RESUMO: O presente artigo tem como objetivo analisar a recente celeuma oriunda das questões jurídicas envolvendo a descriminalização da conduta delituosa de desacato prevista no art. 331 do Código Penal, mormente no que se refere às decisões do Superior Tribunal de Justiça prolatadas no Recurso Especial nº 1.640.084/SP e no HC nº 379.269/MS. Analisar-se-á, ainda, a tipicidade penal do desacato após aquelas decisões do STJ, bem como os prognósticos legislativos que visam a revogação daquele delito.
Palavras – chave: tipicidade; descriminalização; desacato; delituosa; conduta.
SUMÁRIO: 1. Introdução – 2. O desacato como crime no Direito Penal brasileiro – 3. As decisões do STJ no recurso especial nº 1.640.084/sp e no HC 379.269/MS: o desacato ainda é crime? – 4. Considerações finais – 5. Referências bibliográficas.
1. INTRODUÇÃO
Desde o surgimento da organização do Estado, buscou-se, de alguma maneira, incessantemente, a proteção da administração pública e de seus agentes contra os atos contrários à lei praticados por particulares. O Estado busca o cumprimento de sua finalidade pública objetivando o bem-estar de toda uma sociedade.
No Estado, como organização política, vigora o princípio da supremacia do interesse público sobre o interesse privado. O fim público é o objetivo almejado pelo Estado afim de satisfazer as necessidades da administração pública e de seus administrados.
Para gerir interesses da administração pública, ao Estado lhe é facultado utilizar os meios coercitivos visando o bom funcionamento da coisa pública.
Decerto, como não poderia ser diferente, o crime de desacato atualmente previsto no Código Penal em seu art. 331, visa à proteção da administração pública, bem como a proteção do funcionário público no exercício de sua função pública.
2. O DESACATO COMO CRIME NO DIREITO PENAL BRASILEIRO
Historicamente, após alguns anos da proclamação da Independência do Brasil, a qual era colônia do Reino de Portugal, foi promulgado o Código Penal do Império[1], no qual não foi inserida, ao menos expressamente, a conduta delitiva de desacato.
O crime de desacato foi inserido, na legislação penal brasileira, pela primeira vez, com a promulgação do Código Penal brasileiro de 1890, nos seguintes termos:
“Art. 134. Desacatar qualquer autoridade, ou funccionario publico, em exercicio de suas funcções, offendendo-o directamente por palavras ou actos, ou faltando á consideração devida e á obediencia hierarchica:
Pena – de prisão cellular por dous a quatro mezes, além das mais em que incorrer.
Paragrapho unico. Si o desacato for praticado em sessão publica de camaras legislativas ou administrativas, de juizes ou tribunaes, de qualquer corporação docente ou dentro de alguma repartição publica:
Pena – a mesma, com augmento da terça parte.”[2]
Hodiernamente, o crime de desacato está previsto no art. 331 do Código Penal brasileiro no Título XI - Dos crimes contra a administração pública, e mais especificamente, no capítulo II - Dos crimes praticados por particular com a administração em geral, cujo tipo penal reza in verbis:
“Art. 331. Desacatar funcionário público no exercício da função ou em razão dela.” [3]
Aplicável apenas para os crimes militares, a Lei Castrense também prevê o crime de desacato, tipificado nos arts. 298 a 300 do Código Penal Militar, senão vejamos, in verbis:
“ Desacato a superior
Art. 298. Desacatar superior, ofendendo-lhe a dignidade ou o decôro, ou procurando deprimir-lhe a autoridade:
Pena - reclusão, até quatro anos, se o fato não constitui crime mais grave.
Agravação de pena
Parágrafo único. A pena é agravada, se o superior é oficial general ou comandante da unidade a que pertence o agente.
Desacato a militar
Art. 299. Desacatar militar no exercício de função de natureza militar ou em razão dela:
Pena - detenção, de seis meses a dois anos, se o fato não constitui outro crime.
Desacato a assemelhado ou funcionário
Art. 300. Desacatar assemelhado ou funcionário civil no exercício de função ou em razão dela, em lugar sujeito à administração militar:
Pena - detenção, de seis meses a dois anos, se o fato não constitui outro crime.”[4]
O núcleo verbal do tipo penal é desacatar, todavia a letra fria da lei não nos descreve explicitamente o que vem a ser a conduta de desacatar e nem tampouco em que consiste o ato praticado que é o desacato. No que pese a lacuna da lei, em explicitar a ação de desacato, trazemos à baila do léxico, o significado do vocábulo desacatar como sendo: “faltar com o devido respeito a; desrespeitar”[5] Na mesma linha de raciocínio o vocábulo desacato significa desrespeito.[6]
A renomada Doutrina de Delmanto nos traz o sentido do verbo desacatar nos seguintes termos:
“O núcleo desacatar traz o sentido de ofender, menosprezar, humilhar, menoscabar.” [7]
Inicialmente, observamos, no linguajar popular, que o crime de desacato é entendido como “desacato à autoridade”.
