupção passiva consiste na solicitação ou recebimento, para si ou para outrem, de modo direto ou indireto, ainda que fora da função ou, antes de assumi-la, porém em razão dela, vantagem indevida, ou aceitação de promessa de tal vantagem. Por sua vez, a corrupção ativa é o oferecimento ou promessa de vantagem indevida a funcionário público, para omitir ou retardar ato de ofício. Além dessas duas formas, o Código Penal em seu artigo 337 B tipifica a corrupção ativa em transação comercial internacional (BRASIL, 1940).
Na perspectiva do Código Penal, enquanto a corrupção passiva é definida como crime praticado pelo funcionário público contra a administração em geral, a corrupção ativa consiste no crime praticado por particular contra tal administração. Nesse sentido, Xavier (2015) destaca três tipos de corrupção praticados pelas empresas do setor privado: suborno; suborno transacional e pagamento de facilitações.
Suborno é o ato de oferecer ou prometer vantagem indevida a um funcionário público para que este aja de forma desonesta ou ilegal. A configuração do suborno independe da aceitação do agente público. O suborno transacional se refere aquele praticado por pessoa jurídica em relação a funcionário público de outro país ou de uma organização internacional. O pagamento de facilitações é definido como qualquer vantagem indevida destinada a agilizar um procedimento ou processo na administração pública nacional ou estrangeira.
No entanto, a corrupção privada não se restringe às referidas formas de suborno ou ao pagamento de facilitações, pois também decorre da tradicional ligação entre os setores públicos e privados. Tendo por base a análise da formação do Brasil, Costa (2005) destaca que, desde os tempos coloniais verifica-se uma imbricação entre as esferas de poder público e privado. Exemplo disso é o fato de que não tendo condições de custear a colonização, o Estado português se viu obrigado a recorrer à iniciativa privada.
Ao longo do tempo, o sistema capitalista brasileiro se caracterizou pela acentuada presença do Estado na economia, por meio do controle de grandes companhias e pelo financiamento de grupos de empresas nacionais, capazes de disputar com concorrentes internacionais e responsáveis pela construção de obras de infraestrutura no Brasil. Não obstante proporcionar benefícios, essa inter-relação entre o público e o privado, também conhecida como capitalismo de laços, criou um ambiente ainda mais propício à corrupção.
Por meio das doações legais e ilegais de campanha (o chamado ‘Caixa 2’), pela constante troca de favores entre ambos, pelo intercâmbio entre atores públicos e privados, empresas e governos criaram um sistema de manutenção de poder político e econômico [...]. (XAVIER, 2015, p.20)
Se por um lado, a configuração do capitalismo no Brasil favorece atos de corrupção, por outro lado surgiram fatores que, contribuíram para inibir tais atos: a constância do assunto na mídia; o debate ostensivo a respeito do desafio de se criar regras e controles para atenuar esquemas de corrução e punições como prisão e aplicação de multas a políticos e empresários envolvidos em casos de corrupção. De acordo com Antonik (2016), essas punições passaram a atingir o patrimônio e a vida dos empresários, assim como a imagem das empresas. Daí a corrupção empresarial passou a custar caro.
4. UM NOVO CENÁRIO
É possível crer que corrupção empresarial, enquanto meio de obter favorecimento dos governos através de oferecimento de vantagem aos seus agentes, não é prerrogativa do Brasil. Normas neste sentido vêm sendo editadas ao redor do mundo deste a concepção moderna de estado.
Contudo, a criação de uma consciência cidadã, que possa apor repulsa aos empresários que utilizam deste mecanismo para obtenção de vantagens pode gerar resultados negativos, da mesma forma que outras ações que não se enquadram nos padrões de condutas mínimos aceitáveis (trabalho escravo; desmatamento, poluição ambiental, crueldade com animais) podem afastar o consumidor mais consciente e mais bem informado.
Para a obtenção de seu principal objetivo, o lucro, e garantir sua sobrevivência é preciso que a empresa assuma valores éticos, entendidos como o conjunto de procedimentos que auxilia a organização a revelar a seus acionistas como pretende conduzir os negócios; a deixar claro a seus funcionários que ela é justa e mostrar a seus clientes que o suprimento de produtos e serviços obedece aos padrões de qualidade e razoabilidade de preços. “O lucro é decorrência de um bom produto ou serviço prestado. Sem ele a empresa não sobrevive, mas aquele que tem o lucro como objetivo único [...] não poderá ser ético [...].” (ANTONIK, 2016, p.26).
Adotar valores éticos significa para a empresa agir com espontaneidade, seguindo regras de conduta, não escritas. Todavia, a administração empresarial não é pautada somente pela ética, uma vez que as organizações empresariais devem ter responsabilidade legal. Tal responsabilidade se relaciona ao Compliance. Assim, enquanto a ética pressupõe a ação voluntária, o Compliance implica o cumprimento a normas e regulamentos ou a ação dentro da lei.