RESUMO: O presente trabalho possui o intuito de analisar o sistema de previdência público, o qual é composto pelo Regime Geral de Previdência Social e Regime Próprio. Entretanto, será conferindo maior enfoque ao Regime Próprio de Previdência no que concerne a sua criação e aplicabilidade. Por fim, analisar-se-á o tempo de contribuição decorrente de vínculo privado e público, de forma concomitante e vinculado a um único Regime de Previdência.
PALAVRAS-CHAVE: negativa. instituição de regime jurídico único. criação de RPPS. concomitância. tempo privado. tempo público. averbação automática.
Introdução
O sistema de previdência é composto pelo sistema público que abrange o Regime Geral de Previdência e o Regime Próprio de Previdência dos Servidores, também chamados de regimes básicos; e pelo sistema privado que engloba todos os tipos de Previdência Complementar.
No presente trabalho, será tratado exclusivamente do Sistema de Previdência Público que é tradicionalmente definido como um seguro sui generis, pois é de filiação compulsória, coletivo, contributivo e de organização estatal, amparando seus beneficiários dos chamados riscos sociais.
Ainda, será enfatizado no presente trabalho, o entendimento predominante a respeito da obrigatoriedade da criação pelo ente da federação do seu regime próprio, em consonância com o art. 40 da Constituição Federal.
E, por fim, será explanado sobre o tempo de contribuição de atividade privada e pública, realizada, concomitantemente, e ao mesmo regime de previdência, anterior a criação de regime próprio de previdência.
Sistema de Previdência Público
O sistema de previdência público brasileiro é composto de dois Regimes basilares, o Regime Geral de Previdência Social (RGPS) e o Regime Próprio de Previdência dos Servidores (RPPS). Este sistema “é intitulado de sistema público e/ou social, diante do fato de serem mantidos por pessoa jurídica de direito público, possuírem natureza institucional, de filiação compulsória e contribuições de natureza tributária” (Tavares, 2010).
A Constituição Federal de 1988 disciplina ambos os regimes, mais especificamente, em seu artigo 40, o regime de previdência social aplicável aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas as respectivas autarquias e fundações; e o regime geral de previdência social em seu artigo 201.
O Regime Geral é gerido por uma autarquia federal, o INSS e é o responsável pela proteção de grande parte dos trabalhadores, logo, é considerado o regime mais amplo (IBRAHIM, 2011). Já “os Regimes Próprios de Previdência são mantidos pela União, pelos Estados e por alguns Municípios em favor de seus servidores públicos e militares” (IBRAHIM, 2011, p. 33).
De acordo com o artigo 24, XII, da CF/88, compete concorrentemente aos entes da Federação a edição de normas legais sobre previdência social.
Neste tocante, Tavares (2010, p. 26) aduz que:
[...] é atribuição da União a edição de normas gerais sobre todo o sistema público de previdência, regras especiais sobre o Regime Geral de Previdência Social – RGPS e sobre os regimes próprios mantidos em favor dos servidores e militares federais. Aos Estados, Distrito Federal e Municípios, cabe a promulgação de leis específicas sobre os respectivos regimes próprios de previdência dos Estados, distrital e municipal.
Logo, os entes da Federação deverão instituir regimes próprios de previdência no interesse de seus servidores, conforme dispõe o artigo 149 e §1º da Constituição Federal com redação dada pela EC nº 41/2003. Ressalta-se que todos os entes deverão obedecer às regras constitucionais que estão previstas no art. 40, aplicando-se subsidiariamente o art. 201, e a Lei nº 9.717/1998, que dispõe sobre regras gerais para a organização e funcionamento. Em síntese, para os regimes próprios serem validos e produzirem seus efeitos, deverão assegurar, no mínimo, as aposentadorias e pensão por morte (TAVARES, 2010).
Todavia, na remota hipótese de inexistência de preceito específico no RPPS aplicável a determinada situação, utilizam-se as disposições do regime geral que dela tratem, ou seja, aos servidores públicos é aplicado subsidiariamente as regras do regime geral de previdência social (ALEXANDRINO & PAULO, 2014).