No entendimento jurídico moderno, é errônea a utilização do jargão popular “desacato à autoridade”, pois o sujeito passivo do crime de desacato é, primariamente, o Estado como administração pública, e, secundariamente, o funcionário público, ou seja, em tese, qualquer agente da administração pública, é sujeito passivo daquele delito e não apenas servidores como juízes, delegados, entre outros, que detém certa parcela de poder ou de autoridade.
O crime de desacato é praticado contra o funcionário público no exercício de sua função ou a em razão dela, sendo este seu sujeito passivo secundário, e ainda tendo tal tipificação penal o objetivo primário de proteger a administração pública e seus agentes no cumprimento de sua finalidade pública. O sujeito passivo do delito de desacato pode ser qualquer pessoa.
A conduta típica de desacato prevista na lei penal não é apenas uma garantia do funcionário público, mas também garantia do Estado-administração e ainda de toda a coletividade.
Em contraponto, como garantia dos administrados há o crime previsto na Lei de abuso de autoridade[8], visando punir os abusos praticado por autoridade no exercício de sua função ou a pretexto de exercê-la.
3. AS DECISÕES DO STJ NO RECURSO ESPECIAL Nº 1.640.084/SP E NO HC 379.269/MS: O DESACATO AINDA É CRIME?
Em decisão inédita, no dia 15 de dezembro de 2016, a quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça no Recurso Especial nº 1640084/SP, por intermédio do seu Relator Ministro Ribeiro Dantas, decidiu pela descriminalização da conduta de desacato previsto no art. 331 do Código Penal.
A referida decisão, que culminou na pseudo descriminalização daquele delito, teve como fundamentação base a suposta violação à Convenção Americana de Direitos Humanos, nominada de Pacto de São José da Costa Rica[9], cuja decisão tem como fulcro o controle de convencionalidade.
O julgamento no RE nº 1640084/SP teve como foco, como já foi dito, a violação da Convenção Americana de Direitos Humanos, decidiu-se que o crime de desacato estaria em descompasso com o art. 13 da referida convenção, sendo norma anacrônica, que culminaria em afronta à liberdade pensamento e de expressão dos indivíduos, pondo em patamar desigual o cidadão e os agentes públicos, e, certamente, ferindo os princípios da isonomia, da dignidade da pessoa humana e do regime democrático de direito. Em síntese, este é o fundamento jurídico daquele decisum.
Em argumento contínuo, para fundamentar a decisão da descriminalização do crime de desacato, foi ponderado que descriminalizar tal conduta não retiraria a proteção do Estado e de seus agentes, já que a ofensa ao funcionário público seria considerada ainda conduta criminosa só que não mais como desacato mas como crime de injúria previsto no art. 140 do Código Penal.
Em nosso entendimento, não é cabível extirpar o crime de desacato e substituí-lo por crime de injúria a ofensa praticada contra o funcionário público, já que esta visa a proteger a honra objetiva da pessoa humana, sendo crime de iniciativa privada, enquanto que aquele (desacato) protege, primariamente, o Estado-administração, como bem jurídico tutelado, e, secundariamente, o funcionário público, sendo crime de iniciativa pública, dada sua maior importância penal para a coletividade.
A descriminalização, no sentido tecnicamente jurídico, está consubstanciada no instituto da abolitio criminis, sendo este considerado como a lei posterior que põe fim a existência jurídica de uma conduta considerada como crime. Pois, pelo princípio da legalidade ou da reserva legal, previsto no art. 1º do Código Penal, criminaliza-se a conduta por intermédio da aprovação de uma lei federal e, como não poderia ser diferente, descriminaliza-se uma conduta com a revogação daquela lei por lei posterior, consoante o art. 2º do Código Penal.
Não podemos nos olvidar que, em sede de Direito Constitucional, tratando-se da aplicabilidade das normais constitucionais, o STF, guardião da Constituição, se for provocado, poderá apreciar em sede de Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) a possibilidade da conduta de desacato não ter sido recepcionada pela Constituição Federal de 1988, ou não ser recepcionada por Tratados ou Convenções Internacionais de Direito Humanos que tenham status de norma constitucional, nos termos do § 3º do art. 5º da CF/88. É possível ainda a análise da constitucionalidade do crime de desacato pelo STF por intermédio de uma ADIN – Ação Direta de Inconstitucionalidade.
