Aécio Neves foi denunciado pelo crime de "obstrução de justiça" (§ 1° do art. 2° da Lei no 12.850/2013), na sua forma tentada. Nesse ponto, sabe-se que há previsão de impunidade da tentativa no Código Penal (crime impossível, art. 17), considerando certas circunstâncias. Poderíamos ter como impune a tentativa de Aécio em virtude desse preceito legal?
Passemos logo à apresentação do delito de “impedimento ou embaraço de investigação de infração penal que envolva organização criminosa” (mais conhecido popularmente como “obstrução de justiça”) tal como foi positivado, para em seguida o contextualizarmos com a denúncia contra Aécio, relacionando-a também com o crime impossível:
“Art. 2°(...)
Pena - reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos, e multa, sem prejuízo das penas correspondentes às demais infrações penais praticadas.
§ 1° Nas mesmas penas incorre quem impede ou, de qualquer forma, embaraça a investigação de infração penal que envolva organização criminosa.”
Impedir a investigação nada mais é que provocar sua interrupção, enquanto que embaraçar passa a ideia de uma atuação menos intensa do infrator, tal como “atrapalhar” a investigação, torná-la difícil.
Trata-se de um tipo penal misto alternativo, visto que a realização de quaisquer das condutas previstas num dos dois núcleos verbais já configura o crime, e a eventual realização de ambas configuraria crime único.
Tal crime pode ser conceituado ainda como comissivo (os verbos exigem ação); de forma livre (pode ser cometido por qualquer meio escolhido pelo agente); instantâneo, cuja consumação se dá em momento determinado; de dano; unissubjetivo, que pode ser cometido por um único agente; e plurissubsistente (delito cuja ação é composta por vários atos, permitindo-se o seu fracionamento). Seu objeto material é a investigação de infração penal, concernente à organização criminosa; já o objeto jurídico é a administração da justiça (NUCCI, 2014, ps. 587 e segs.).
No que se refere ao núcleo do tipo impedir, temos um crime material, isto é, o tipo penal exige, para a sua caracterização, a produção de um resultado naturalístico. Já quanto ao núcleo embaraçar, o crime é formal, sendo este conceituado como o delito “em que o legislador resolveu antecipar a sua consumação antes mesmo da ocorrência do resultado naturalístico, considerando-se este último, caso venha a acontecer, como mero exaurimento” (GRECO, 2006, p. 230).
O resultado naturalístico pode ser conceituado como uma modificação no mundo exterior, perceptível pelos sentidos, e no caso em mote esse resultado consiste precisamente num efetivo impedimento da investigação.
De fato, dada sua natureza de crime formal no que se refere a esse último núcleo (embaraçar), a mera perturbação ou criação de dificuldades pelo infrator já configura o delito, mesmo que as investigações não venham a se interromper (resultado naturalístico).
Porém, conquanto o núcleo do tipo embaraçar seja formal (isto é, de consumação antecipada) e possa se configurar “de qualquer forma”, tal verbo deve ser interpretado de acordo com as balizas da principiologia constitucional-penal, sob pena de se tornar um crime pavorosamente hipertrofiado, capaz de abarcar em sua adequação típica condutas inócuas ou absolutamente legais.
Dessarte, os comportamentos subsumíveis ao delito sub examine não se referem, evidentemente, ao exercício regular de direito do investigado que se vale de mecanismos legais para exercer seu direito de defesa, tais como habeas corpus para trancar inquérito policial, mandado de segurança contra ato de delegado de Polícia etc. Inclusive, na esteira do que já era reconhecido pela jurisprudência, a Lei no 13.245/16 consagrou a garantia de ampla atuação do advogado em qualquer investigação, em defesa de seu cliente.
E assim o é porque, como é cediço, o exercício regular de direito constitui-se como uma causa de exclusão de ilicitude (art. 23, III, do Código Penal), sem a qual não se pode mesmo falar da configuração do crime, conforme seu conceito analítico tripartite (o crime é fato típico, ilícito e culpável).