Corroboram Alexandrino & Paulo (2014, p. 354), a quem se aplica as regras do Regime Próprio quando o ente federativo o instituiu:
É importante frisar que somente os servidores públicos titulares de cargos efetivos fazem jus a esse regime de previdência, chamado “regime próprio” (ou “peculiar”), justamente por ser diferente do regime de previdência denominado “regime geral”, a que se sujeitam os demais trabalhadores, não só os da iniciativa privada regidos pela CLT, autônomos e outros, mas também os servidores ocupantes, exclusivamente, de cargos em comissão, função temporária e emprego público. O §13 do art. 40 do Texto Magno não deixa margem a dúvida a esse ponto, ao estabelecer:
§ 13. Ao servidor ocupante, exclusivamente, de cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação ou de emprego público, aplica-se o regime geral de previdência social.
Entretanto, o artigo 40 da Constituição Federal, antes de receber o texto acima pela EC 20/1998, “não fazia qualquer distinção ao tipo de servidor, fosse ele ocupante de cargo ou função; apenas remetia para a legislação a disciplina legal sobre a aposentadoria em cargos ou empregos temporários” (DI PIETRO, 2011, p. 577).
Sendo assim todos “[...] os servidores que foram admitidos, a qualquer título, antes da Emenda Constitucional nº 20 (ressalvados os celetistas, que já eram vinculados ao regime previdenciário geral), tinham sua aposentadoria regida pelos dispositivos constitucionais relativos aos servidores públicos” (DI PIETRO, 2011, p. 577).
Di Pietro aponta que estes servidores se encontram sujeitos a esse dispositivo até hoje “ [...] já que tiveram os seus direitos preservados pela regra do artigo 3º, §3, da Emenda nº 20” (DI PIETRO, 2011, p. 577).
Destaca-se, ainda, que o regime próprio de previdência “[...] tem caráter contributivo e solidário. Desta forma, não importa apenas o tempo de serviço do servidor, para fazer jus à aposentadoria, só será computado o tempo de efetiva contribuição do beneficiário” (ALEXANDRINO; PAULO, 2014, p. 355).
Este regime de previdência, que já sofreu profundas alterações desde a promulgação da Carta de 1988 mediante emendas constitucionais, tem como contribuintes o ente público, os servidores ativos e inativos e os pensionistas (ALEXANDRINO; PAULO, 2014).
Já, no que diz respeito ao regime geral de previdência, o artigo 201 da CF, com redação dada pela EC 20/1998, dispõe que este regime terá caráter obrigatório e contributivo, ou seja, será de filiação obrigatória a todos os segurados da iniciativa privada que não estejam submetidos à disciplina legal dos servidores públicos civis e militares (SANTOS, 2016).
Da obrigatoriedade/faculdade dos entes da federação na criação de Regime Próprio de Previdência.
A Constituição Federal de 1988 possibilita, em seu art. 40, que os entes da federação criem, em favor de seus servidores efetivos, Regime Próprio de Previdência, mas deverão respeitar as regras gerais para organização, funcionamento e outras providências que se encontram dispostas na Lei 9.717/98.
No tocante a lei 9.717/98, o seu art.10 dispõe:
Art. 10. No caso de extinção de regime próprio de previdência social, a União, o Estado, o Distrito Federal e os Municípios assumirão integralmente a responsabilidade pelo pagamento dos benefícios concedidos durante a sua vigência, bem como daqueles benefícios cujos requisitos necessários à sua concessão foram implementados anteriormente à extinção do regime próprio de previdência social.
Lazzari & Castro ao interpretar o art. 10, da Lei 9.717/98, aduziu que:
Pelo texto da lei, tem-se a impressão de que a interpretação conferida pelo legislador ordinário, ao regulamentar a matéria (diga-se, por apropriado, antes mesmo da promulgação da Emenda Constitucional n.º 20, que veio à publicação apenas em 15.12.1998), foi de que até então havia mera faculdade de cada ente federativo em criar o seu regime próprio de Previdência Social, para atender aos ditames do art. 40 da Constituição, que na época ainda não se referia à aposentadoria do servidor público como benefício pertencente a um regime previdenciário – foi a Emenda n.º 20 que alterou o caput do art. 40 e inseriu tal expressão (CASTRO; LAZZARI, 2017, p. 696).