Até o presente momento, a conduta de desacato foi, tão somente, apreciada sob o prisma da convencionalidade, não tendo sido apreciada a constitucionalidade ou a não-recepção do referido delito perante a Constituição Federal de 1988.
Vejamos a ementa da decisão do STJ que “descriminalizou” a conduta típica de desacato:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. ROUBO, DESACATO E RESISTÊNCIA. APELAÇÃO CRIMINAL. EFEITO DEVOLUTIVO AMPLO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. NÃO OCORRÊNCIA. ROUBO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE ROUBO PARA O DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. SÚMULA 284/STF. TEMA NÃO PREQUESTIONADO. SÚMULAS 282 E 356 DO STF. DESACATO. INCOMPATIBILIDADE DO TIPO PENAL COM A CONVENÇÃO AMERICANA DE DIREITOS HUMANOS. CONTROLE DE CONVENCIONALIDADE.
1. Uma vez interposto o recurso de apelação, o Tribunal, respeitando o contraditório, poderá enfrentar todas as questões suscitadas, ainda que não decididas na primeira instância, desde que relacionadas ao objeto litigioso recursal, bem como apreciar fundamentos não acolhidos pelo juiz (arts. 10 e 1.013, §§ 1º e 2º, do Código de Processo Civil, c/c art. 3º do Código de Processo Penal).
2. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça afasta a aplicabilidade do princípio da insignificância em crimes cometidos mediante o uso de violência ou grave ameaça, como o roubo.
3. O pleito de desclassificação do crime de roubo para o de constrangimento ilegal carece da indicação do dispositivo legal considerado malferido e das razões que poderiam fundamentar o pedido, devendo-se aplicar o veto da Súmula 284/STF. Além disso, o tema não foi objeto de apreciação pelo Tribunal de origem, nem a parte interessada opôs embargos de declaração para suprir tal omissão, o que atrai o óbice das Súmulas 282 e 356 do STF.
4. O art. 2º, c/c o art. 29, da Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica) prevê a adoção, pelos Estados Partes, de "medidas legislativas ou de outra natureza" visando à solução de antinomias normativas que possam suprimir ou limitar o efetivo exercício de direitos e liberdades fundamentais.
5. Na sessão de 4/2/2009, a Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça, ao julgar, pelo rito do art. 543-C do CPC/1973, o Recurso Especial 914.253/SP, de relatoria do Ministro LUIZ FUX, adotou o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário 466.343/SP, no sentido de que os tratados de direitos humanos, ratificados pelo país, têm força supralegal, "o que significa dizer que toda lei antagônica às normas emanadas de tratados internacionais sobre direitos humanos é destituída de validade." 6. Decidiu-se, no precedente repetitivo, que, "no plano material, as regras provindas da Convenção Americana de Direitos Humanos, em relação às normas internas, são ampliativas do exercício do direito fundamental à liberdade, razão pela qual paralisam a eficácia normativa da regra interna em sentido contrário, haja vista que não se trata aqui de revogação, mas de invalidade." 7. A adequação das normas legais aos tratados e convenções internacionais adotados pelo Direito Pátrio configura controle de constitucionalidade, o qual, no caso concreto, por não se cuidar de convenção votada sob regime de emenda constitucional, não invade a seara do controle de constitucionalidade e pode ser feito de forma difusa, até mesmo em sede de recurso especial.
8. Nesse particular, a Corte Interamericana de Direitos Humanos, quando do julgamento do caso Almonacid Arellano y otros v. Chile, passou a exigir que o Poder Judiciário de cada Estado Parte do Pacto de São José da Costa Rica exerça o controle de convencionalidade das normas jurídicas internas que aplica aos casos concretos.
9. Por conseguinte, a ausência de lei veiculadora de abolitio criminis não inibe a atuação do Poder Judiciário na verificação da inconformidade do art. 331 do Código Penal, que prevê a figura típica do desacato, com o art. 13 do Pacto de São José da Costa Rica, que estipula mecanismos de proteção à liberdade de pensamento e de expressão.
10. A Comissão Interamericana de Direitos Humanos - CIDH já se manifestou no sentido de que as leis de desacato se prestam ao abuso, como meio para silenciar ideias e opiniões consideradas incômodas pelo establishment, bem assim proporcionam maior nível de proteção aos agentes do Estado do que aos particulares, em contravenção aos princípios democrático e igualitário.