Há ainda as causas de exclusão da culpabilidade (inexigibilidade de conduta diversa, inimputabilidade etc.) e do próprio fato típico.
Uma das causas de exclusão do fato típico é justamente o crime impossível, que garante a impunidade da tentativa quando, por ineficácia absoluta do meio ou por absoluta impropriedade do objeto, é impossível consumar-se o crime (artigo 17, Código Penal).
Um exemplo clássico de crime impossível por ineficácia absoluta do meio é o do agente que, com a intenção de matar, aponta um revólver desmuniciado para a vítima e aperta o gatilho, só então percebendo que a arma não lhe pode ser útil. Nesse caso, ele não será responsabilizado penalmente pela tentativa de homicídio, segundo os termos do art. 17. Isso não significa que sua conduta não seja repreensível moral, cível ou administrativamente, pois se trata de um comando legal circunscrito apenas à seara penal.
Além da ineficácia absoluta do meio e da absoluta impropriedade do objeto, a jurisprudência ainda aponta uma terceira vertente de crime impossível: o flagrante provocado (ou preparado), ex vi da súmula 145 do STF: “Não há crime, quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua consumação”.
Nesse diapasão, pode-se dizer que o crime impossível é um corolário dos princípios da ofensividade e da lesividade, segundo os quais comportamentos desviantes só são puníveis penalmente se atacarem efetivamente o bem jurídico tutelado de uma norma penal.
A par de tais rudimentos dogmáticos e teóricos, cabe então fazer, em apertada síntese, uma análise da imputação do crime do § 1° do Art. 2° ao senador Aécio Neves, com um enfoque nessa questão do crime impossível. Vejamos.
Aécio Neves foi denunciado pelo MPF em 02/06/2017 por supostamente ter cometido o crime do § 1° do Art. 2° da Lei n° 12.850/13, na sua forma tentada, a partir do Inquérito n°. 4.506/DF (também lhe foi atribuído o crime de corrupção passiva, mas esse não é o tema deste artigo). Eis trecho da denúncia oferecida pelo Procurador-Geral da República Rodrigo Janot:
“Desde 2016, pelo menos, até maio de 2017, AÉCIO NEVES DA CUNHA, com vontade livre, consciente e voluntária, tentou impedir e embaraçar as investigações de infrações penais que envolvem a organização criminosa da ‘Operação Lava Jato’, na medida em que empreendeu esforços para interferir na distribuição dos inquéritos da investigação no Departamento de Policia Federal, a fim de selecionar delegados de policia que supostamente poderiam aderir ao impedimento ou ao embaraço à persecução de crimes contra altas autoridades políticas do Pais.
Também agindo com esse intento, AÉCIO NEVES atuou intensamente nos ‘bastidores’ do Congresso Nacional, no sentido de aprovar medidas legislativas para impedir ou embaraçar a apuração e a efetiva punição de infrações penais que envolvam a organização criminosa, tais como a lei da anistia do chamado caixa dois eleitoral (Código Eleitoral, art. 350), para inviabilizar qualquer investigação desses crimes, bem como o projeto de lei de abuso de autoridade (PLS 85/2017), com notório viés retaliatório contra autoridades judiciais e agentes públicos de fiscalização e controle, visando a inibir as investigações e processos da ‘Operação Lava Jato.’” (BRASIL, 2017, folhas 3 e 4).
Esse esforço de Aécio para propiciar a escolha de delegados supostamente cooptados pelo esquema criminoso teria sido feito, segundo a denúncia, através de insistentes pedidos para várias autoridades, quais sejam, o então Ministro da Justiça Osmar Serraglio, o Presidente Michel Temer, o Diretor-Geral da Policia Federal Leandro Daiello, dentre outras.