Tal interpretação iniciou-se devido a duas hipóteses: a primeira foi a de contratação de pessoas pela Administração Direta, autarquias e fundações pelo regime celetista permitido com a vinda da EC 19/98, assim colocando fim ao regime jurídico único previsto no art. 39, caput, da redação original do texto constitucional. No entanto, esta possibilidade foi superada quando o Supremo Tribunal Federal decidiu em 2/8/2007 na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 2135, no sentido de suspender liminarmente, até o julgamento final, os efeitos do art. 39, caput, da Constituição, com redação conferida pela EC nº 19/1998, voltando a vigorar a exigência de fixação de regime jurídico único para servidores efetivos, ou seja, o regime estatutário ou institucional. Deste modo, não sendo possível a filiação do servidor estatutário ao RGPS, posto que não se enquadra como “empregado” (CASTRO; LAZZARI, 2017).
Já a segunda hipótese, surge devido ao entendimento de que a forma de cálculo imposta pelo artigo 40 da Constituição, não estabelece, de forma absoluta, o direito dos servidores públicos efetivos ou vitalícios, assim permitindo que se aposentassem desde a Constituição de 1988 sem direito à integralidade e paridade (CASTRO; LAZZARI, 2017).
Portanto, preconiza Lazzari & Castro, o entendimento de Mauro Borges, que esclarece:
Cumpre resgatar, para melhor compreensão da matéria, que o art. 40 da Constituição Federal assegura Regime de Previdência ao servidor público, titular de cargo efetivo da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, exigindo apenas que este tenha caráter contributivo e que observe critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial. Não cabe, pois, que a lei ordinária e mesmo uma portaria estabeleçam requisitos segundo os quais o Regime Próprio não possa subsistir.
A existência e manutenção do Regime Próprio decorrem de determinação do próprio texto constitucional e somente uma modificação no art. 40 da Carta Magna poderá ensejar que se estabeleçam exigências outras para a constituição e manutenção dos Regimes Próprios (BORGES; Mauro apud CASTRO; LAZZARI, 2017, p. 696).
Sendo assim, Lazzari & Castro ainda inferem
[...] que a fixação de regras constitucionais para a aposentadoria de servidores públicos, conforme a tradição do Direito pátrio, mantida pela redação original da Constituição de 1988, permite a ilação de que se trata de direito subjetivo destes servidores, exercitável em face do Estado, mas especificamente, do Ente da Federação que é responsável por tal concessão [...] (CASTRO; LAZZARI, 2017, p. 697).
Neste sentido, é possível identificar a intenção do constituinte derivado, quando alterou, de forma sutil, o §1º do art. 149[3] da Constituição, por meio da EC n. 42. Diz-se isto porque o constituinte derivado retirou do texto o permissivo – “poderão instituir” – para o verbo no imperativo “instituirão”, demonstrando a ausência de discricionariedade na matéria (CASTRO; LAZZARI, 2017).
Em decorrência dos dispositivos constitucionais, cada Estado federado criou seu próprio regime previdenciário, por meio de leis redigidas para este fim, que regulamentam as devidas contribuições e benefícios específicos. Porém, grande parte dos municípios brasileiros ainda não criaram seu regime próprio, circunstância que obriga seus servidores a participarem do Regime Geral de Previdência Social, por determinação do art. 13 da Lei 8.212/91 (KERTZMAN; MARTINEZ, 2014).
Acrescenta-se que o STF, em contrapartida, também já demonstrou por reiteradas decisões, o entendimento de que há obrigatoriedade de manutenção de regimes próprios para todos os entes da federação, desde o texto original do art. 40 da Constituição, bem como, em decisão inédita, em sede de tutela antecipada, concedeu aposentadoria a um servidor público de município sem regime próprio, às custas dele (CASTRO; LAZZARI, 2017).
Todavia, como há discussão doutrinária e jurisprudencial acerca da matéria, tem-se notado que a jurisprudência vem reconhecendo o direito dos servidores a receber, dos cofres dos entes da federação que não respeitaram o art. 40 da Constituição, o pagamento da diferença entre o valor devido conforme o dispositivo constitucional e o valor pago pelo RGPS (CASTRO; LAZZARI, 2017).