11. A adesão ao Pacto de São José significa a transposição, para a ordem jurídica interna, de critérios recíprocos de interpretação, sob pena de negação da universalidade dos valores insertos nos direitos fundamentais internacionalmente reconhecidos. Assim, o método hermenêutico mais adequado à concretização da liberdade de expressão reside no postulado pro homine, composto de dois princípios de proteção de direitos: a dignidade da pessoa humana e a prevalência dos direitos humanos.
12. A criminalização do desacato está na contramão do humanismo, porque ressalta a preponderância do Estado - personificado em seus agentes - sobre o indivíduo.
13. A existência de tal normativo em nosso ordenamento jurídico é anacrônica, pois traduz desigualdade entre funcionários e particulares, o que é inaceitável no Estado Democrático de Direito.
14. Punir o uso de linguagem e atitudes ofensivas contra agentes estatais é medida capaz de fazer com que as pessoas se abstenham de usufruir do direito à liberdade de expressão, por temor de sanções penais, sendo esta uma das razões pelas quais a CIDH estabeleceu a recomendação de que os países aderentes ao Pacto de São Paulo abolissem suas respectivas leis de desacato.
15. O afastamento da tipificação criminal do desacato não impede a responsabilidade ulterior, civil ou até mesmo de outra figura típica penal (calúnia, injúria, difamação etc.), pela ocorrência de abuso na expressão verbal ou gestual utilizada perante o funcionário público.
16. Recurso especial conhecido em parte, e nessa extensão, parcialmente provido para afastar a condenação do recorrente pelo crime de desacato (art. 331 do CP).[10]
Antes de adentrarmos no cerne daquela decisão, faz-se mister tecermos alguns comentários acerca do Princípio da legalidade, bem como acerca da abolitio criminis.
O princípio da legalidade, ou como também é conhecido, princípio da reserva legal encontra-se, com redação quase idêntico e com igual sentido, tanto previsto na CF/1988 como no Código Penal brasileiro, in verbis:
“não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal.”[11]
“Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal.”[12]
Pelo princípio da reserva legal, a conduta descrita em um tipo penal só poderá ser considerada como crime se for criada por lei em sentido formal e estrito, ou seja, a conduta delituosa não poderá ser criada por outro ato normativo senão for por lei.
Acerca do instituto da abolitio criminis, este encontra-se previsto no Código Penal, vejamos in verbis:
“Ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais da sentença condenatória.” [13]
A abolitio criminis, ou, abolição do crime, indica que somente a lei posterior poderá revogar uma conduta delitiva (crime), como exemplo temos a abolição do crime de adultério que era previsto no art. 240 do Código Penal brasileiro, revogado pela Lei nº 11.106/2005.
A decisão disposta no referido Recurso Especial que descriminalizou a conduta típica de desacato foi prolatada em caso concreto com efeitos inter partes, tornando-se um precedente jurisprudencial.
Em decisão contraposta ao REsp nº 1640084/SP prolatada pela 5ª Turma do STJ, na data de 24/05/2017, no Habeas Corpus nº 379.269 / MS prolatada pela 3ª Seção do STJ decidiu-se, em suma, que o conduta típica de desacato continua sendo crime. Vejamos:
HABEAS CORPUS. RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. VIOLAÇÃO DO ART. 306 DO CÓDIGO DE TRÂNSITO E DOS ARTS. 330 E 331 DO CÓDIGO PENAL. PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. MANUTENÇÃO DA TIPIFICAÇÃO DO CRIME DE DESACATO NO ORDENAMENTO JURÍDICO. DIREITOS HUMANOS. PACTO DE SÃO JOSÉ DA COSTA RICA (PSJCR). DIREITO À LIBERDADE DE EXPRESSÃO QUE NÃO SE REVELA ABSOLUTO. CONTROLE DE CONVENCIONALIDADE. INEXISTÊNCIA DE DECISÃO PROFERIDA PELA CORTE (IDH). ATOS EXPEDIDOS PELA COMISSÃO INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS (CIDH). AUSÊNCIA DE FORÇA VINCULANTE. TESTE TRIPARTITE. VETORES DE HERMENÊUTICA DOS DIREITOS TUTELADOS NA CONVENÇÃO AMERICANA DE DIREITOS HUMANOS. POSSIBILIDADE DE RESTRIÇÃO. PREENCHIMENTO DAS CONDIÇÕES ANTEVISTAS NO ART. 13.2. DO PSJCR. SOBERANIA DO ESTADO. TEORIA DA MARGEM DE APRECIAÇÃO NACIONAL (MARGIN OF APPRECIATION). INCOLUMIDADE DO CRIME DE DESACATO PELO ORDENAMENTO JURÍDICO PÁTRIO, NOS TERMOS EM QUE ENTALHADO NO ART. 331 DO CÓDIGO PENAL. INAPLICABILIDADE, IN CASU, DO PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO TÃO LOGO QUANDO DO RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. WRIT NÃO CONHECIDO.