Todavia, ainda segundo os termos da denúncia, Aécio não logrou êxito nesse intento, pois a distribuição de inquéritos no âmbito da polícia federal não sofreu interferência alguma (BRASIL, 2017, folha 75).
A primeira dúvida que surge aqui é: quem são esses delegados da Polícia Federal que supostamente teriam sido “cooptados” pelo esquema criminoso de Aécio? A denúncia se omite nesse ponto, o qual é essencial para a problemática aqui exposta (BRASIL, 2017, folha 63).
Indaga-se também: e se Aécio apenas supunha que alguns delegados pudessem lhe prestar auxílio, sendo que na verdade nenhum deles estava disposto a isso?
É claro que, caso esses delegados corrompidos existam mesmo, esse é um fato grave que deve ser investigado e punido, mas a verdade é que o processo penal não se faz com conjecturas.
Acontece que, na praxe político-institucional brasileira, na qual, na forma da Lei, cargos públicos importantes são conseguidos por indicação e escolha de políticos, é muito comum que estes pensem aprioristicamente que seus indicados/escolhidos possam lhes favorecer por meio de seus futuros ofícios públicos, ainda que não exista qualquer unidade de desígnios nesse sentido estabelecida.
Tal elucubração sobre o desvio funcional do indicado/escolhido pode não se confirmar, todavia, gerando situações constrangedoras no ambiente republicano.
Dois exemplos dessa situação foram amplamente noticiados pela mídia recentemente: a possível indicação de Luiz Fux para o STF por José Dirceu, e a suposta indicação de Rodrigo Janot para a chefia da PGR por Lula.
De fato, Fux procurou José Dirceu quando este já era réu em ação penal no STF, lhe entregou um currículo e pediu que entregasse ao então Presidente Lula, pois pretendia se tornar membro do STF. Meses depois, já empossado no STF, quando do julgamento do Mensalão, Fux votou pela condenação de vários petistas – inclusive J. Dirceu -, que se sentiram enraivecidos e frustrados (BERGAMO, 2012).
Também Lula ficou indignado após ter sido investigado por Janot em 2016, ao passo que contra Aécio não havia nenhum inquérito em andamento. “Essa é a gratidão dele por ele ser procurador”, ironizou, em conversa telefônica interceptada, sinalizando para seu interlocutor que teve papel decisivo na escolha do atual Procurador-Geral da República (CHADE, 2016).
Tanto Fux quanto Janot se mostraram surpresos e incomodados com a ideia de que tais políticos esperavam deles alguma contraprestação quanto ao exercício de suas funções públicas, dado que ambos disseram nunca ter prometido nada a ninguém nesse sentido [1].
Pergunta-se então: será que havia entre algum delegado e o senador Aécio Neves algum liame subjetivo realmente capaz de garantir alguma espécie de favorecimento na investigação?
Se a resposta para essa pergunta for “absolutamente não”, concluímos que Aécio pode ter se enganado assim como José Dirceu e Lula nos exemplos dados acima, visto que o meio de que se valeu era absolutamente ineficaz para garantir seu suposto desiderato de obstruir ou embaraçar a investigação, o que seria então um caso de crime impossível.
Porém, se a resposta para esta última pergunta for “talvez”, tendo em vista que havia uma unidade de desígnios, gerando influência, ainda que mínima, de Aécio sobre algum delegado, poderemos considerar o meio relativamente ineficaz, o que permitiria a punição da tentativa, visto que o art. 17 do CP só fala em “ineficácia absoluta do meio”.
Como o ônus da prova cabe à acusação no Processo Penal, deveria a Procuradoria da República já ter apresentado indícios mínimos de unidade de desígnios entre Aécio e os ditos delegados cooptados, para os quais ele intentava a distribuição dos inquéritos, muito embora as provas disso possam ser produzidas posteriormente durante a instrução processual, caso Aécio se torne réu. No entanto, aparentemente não se sabe nem quais seriam esses delegados.