Deste modo, Lazzari & Castro concluem e conceituam a aposentadoria do servidor público como um direito subjetivo, exercitado em face do ente da Federação que o aposentou, de auferir soma em pecúnia, após a permanência em exercício de cargo público efetivo e o preenchimento dos requisitos estabelecidos pela ordem jurídica, assim estabelecendo-se uma nova relação jurídica, de natureza previdenciária, entre o servidor, ora aposentado, e o ente da Federação (LAZZARI; CASTRO, 2015).
Tempo de contribuição de vínculo público e privado concomitante e vinculados ao RGPS, antes da criação de regime próprio de previdência.
Inicialmente, destaca-se o art. 37, XVI da Constituição, o qual permite a acumulação de cargos públicos com cargos/empregos privados:
[...]
XVI - é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos, exceto, quando houver compatibilidade de horários, observado em qualquer caso o disposto no inciso XI:
a) a de dois cargos de professor;
b) a de um cargo de professor com outro técnico ou científico;
c) a de dois cargos privativos de médico;
c) a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas;
Esta acumulação, também deverá respeitar o inciso XI do art. 37 e §11 do art. 40 da Constituição, os quais dispõem sobre o limite da remuneração:
Art. 37.
[...]
XI - a remuneração e o subsídio dos ocupantes de cargos, funções e empregos públicos da administração direta, autárquica e fundacional, dos membros de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dos detentores de mandato eletivo e dos demais agentes políticos e os proventos, pensões ou outra espécie remuneratória, percebidos cumulativamente ou não, incluídas as vantagens pessoais ou de qualquer outra natureza, não poderão exceder o subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, aplicando-se como limite, nos Municípios, o subsídio do Prefeito, e nos Estados e no Distrito Federal, o subsídio mensal do Governador no âmbito do Poder Executivo, o subsídio dos Deputados Estaduais e Distritais no âmbito do Poder Legislativo e o subsídio dos Desembargadores do Tribunal de Justiça, limitado a noventa inteiros e vinte e cinco centésimos por cento do subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, no âmbito do Poder Judiciário, aplicável este limite aos membros do Ministério Público, aos Procuradores e aos Defensores Públicos;
[...]
Art. 40.
[...]
§ 11 - Aplica-se o limite fixado no art. 37, XI, à soma total dos proventos de inatividade, inclusive quando decorrentes da acumulação de cargos ou empregos públicos, bem como de outras atividades sujeitas a contribuição para o regime geral de previdência social, e ao montante resultante da adição de proventos de inatividade com remuneração de cargo acumulável na forma desta Constituição, cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração, e de cargo eletivo.
[...]
Diante da previsibilidade constitucional de cumulação de cargos públicos com privados, “é plenamente possível que um segurado obtenha mais de uma aposentadoria por regimes diversos, desde que preencha os requisitos de cada um e sem a utilização simultânea de tempo de serviço ou de contribuição da mesma atividade” (AMADO, 2010, p. 223).
Ainda, destaca-se o art. 130, §12 do Decreto 3.048, que dispõe sobre a possibilidade de contagem de tempo privado e público quando concomitantes:
Art. 130
[...]
§ 12. É vedada a contagem de tempo de contribuição de atividade privada com a do serviço público ou de mais de uma atividade no serviço público, quando concomitantes, ressalvados os casos de acumulação de cargos ou empregos públicos admitidos pela Constituição.
[...]
Ao passo que é possível a acumulação de cargo públicos com cargo/emprego privado, diversos servidores os cumularam e, consequentemente, contribuíram concomitantemente ao mesmo regime de previdência, diante da falta de um regime próprio.
Entretanto, com o advento do art. 39, caput da Constituição, na sua redação original, antes da EC 19/1998, cada ente da federação teve de instituir o seu regime jurídico único.
Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão, no âmbito de sua competência, regime jurídico único e planos de carreira para os servidores da administração pública direta, das autarquias e das fundações públicas.
Em vista disso, a União foi o primeiro ente a regulamentar o regime jurídico único dos seus servidores públicos, instituindo o regime estatutário por meio da Lei 8.112/90. Este regime jurídico desde sua criação é aplicado a todos os servidores públicos federais ocupantes de cargos efetivos, da União (administração direta), das autarquias e das fundações públicas federais. A propósito os empregos públicos que antes existiam foram transformados em cargos públicos, na data da publicação da lei, conforme determinação do art. 243, §1º da lei 8.112/90 (ALEXANDRINO; PAULO, 2014).