1. O Brasil é signatário da Convenção Americana de Direitos Humanos (CADH), denominada Pacto de São José da Costa Rica, sendo promulgada por intermédio do Decreto n. 678/1992, passando, desde então, a figurar com observância obrigatória e integral do Estado.
2. Quanto à natureza jurídica das regras decorrentes de tratados de direitos humanos, firmou-se o entendimento de que, ao serem incorporadas antes da Emenda Constitucional n. 45/2004, portanto, sem a observância do rito estabelecido pelo art. 5º, § 3º, da CRFB, exprimem status de norma supralegal, o que, a rigor, produz efeito paralisante sobre as demais normas que compõem o ordenamento jurídico, à exceção da Magna Carta. Precedentes.
3. De acordo com o art. 41 do Pacto de São José da Costa Rica, as funções da Comissão Interamericana de Direitos Humanos não ostentam caráter decisório, mas tão somente instrutório ou cooperativo. Desta feita, depreende-se que a CIDH não possui função jurisdicional.
4. A Corte Internacional de Direitos Humanos (IDH), por sua vez, é uma instituição judiciária autônoma cujo objetivo é a aplicação e a interpretação da Convenção Americana sobre Direitos Humanos, possuindo atribuição jurisdicional e consultiva, de acordo com o art. 2º do seu respectivo Estatuto.
5. As deliberações internacionais de direitos humanos decorrentes dos processos de responsabilidade internacional do Estado podem resultar em: recomendação; decisões quase judiciais e decisão judicial. A primeira revela-se ausente de qualquer caráter vinculante, ostentando mero caráter "moral", podendo resultar dos mais diversos órgãos internacionais. Os demais institutos, porém, situam-se no âmbito do controle, propriamente dito, da observância dos direitos humanos.
6. Com efeito, as recomendações expedidas pela CIDH não possuem força vinculante, mas tão somente "poder de embaraço" ou "mobilização da vergonha".
7. Embora a Comissão Interamericana de Direitos Humanos já tenha se pronunciado sobre o tema "leis de desacato", não há precedente da Corte relacionada ao crime de desacato atrelado ao Brasil.
8. Ademais, a Corte Interamericana de Direitos Humanos se posicionou acerca da liberdade de expressão, rechaçando tratar-se de direito absoluto, como demonstrado no Marco Jurídico Interamericano sobre o Direito à Liberdade de Expressão.
9. Teste tripartite. Exige-se o preenchimento cumulativo de específicas condições emanadas do art. 13.2. da CADH, para que se admita eventual restrição do direito à liberdade de expressão. Em se tratando de limitação oriunda da norma penal, soma-se a este rol a estrita observância do princípio da legalidade.
10. Os vetores de hermenêutica dos Direitos tutelados na CADH encontram assento no art. 29 do Pacto de São José da Costa Rica, ao passo que o alcance das restrições se situa no dispositivo subsequente. Sob o prisma de ambos instrumentos de interpretação, não se vislumbra qualquer transgressão do Direito à Liberdade de Expressão pelo teor do art. 331 do Código Penal.
11. Norma que incorpora o preenchimento de todos os requisitos exigidos para que se admita a restrição ao direito de liberdade de expressão, tendo em vista que, além ser objeto de previsão legal com acepção precisa e clara, revela-se essencial, proporcional e idônea a resguardar a moral pública e, por conseguinte, a própria ordem pública.
12. A CIDH e a Corte Interamericana têm perfilhado o entendimento de que o exercício dos direitos humanos deve ser feito em respeito aos demais direitos, de modo que, no processo de harmonização, o Estado desempenha um papel crucial mediante o estabelecimento das responsabilidades ulteriores necessárias para alcançar tal equilíbrio exercendo o juízo de entre a liberdade de expressão manifestada e o direito eventualmente em conflito.
13. Controle de convencionalidade, que, na espécie, revela-se difuso, tendo por finalidade, de acordo com a doutrina, "compatibilizar verticalmente as normas domésticas (as espécies de leis, lato sensu, vigentes no país) com os tratados internacionais de direitos humanos ratificados pelo Estado e em vigor no território nacional."