Analisando-se agora o desvio de finalidade relacionado à atividade legiferante do senador denunciado (tentativa de aprovação da anistia para o caixa dois e criação da nova Lei de abuso de autoridade, com a finalidade de impedir ou embaraçar a investigação), a imputação do § 1° do Art. 2° também apresenta algumas controvérsias, no que se refere ao intento de criação desta última Lei. Vejamos.
Ressalte-se primeiramente que no que se refere à mencionada tentativa de legiferação de Aécio, o nobre Procurador-Geral da República anexou à denúncia vários elementos de informação (gravação ambiental de conversas, interceptações telefônicas de conversas, declarações colhidas por meio de delação premiada etc.), o que certamente atarefará a defesa de Aécio. Quadro diverso, portanto, da comprovação pelo MPF da suposta cooptação dos delegados a que já nos referimos acima. Deixamos de lado aqui a discussão sobre a idoneidade ou licitude desses elementos informativos colhidos, por não ser o foco da temática deste artigo.
Quanto à tentativa de criação da lei de anistia relacionada ao caixa dois, é autoevidente que a extinção da punibilidade desse crime impediria que o mesmo continuasse a ser investigado, o que torna compreensível a imputação feita por Janot.
É claro que não se trata aqui de criminalizar a atuação legislativa por si só, como bem ressaltou o Procurador-Geral, mas sim de entender que, à luz dos elementos de informação colhidos, a atuação legiferante de Aécio, segundo a Procuradoria, estaria viciada pelo desvio de finalidade, não visando ao interesse público, mas sim ao embaraço/impedimento das investigações, o que poderia ter acontecido, se não fosse a ação repressiva da Polícia Federal e do MPF (BRASIL, 2017, folha 60).
Assim, isso não significa de maneira alguma que todo político que atue no Congresso para conseguir os votos necessários para a aprovação da anistia de infração que envolva organização criminosa pela qual é investigado deva ser enquadrado, ipso facto, no crime de “obstrução de justiça”, na sua forma tentada, pois os atos administrativos dos funcionários públicos gozam de presunção de legitimidade e veracidade, presunção essa que só pode ser ilidida por meio de provas. Seriam os elementos informativos colhidos aptos para se concluir pelo desvio de finalidade de Aécio? Como já dito, essa é uma discussão que desborda os limites da temática deste artigo.
Analisando-se agora a intenção de criação da nova Lei de abuso de autoridade (PLS 85/2017) e suas consequências obstrutivas para as investigações da Lava Jato, tem-se enorme polêmica sobre a real existência de tais consequências.
Por exemplo, Gilmar Mendes, Dalmo Dallari, Nelson Jobim e outros juristas defendem que a nova Lei de abuso de autoridade já tramita há mais de sete anos, sendo sua aprovação uma necessidade inadiável, tendo em vista que ela tem o condão de aperfeiçoar a investigação e a proteção dos direitos fundamentais, para o bem da sociedade.
Esse não é o pensamento do Procurador-Geral Rodrigo Janot, como visto, nem do juiz Sérgio Moro e de outros membros do MPF que atuam na Lava Jato, que consideram que tal Lei pode obstar e embaraçar a atividade investigativa, na medida em que prevê vários tipos penais com punições rígidas para “abusos” de autoridades públicas.
Caso se entenda, como pensa Gilmar Mendes, que o PLS 85/2017 é um meio absolutamente ineficaz para impedir ou embaraçar as investigações da Lava Jato, poderíamos claramente considerar esse projeto como mais um caso de crime impossível, o que favoreceria os interesses da defesa de Aécio.
