2 NECESSIDADE DE AFASTAMENTO DA ATIVIDADE INSALUBRE
Segundo a previsão legal do artigo 57, §8°, da Lei 8.213/91, que faz referência ao artigo 46 da mesma lei, aquele que retornar à atividade insalubre voluntariamente terá sua aposentadoria especial cessada. Mesma lógica se aplica à aposentadoria especial dos servidores públicos, por força do enunciado n. 33 das súmulas vinculantes do Supremo Tribunal Federal.
O objetivo do legislador é proteger o segurado que se expôs a agentes agressivos, razão pela qual ele deverá se afastar da atividade especial ou qualquer outra que gere dano à sua saúde ou risco à sua integridade física, sob pena de ter cassada sua aposentadoria especial[24].
A Constituição da República, em seu artigo art. 5º, XIII, garante a liberdade de trabalho ou ofício, desse modo, cabe ao trabalhador decidir se continua exposto ao risco ou não, não podendo o legislador infraconstitucional cercear essa decisão[25].
Contudo, tal previsão legal já vem sendo discutida, sendo objeto de arguição de inconstitucionalidade. O Tribunal Regional Federal da 4ª Região considerou que a vedação do retorno à atividade insalubre tem meramente objetivos fiscais, pois não impede a continuidade do trabalho, apenas suspende o pagamento do benefício previdenciário, entendimento esposado no acórdão 5001401-77.2012.404.000/TRF, relatoria de Ricardo Teixeira do Valle Pereira, publicado em 24/05/2012, já transitado em julgado[26].
A discussão continua, visto que o INSS interpôs o RE n° 788.092 contra acórdão do Tribunal Regional da 4° Região e em 28/03/2014 o recurso foi recebido com repercussão geral[27]. Ressalta-se que o Supremo Tribunal Federal ainda não se pronunciou definitivamente sobre o tema.
A discussão sobre a impossibilidade de retorno ao trabalho tem de um lado, o INSS defendendo que a permanência na atividade nociva a saúde após a aposentadoria é inviável, além de gerar um problema de saúde pública, que afeta toda a sociedade[28], gera situação de desigualdade com os demais segurados, que não tem o mesmo privilégio de se aposentar mais cedo e sem aplicação do fator previdenciário.
Por outro lado, tem-se o argumento dos segurados dito acima, que cabe somente a eles decidir se permanecem ou não expostos a agentes agressivos, pois tem liberdade de ofício ou profissão, garantido constitucionalmente.
Os benefícios da aposentadoria especial advêm do fato dos segurados terem trabalhados 15, 20 ou 25 anos expostos aos agentes agressivos, que tem potencial para gerar graves danos, a continuidade na atividade insalubre não gerará mais vantagens após a aposentadoria.
Além disso, a aposentadoria especial não é compulsória, o segurado que escolhe o momento de requerer o benefício, ressalvados os casos de aposentadoria compulsória no serviço público aos 75 anos de idade.
A decisão da Suprema Corte Constitucional deverá sopesar dois valores insculpidos na nossa magna carta, resolvendo o conflito de princípios e decidir qual deles deverá prevalecer, de um lado o princípio do livre ofício ou trabalho e do outro da proteção à saúde.
3 ABONO DE PERMANÊNCIA
O abono de permanência foi criado com a Emenda Constitucional 20/98, seu objetivo era desestimular a aposentadoria precoce, estimulando a permanência do servidor em atividade até completar as regras para a aposentadoria voluntária integral, o que se dava sob a forma de isenção da contribuição previdenciária[29].
Entretanto, há quem defenda que a primeira figura semelhante ao abono de permanência surgiu com o decreto do Príncipe Regente Dom Pedro de Alcântara em 01/10/1821, que possui natureza de remuneração[30].
Já com a promulgação da Emenda Constitucional 41/03, o abono de permanência foi mantido com algumas alterações, atualmente passou a ser o valor equivalente a contribuição previdenciária, não mais isenção da contribuição e está positivado no artigo 40, §19 da CF/88; artigo 2°, §5° da EC 41/03; artigo 3°, §1° da EC 41/03. Outra alteração é que o limite para concessão do referido abono passou a ser até o implemento da aposentadoria compulsória[31].
A mudança de isenção da contribuição previdenciária para pagamento do valor correspondente à referida contribuição, tem por objetivo manter a arrecadação da contribuição previdenciária, que estava gerando déficit aos cofres da Previdência[32].
É curioso ressaltar que os servidores que completam os requisitos para se aposentar conforme a regra de transição do artigo 3° da EC 47/05, não tem assegurados o direito ao abono de permanência. Entretanto, de forma justa, o Tribunal de Contas da União em resposta a uma consulta, reconheceu o direito ao abono a tais servidores, caso optem por permanecer em serviço, com fundamento no artigo 86, da ON 2 MPS/SPS, entendimento exarado no acórdão 1.482/12[33].
É vantajoso para a Administração Pública manter o servidor experiente em serviço, pois não precisará dispender de recursos para pagar mais uma aposentadoria e o novo servidor investido no cargo, que possivelmente demandará treinamento para aprender a fazer o ofício e levará tempo para se tornar experiente[34].
Por outro lado, há aqueles que dizem que entrada de novos servidores podem propiciar pessoal mais capacitado e adequado as necessidades do órgão público, além de possivelmente ser uma massa de servidores cuja mão de obra será mais barata[35].