14. Para que a produção normativa doméstica possa ter validade e, por conseguinte, eficácia, exige-se uma dupla compatibilidade vertical material.
15. Ainda que existisse decisão da Corte (IDH) sobre a preservação dos direitos humanos, essa circunstância, por si só, não seria suficiente a elidir a deliberação do Brasil acerca da aplicação de eventual julgado no seu âmbito doméstico, tudo isso por força da soberania que é inerente ao Estado. Aplicação da Teoria da Margem de Apreciação Nacional (margin of appreciation).
16. O desacato é especial forma de injúria, caracterizado como uma ofensa à honra e ao prestígio dos órgãos que integram a Administração Pública. Apontamentos da doutrina alienígena.
17. O processo de circunspeção evolutiva da norma penal teve por fim seu efetivo e concreto ajuste à proteção da condição de funcionário público e, por via reflexa, em seu maior espectro, a honra lato sensu da Administração Pública.
18. Preenchimento das condições antevistas no art. 13.2. do Pacto de São José da Costa Rica, de modo a acolher, de forma patente e em sua plenitude, a incolumidade do crime de desacato pelo ordenamento jurídico pátrio, nos termos em que entalhado no art. 331 do Código Penal.
19. Voltando-se às nuances que deram ensejo à impetração, deve ser mantido o acórdão vergastado em sua integralidade, visto que inaplicável o princípio da consunção tão logo quando do recebimento da denúncia, considerando que os delitos apontados foram, primo ictu oculi, violadores de tipos penais distintos e originários de condutas autônomas.
20. Habeas Corpus não conhecido.[14]
O Tribunal de Justiça do Mato Grosso do Sul decidiu pela não descriminalização do crime de desacato, vejamos:
RECURSO EM SENTIDO ESTRITO ACUSATÓRIO – CRIME DE DESACATO – REFORMA DE DECISÃO JUDICIAL QUE REJEITOU A DENÚNCIA POR FALTA DE JUSTA CAUSA – POSSIBILIDADE – RECURSO PROVIDO. 1. O Controle de Convencionalidade do crime de desacato realizado pela 5.ª Turma do STJ é, além de desprovido de força vinculante ou de reconhecimento de repercussão geral, inadequado considerando a natureza da referida norma penal, que trata essencialmente da violação de bem jurídico fundamental essencial à manutenção da ordem democrática de direito. 2. A justa causa, condição genérica da ação penal e necessária ao recebimento da denúncia, diz respeito ao lastro probatório mínimo comprobatório da materialidade e indicativo da autoria do fato delituoso. Não equivale, pois, à prova plena dos fatos, o que somente ocorrerá após a instrução do processo. [15]
O Tribunal Superior Militar, em sede de Habeas Corpus, decidiu que a conduta de desacato continua sendo crime, já que a decisão do STJ que descriminalizou aquela conduta não pode ser aplicada aos crimes militares, senão vejamos:
HABEAS CORPUS. DESACATO. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL QUANTO AO TIPO PENAL DO ARTIGO 299 DO CPM. DECISÃO STJ. DESCRIMINALIZAÇÃO DO TIPO PENAL PREVISTO NO ARTIGO 331 DO CÓDIGO PENAL. NÃO EXTENSÃO AO CRIME DE DESACATO A MILITAR, PREVISTO NO ARTIGO 299 DO CPM. BENS TUTELADOS DIVERSOS. ORDEM DENEGADA. A decisão do Superior Tribunal de Justiça de descriminalizar o crime de desacato previsto no artigo 331 do Código Penal, ante sua desconformidade com a Convenção Americana de Direitos Humanos, não alcança o tipo penal previsto no artigo 299 do Código Penal Castrense. É que este tutela o respeito à dignidade da função de natureza militar, visando não prejudicar o exercício da função constitucional maior atribuída às Forças Armadas, que é a defesa da soberania e garantia da lei e da ordem, enquanto aquele resguarda a Administração Púbica nos seus interesses material e moral. Porquanto, são propósitos diversos. Conclui-se que a citada decisão em nada afetou o ordenamento jurídico substantivo castrense, em face do principio da especialidade das leis, o qual consigna que a lei especial afasta a geral. Ordem denegada. Decisão unânime.[16]
Em decisão monocrática, o Supremo Tribunal Federal corrobora a tese encampada acima pelo Superior Tribunal Militar de que não se aplica aos crimes militares a descriminalização do crime de desacato, senão vejamos o decisum:
Decisão
Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de Girleu Oliveira de Asevedo, contra acórdão proferido pelo Superior Tribunal Militar - STM nos autos do HC 8.163/RJ, de relatoria do Ministro Tenente Brigadeiro do Ar Francisco Joseli Parente Camelo, assim ementado: HABEAS CORPUS. DESACATO. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL QUANTO AO TIPO PENAL DO ARTIGO 299 DO CPM. DECISÃO STJ. DESCRIMINALIZAÇÃO DO TIPO PENAL PREVISTO NO ARTIGO 331 DO CÓDIGO PENAL. NÃO EXTENSÃO AO CRIME DE DESACATO A MILITAR, PREVISTO NO ARTIGO 299 DO CPM. BENS TUTELADOS DIVERSOS. ORDEM DENEGADA. A decisão do Superior Tribunal de Justiça de descriminalizar o crime de desacato previsto no artigo 331 do Código Penal, ante sua desconformidade com a Convenção Americana de Direitos Humanos, não alcança o tipo penal previsto no artigo 299 do Código Penal Castrense. É que este tutela o respeito à dignidade da função de natureza militar, visando não prejudicar o exercício da função constitucional maior atribuída às Forças Armadas, que é a defesa da soberania e garantia da lei e da ordem, enquanto aquele resguarda a Administração Púbica nos seus interesses material e moral. Porquanto, são propósitos diversos. Conclui-se que a citada decisão em nada afetou o ordenamento jurídico substantivo castrense, em face do principio da especialidade das leis, o qual consigna que a lei especial afasta a geral. Ordem denegada. Decisão unânime.Consta na inicial que o paciente foi denunciado pela suposta prática dos seguintes crimes, previstos no Código Penal Militar: (i) violência contra militar de serviço com lesão corporal (art. 158, § 2º); (ii) lesão leve (art. 209); (iii) desacato a militar (art. 299). Irresignada com o recebimento da denúncia, a defesa impetrou habeas corpus no STM. Entretanto, a ordem foi denegada pelo Plenário da Corte Castrense, em sessão do dia 9/5/2017. A Defesa informa que nesse ínterim, a Juíza Auditora da 2ª Auditoria 1ª CJM, designou audiência de julgamento para o dia 5/6/2017, às 13h30min. Aduz que, em caso semelhante, o Superior Tribunal de Justiça, em 15/12/2016, descriminalizou a conduta tipificada como crime de desacato a autoridade, por entender que a tipificação é incompatível com o art. 13 da Convenção Americana de Direitos Humanos (pág. 2 do documento eletrônico 1). Sustenta, assim, que a denúncia deve ser rejeitada na parte que diz respeito ao crime de desacato, em razão do entendimento do STJ sobre o o crime de desacato, consignado no julgamento do REsp 1.640.084/SP. Requer, liminarmente, o cancelamento da Audiência de Julgamento, designada para o dia 5/6/2017, às 13h30, pelo Juízo da 2ª Auditoria da 1ª CJM (Ação Penal Militar nº 0000151-71.2013.7.01.0201) e, no mérito, que seja rejeitada a denúncia recebida pelo Juízo a quo, em relação a conduta tipificada como crime de desacato, prevista no art. 299, do CPM (pág. 7 do documento eletrônico 1). É o relatório. Decido. A concessão de medida liminar necessita da presença de seus requisitos autorizadores, quais sejam, o fumus boni iuris e o periculum in mora. Em relação ao fumus boni iuris, impende registrar que a ação penal ainda encontra-se em sua fase inicial, cujo trancamento pela via do habeas corpus ocorre somente diante de flagrante ilegalidade ou teratologia. Ademais, à primeira vista, a decisão proferida pelo Superior Tribunal de Justiça STJ no julgamento do REsp 1.640.084/SP não tem o condão de produzir efeitos na ação penal a qual responde o paciente. Isso porque, mesmo que analisado pela sistemática de recursos repetitivos, o caso analisado por aquela Corte tratou do crime de desacato praticado por cidadão contra funcionário público civil e não entre militares, como se observa no presente writ. Vislumbro, ainda, que a realização da audiência de julgamento não causa prejuízo iminente e irreparável ao paciente. Destarte, verifico a ausência dos requisitos autorizadores à concessão de medida cautelar. Isso posto, indefiro a liminar. Requisitem-se informações à autoridade coatora. Ouça-se o Procurador-Geral da República. Publique-se. Brasília, 1º de junho 2017. Ministro Ricardo Lewandowski Relator. [17]
Mormente após a decisão da 3ª seção do STJ, no Habeas Corpus, a qual julgou que o crime de desacato continua sendo crime, os operadores do Direito andaram se perguntando como será resolvida tal divergência jurisprudencial. Acerca de celeuma criada em torno do tema, entende-se que não há mais aquela divergência, uma vez que a 3ª seção do STJ reunindo as duas turmas de Direito Penal desse Tribunal pacificou aquela questão jurídica no sentido de que a conduta de desacato continua sendo crime.