Assim, podemos concluir, in abstrato, que é possível se cogitar que o redirecionamento adredemente feito de inquéritos policiais para um dado delegado não-cooptado se mostre um meio absolutamente ineficaz de impedir ou embaraçar uma investigação de infração penal que envolva organização criminosa, o que caracteriza crime impossível. Quanto ao PLS 85/2017 (projeto de Lei de abuso de autoridade), pensamos, data maxima venia, que ele não tem capacidade de obstruir ou embaraçar as investigações da Lava Jato, podendo muito bem todos os agentes públicos envolvidos na operação se adaptarem aos novos ditames legais, caso sejam mesmo aprovados, e continuarem a desempenhar suas funções, o que também o torna um meio absolutamente ineficaz de cometimento do § 1° do Art. 2° da Lei n° 12.850/13 (caracterizando, pois, crime impossível). Já o desvio de finalidade devidamente comprovado relacionado à atividade legiferante de congressista, por meio da qual se intenta aprovação de lei de anistia, visando ao impedimento ou embaraço de investigação de infração penal que envolva organização criminosa, tem ofensividade e lesividade para ser tipificado nos termos do § 1° do Art. 2° da Lei n° 12.850/13.
referências:
BERGAMO, Mônica. Em campanha para o STF, Luiz Fux procurou José Dirceu. 02/12/2012. Disponível em: <http://www1.folha.uol.com.br/paywall/signup-colunista.shtml?http://www1.folha.uol.com.br/fsp/poder/81379-em-campanha-para-o-stf-fux-procurou-dirceu.shtml>. Acessado em 16/06/17.
BRASIL. Ministério Público Federal. Procurador-Geral da República: Rodrigo Janot. Denúncia datada em: 02/06/2017. Inquérito: n°. 4.506/DF. Disponível em: <http://www.mpf.mp.br/pgr/documentos/INQ_4506_N_1385462017.pdf/view>. Acessado em 29/06/17.
CHADE, Jamil. 'Não há pessoa fora de investigação', afirma Janot sobre Dilma. 17/03/2016. Disponível em: <http://politica.estadao.com.br/noticias/geral,nao-ha-pessoa-fora-de-investigacao--diz-janot-sobre-dilma,10000021726>. Acessado em 29/06/17.
CONJUR. PLS 85/2017. Disponível em: <http://s.conjur.com.br/dl/relatorio-requiao-lei-abuso-autoridade.pdf>. Acessado em 29/06/17.
FRANCO, Ilimar. JOBIM, sobre os ataques à lei do Abuso de Autoridade: "TODO AQUELE QUE DEVE TEME". 28/10/2016. Disponível em: <http://blogs.oglobo.globo.com/panorama-politico/post/jobim-sobre-quem-ataca-lei-do-abuso-de-autoridade-todo-aquele-que-deve-teme.html>. Acessado em 29/06/17.
GELANI, Felipe. Lei de abuso de autoridade divide opiniões entre juristas. 04/12/2016. Disponível em: <http://www.jb.com.br/pais/noticias/2016/12/04/lei-de-abuso-de-autoridade-divide-opinioes-entre-juristas/>. Acessado em 29/06/17.
GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal – Volume I, 6ª Edição, Editora Impetus. Ano 2006.
NUCCI, Guilherme. Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. Volume 2. 8ª edição. Editora Forense. Ano 2014. Livro digital.
R7 Notícias. Gilmar Mendes rebate Moro e defende atualização da Lei de Abuso de Autoridade. 01/12/2016. Disponível em: <http://noticias.r7.com/brasil/gilmar-mendes-rebate-moro-e-defende-atualizacao-da-lei-de-abuso-de-autoridade-01122016>. Acessado em 29/06/17.
NOTAS:
[1] Além das reflexões sobre o crime impossível e a ausência de unidade de desígnios, reparem ainda que Rodrigo Janot e Luiz Fux foram nomeados antes da entrada em vigor da Lei no 12.850/2013, então está mesmo descartada qualquer possibilidade de imputação do crime do § 1° do Art. 2° a Lula ou Zé Dirceu (Art. 5º, XXXIX, da Constituição Federal).