Por conseguinte, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios também criaram seus regimes jurídicos únicos, ditos estatutários, que, pelo princípio da simetria, emanado pelo ordenamento constitucional, se adequaram à lei 8.112/90.
E, em contrapartida, o artigo 247 da Lei 8.112/90, dispôs que o tempo de contribuição anterior a criação do regime estatutário que estava vinculado ao Regime Geral de Previdência Social, seria averbado automaticamente no Regime Próprio criado (IBRAHIM, 2011).
Todavia, nos casos em que “a pessoa possuía duas atividades, que inicialmente eram ligadas ao RGPS, mas, com a Lei nº 8.112/90, uma delas passou a ser integrante de RPPS” (IBRAHIM, 2011, p. 126), ocorria a averbação automática de todo o tempo constante no RGPS, até mesmo da atividade em que ainda se encontrava vinculada a esse sistema, prejudicando a concessão de uma aposentadoria pelo RGPS, ou seja, havia evidente afronta ao princípio da isonomia (IBRAHIM, 2011).
Segundo Ibrahim, “nessa situação, por obvio a averbação automática somente poderá alcançar o tempo de trabalho relativo à atividade que foi absorvida pelo regime estatutário, e não todo e qualquer tempo trabalhado até então existente [ ...]” (IBRAHIM, 2011, p. 126).
Contudo, este não é o posicionamento do gestor do RGPS, o INSS, ao passo que vem indeferindo diversas aposentadorias, sob o argumento de que o Segurado não possui tempo suficiente, visto que o período privado concomitante com o período público celetista, ora transformado em estatutário, foi averbado conjuntamente.
Diante destas negativas, os Segurados, insatisfeitos com o entendimento e as decisões do INSS, iniciaram a judicialização de demandas sobre este tema, as quais, vem confirmando o entendimento de que é possível o aproveitamento do tempo privado vinculado ao RGPS para obtenção de aposentadoria no próprio regime, ainda que concomitante com contribuições para o RGPS de vínculo público averbado automaticamente no RPPS criado, quando da transformação de emprego público em cargo público (Apelação Cível, 2017).
Com efeito, este também é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça em decisão proferida recentemente no RESP nº 1.444.003, em que o Relator, Ministro Humberto Martins, negou seguimento ao recurso especial interposto pelo INSS. Vale conferir o seguinte trecho da decisão:
O tempo de serviço e as contribuições recolhidas na condição de contribuinte individual não se confundem com o vínculo empregatício mantido como servidor público estadual.
Desta forma, não há óbice para utilizar o tempo prestado ao estado no regime celetista para fins de aposentadoria estatutária e as contribuições como contribuinte individual na concessão da aposentadoria previdenciária por tempo de contribuição, não havendo falar em violação ao princípio da unicidade de filiação.
Na verdade, o art. 96 da Lei 8.213/91 veda apenas que o mesmo lapso temporal, durante o qual o segurado exerceu simultaneamente uma atividade privada e outra sujeita a regime próprio de previdência, seja computado em duplicidade, o que não é o caso dos autos. Não há contagem em duplicidade, uma é decorrente da contratação celetista e outra da condição de contribuinte individual.
O STJ encampa referido entendimento segundo o qual o exercício simultâneo de atividades vinculadas a regime próprio e ao regime geral, havendo a respectiva contribuição, não impede o direito ao recebimento simultâneo de benefícios em ambos os regimes.
[...]
Ante o exposto, com fundamento no artigo 557, caput, do CPC, nego provimento ao recurso especial (AgRg no REsp 1444003 RS, 2014).
Por fim, entende-se que não haveria congruência em manter o entendimento do INSS, sendo que ocorre, por força do art. 243, §1º da Lei 8.112/90[4], a compensação financeira entre os sistemas apenas do período do respectivo vínculo público, mantendo-se as contribuições decorrentes do vínculo privado no Regime Geral, ao qual, por muitas vezes, ainda se encontra vinculado.