Paralelamente às decisões do STJ no sentido da descriminalização ou não do crime de desacato, tramita no Congresso Nacional, ao menos, dois projetos de lei tendo como objetivo a revogação do crime de desacato, como se pode observar a seguir:
PROJETO DE LEI Nº 602, DE 2015. (Do Sr. Jean Wyllys)
Altera dispositivo do Decreto-Lei 2.848, de 7 de dezembro de 1940, e acrescenta dispositivos à Lei 8.429, de 2 de junho de 1992, e dá outras providências.
O Congresso Nacional decreta:
Art. 1º O art. 11 da Lei 8.429, de 2 de junho de 1992 passa a vigorar acrescido dos seguintes dispositivos:
“XXII - invocar sua função ou cargo público para eximir-se de obrigação legal ou obter privilégio indevido.”
“Parágrafo único – No caso previsto no inciso XXII, qualquer autoridade deverá informar o fato ao órgão público onde o agente está lotado.”
Art. 2º Revoga-se o artigo 331 do Decreto-Lei 2.848, de 7 de dezembro de 1940.
Art. 3º Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.
Projeto de Lei de autoria do Deputado Federal WADIH DAMOUS.
PROJETO DE LEI nº 2769/2015.
Revoga o artigo 331 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), art. 299 do Decreto-Lei nº 1.001, de 21 de outubro de 1969 (Código Penal Militar) e a Lei 7.170, de 14 de setembro de 1983, que “Define os crimes contra a segurança nacional, a ordem política e social, estabelece seu processo e julgamento e dá outras providências;”.
O Congresso Nacional decreta:
Art. 1º. Fica revogado o art. 331 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal).
Art. 2º Fica revogado o art. 299 do Decreto-Lei nº 1.001, de 21 de outubro de 1969 (Código Penal Militar)
Art. 3º. Fica revogada a Lei 7.170, de 14 de setembro de 1983, que “Define os crimes contra a segurança nacional, a ordem política e social, estabelece seu processo e julgamento e dá outras providências.
Art. 4º. Esta lei em vigor na data da sua publicação.
Indubitavelmente, diante disso, os prognósticos para a permanência do desacato como conduta delitiva no nosso ordenamento jurídico não são dos melhores, haja vista a existência de propostas legislativas para sua revogação.
Lamentavelmente, tramita ainda no Congresso Nacional o anteprojeto do novo Código Penal, considerada como emenda ao substitutivo do projeto de lei nº 236/2012, que, dentre outras providências, revoga o Decreto-Lei nº 2.848/1940 (atual Código Penal), cujo anteprojeto não dispõe mais acerca do crime específico de desacato, tornando-o crime de injúria qualificada previsto no parágrafo único do art. 149, vejamos abaixo:
“ Injúria
Art. 143. Injuriar alguém, ofendendo-lhe a dignidade ou o decoro:
Pena – prisão, de seis meses a um ano.
Injúria qualificada
§1º Se a injúria consiste em referência à raça, cor, etnia, sexo, identidade ou opção sexual, idade, deficiência, condição física ou social, religião ou origem: Pena – prisão, de um a três anos.
Aumento de pena
Art. 145. As penas cominadas neste Capítulo são aplicadas até o dobro se qualquer dos crimes é cometido:
I – na presença de várias pessoas; II – por meio jornalístico, inclusive o eletrônico ou digital, ou qualquer outro meio de comunicação que facilite a divulgação da calúnia, da difamação ou da injúria; III – por servidor público, ou quem exerça cargo, emprego ou função pública, inclusive em entidade paraestatal, prestadora de serviço contratada ou conveniada, que revele ou facilite a revelação de fato que, em razão da atividade, deva permanecer em segredo, ou que viole sigilo legal ou juridicamente assegurado; IV – contra servidor público, em razão das suas funções; ou V – mediante paga ou promessa de recompensa. (grifo nosso)
Ação penal
Art. 149. Nos crimes previstos neste Capítulo, somente se procede mediante queixa.
Parágrafo único. Nas ofensas irrogadas contra o servidor público, no exercício de suas funções, ou na injúria qualificada por racismo, é concorrente a legitimidade do ofendido, mediante queixa, e do Ministério Público, condicionada à representação do ofendido, para a propositura de ação penal.[18] (grifo nosso)