Existe discussão acerca de sua natureza, se seria remuneratória ou indenizatória. Contudo, o entendimento mais adequado e predominante nos dias atuais é aquele exposto por Marcelo Barroso em seu livro, cuja transcrição segue abaixo:
Ao meu sentir, trata-se de parcela de caráter remuneratório, eis que se trata de uma vantagem pecuniária conquistada pelo servidor ativo em decorrência do cumprimento dos requisitos para aposentadoria voluntária em serviço e como estímulo à continuidade desse serviço, logo, a verba serve como contraprestação da permanência em serviço[36].
Ultrapassada a discussão acerca da natureza do abono de permanência, fato é que ele não integra os proventos de aposentadoria do servidor, sendo um dos fatores que certamente influenciam no adiamento da inatividade[37].
É de se destacar que não há previsão na Constituição de que o servidor deverá requerer o abono de permanência, dessa forma, o entendimento que mais se coaduna com a previsão constitucional é de que a partir do momento que o servidor complementar os requisitos para a aposentadoria voluntária e optar por permanecer em serviço, deverá começar a receber imediatamente o abono de permanência[38]. Inclusive é a posição adotada pelo Ministério da Previdência, consoante disposto no artigo 86, §4° da Orientação Normativa 02/09.
Igualmente é omissa a Constituição quanto à possibilidade de concessão do abono de permanência para aqueles servidores que completarem o direito à aposentadoria especial prevista no artigo 40, §4°, CF/88[39].
No caso dos policiais civis, a discussão já é antiga e o direito ao abono de permanência resta amplamente reconhecido[40].
Entretanto, a mesma discussão ainda não existe no caso dos servidores que possuem direito à aposentadoria especial, nos termos do artigo 40, §4°, III, CF/88, talvez porque eles ainda estejam encontrando dificuldades para comprovar o direito à aposentadoria em si.
Por outro lado, a Orientação Normativa SRH/MPOG n. 10/10, prevê a possibilidade de concessão do abono de permanência aos servidores públicos detentores do direito à aposentadoria especial, desde que cumpridos os requisitos do artigo 8º, ao ensejo:
Art. 8º Os servidores que atenderem aos requisitos para a aposentadoria especial de que trata esta Orientação Normativa farão jus ao pagamento do abono de permanência, desde que atendidas as seguintes condições:
I — § 19 do art. 40 da Constituição Federal de 1988, incluído pela Emenda Constitucional n. 41/2003:
a) tempo mínimo de dez anos de efetivo exercício no serviço público e cinco anos no cargo efetivo em que se dará a aposentadoria;
b) sessenta anos de idade e trinta e cinco anos de tempo de contribuição, se homem, e cinquenta e cinco anos de idade e trinta anos de contribuição, se mulher.
II — § 5º do art. 2º da Emenda Constitucional n. 41/2003:
a) cinquenta e três anos de idade, se homem, e quarenta e oito anos de idade, se mulher;
b) cinco anos de efetivo exercício no cargo em que se der a aposentadoria;
c) tempo de contribuição mínima de trinta e cinco anos, se homem, e trinta anos, se mulher; e
d) período adicional de contribuição equivalente a vinte por cento do tempo que, na data de publicação da Emenda Constitucional n. 20, de 1998, que faltaria para atingir o limite de tempo constante da alínea a deste inciso.
III — § 1º do art. 3º da Emenda Constitucional n. 41/2003:
a) atendimento aos requisitos para a aposentadoria com base nos critérios da legislação vigente até 31 de dezembro de 2003, data da publicação da Emenda Constitucional n. 41, de 2003; e
b) tempo de contribuição mínima de vinte e cinco anos, se mulher, ou trinta anos, se homem. (grifo próprio)
Ora, de uma simples leitura do artigo acima transcrito vê-se que os critérios para concessão do abono de permanência aos servidores que teriam direito à aposentadoria especial, são totalmente diferentes do critério para concessão da própria aposentadoria especial, visto que exigem idade mínima, tempo de contribuição, muito se assemelhando as regras da aposentadoria voluntária prevista no artigo 40, §1°, III, deixando tal previsão totalmente incoerente.
Pode se dizer, à primeira vista, que o objetivo de proteção à saúde e à vida presentes na aposentadoria especial, são incompatíveis com o desestímulo à aposentadoria precoce, que ocorre com o pagamento do abono de permanência[41].
Entretanto, exigir requisitos mais gravosos para concessão do abono, como idade mínima e tempo superior na atividade insalubre ou perigosa, do que para concessão da aposentadoria especial em si, pode ser considerado mais prejudicial.
Ora, se a própria Orientação Normativa permite a concessão do abono, pelo menos no caso dos servidores federais, deveria no mínimo concedê-lo após o implemento das condições para a referida aposentadoria e não criar outros requisitos mais rígidos.
Conforme discutido acima, a aposentadoria especial é voluntária, isto é, depende de requerimento do segurado e é ele que decide o momento de se afastar das atividades que expõe sua saúde e integridade física em risco, frente à liberdade de ofício ou profissão, portanto, não há razão para se negar o abono de permanência a tal servidor a partir do momento que ele implementar as condições para aposentadoria especial.
Aqui pode-se encontrar outro empecilho, pois o reconhecimento da aposentadoria especial já é permeado de dificuldades e o abono de permanência não depende de requerimento, devendo ser concedido desde o momento que o servidor implementou as condições para a aposentadoria voluntária e decidiu permanecer em atividade.
No caso em discussão, primeiramente o servidor deveria comprovar que faz jus à aposentadoria especial, que não é automático como no caso das demais aposentadorias voluntárias, para após manifestar seu interesse em permanecer na ativa e assim, ter concedido o abono de permanência.