SUMÁRIO: INTRODUÇÃO; 1. DO IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SOBRE PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE INTERESTADUAL, INTERMUNICIPAL E DE COMUNICAÇÃO (ICMS); 2. DEFINIÇÃO JURÍDICA DE ENERGIA; 3. ENTENDENDO UM POUCO MAIS SOBRE ENERGIA ELÉTRICA; 4. DA IMPOSSIBILIDADE DE TRIBUTAÇÃO; 5. DA SIMILARIDADE AO CASO DA TENTATIVA DOS ESTADOS COBRAREM ICMS SOBRE A ATIVIDADE DE PROVIMENTO DE ACESSO À INTERNET; 6. DAS DECISÕES DOS TRIBUNAIS;CONCLUSÃO; BIBLIOGRAFIA.
INTRODUÇÃO
Primeiramente, cumpre salientar que o fornecimento de energia elétrica se sujeita à incidência de um imposto estadual, denominado imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual, intermunicipal e de comunicação (ICMS).
Porém, o que os entes estatais têm feito é uma cobrança de ICMS sobre a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão – TUST e a Tarifa do Uso do Sistema de Distribuição – TUSD, que se referem ao uso da rede básica de energia elétrica.
Insta salientar que as etapas de transmissão e distribuição constituem atividade meio, possuindo a função de propiciar que a energia elétrica possa chegar aos consumidores, essa sim, atividade fim.
O que se pretende abordar no presente estudo é a possibilidade de fracionamento das etapas de fornecimento de energia elétrica, bem como a definição do fato gerador do ICMS, através de uma análise técnica e jurídica, ensejando uma conclusão sobre a possibilidade ou não de incidência do imposto estadual sobre a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão – TUST e a Tarifa do Uso do Sistema de Distribuição – TUSD.
1. DO IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SOBRE PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE INTERESTADUAL, INTERMUNICIPAL E DE COMUNICAÇÃO (ICMS)
Conforme preleciona o artigo 155 da Constituição da República, a instituição do ICMS é de competência dos Estados e do Distrito Federal.
A base nuclear do fato gerador é a circulação de mercadoria ou prestação de serviços interestadual ou intermunicipal de transporte e de comunicação.
O conceito de circulação é entendido como uma alteração da titularidade jurídica do bem. Conforme define SABBAG (2015, fls. 230):
A movimentação física do bem não se traduz em circulação, propriamente dita. Cite-se,como exemplo, a saída de bens para mostruário. Nessa hipótese, não incide o ICMS, pois não houve mudança de titularidade.
Nessa toada, o conceito de “mercadoria” deve ser assimilado, a fim de que se tenha o correto entendimento do fato gerador do ICMS: “mercadoria” vem do latim merx, i.e.,“coisa que se constitui objeto de uma venda”. A Constituição Federal define, de forma implícita, o vocábulo “mercadoria”, em seu sentido estrito, englobando no termo as ideias de “produto” e “intenção de mercancia”, assim devendo ser ele entendido para a constituição do fato gerador do ICMS.
Nessa toada, o conceito de “mercadoria” deve ser assimilado, a fim de que se tenha o correto entendimento do fato gerador do ICMS: “mercadoria” vem do latim merx, i.e.,“coisa que se constitui objeto de uma venda”.
Corroborando com esse entendimento, MINARDI (2015, p.770):
Em síntese, a operação de circulação de mercadorias consiste em um negócio jurídico, regulado pelo direito que implique necessariamente mudança de titularidade, passando a mercadoria de uma pessoa para outra, uma vez que circular significa, para o direito, mudar de titular, movimentação com mudança de patrimônio. Por essa razão, o STJ sedimentou seu entendimento de modo que a circulação de mercadorias de um estabelecimento para outro do mesmo titular não se sujeita à incidência do ICMS.
Ainda sobre o ICMS, dispõe MACHADO (2015, p. 344), “é fonte de receita bastante expressiva para os Estados e para o Distrito Federal”. Em estudo encomendado pela Associação Comercial de São Paulo (ACSP) ao Instituto Brasileiro de Planejamento e Tributação (IBPT) no ano de 2016, constatou-se que ICMS é responsável por 18,3% do total de tributos pagos pelos brasileiros.
Desse modo, qualquer decisão que vise à redução no recolhimento do supracitado imposto afeta o ente estatal, que tende a demonstrar sua irresignação através de peças processuais cabíveis.
2. DEFINIÇÃO JURÍDICA DE ENERGIA
Nota-se que, conforme a interpretação do texto constitucional e da LC 87/96 (Lei Kandir) refletida expressamente na legislação tributária do ICMS em cada Estado, a energia elétrica é considerada uma mercadoria. Nesse sentido, “in verbis”:
Art. 2° O imposto incide
(...)
§ 1º O imposto incide também:
I – sobre a entrada de mercadoria ou bem importados do exterior, por pessoa física ou jurídica, ainda que não seja contribuinte habitual do imposto, qualquer que seja a sua finalidade.
II - sobre o serviço prestado no exterior ou cuja prestação se tenha iniciado no exterior;
III - sobre a entrada, no território do Estado destinatário, de petróleo, inclusive lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, e de energia elétrica, quando não destinados à comercialização ou à industrialização, decorrentes de operações interestaduais, cabendo o imposto ao Estado onde estiver localizado o adquirente.
Ademais, preleciona o artigo 4º da supracitada lei complementar, “in verbis”:
Art. 4º Contribuinte é qualquer pessoa, física ou jurídica, que realize, com habitualidade ou em volume que caracterize intuito comercial, operações de circulação de mercadoria ou prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior.
Parágrafo único. É também contribuinte a pessoa física ou jurídica que, mesmo sem habitualidade ou intuito comercial: (Redação dada pela Lcp 114, de 16.12.2002)
I – importe mercadorias ou bens do exterior, qualquer que seja a sua finalidade; (Redação dada pela Lcp 114, de 16.12.2002)
II - seja destinatária de serviço prestado no exterior ou cuja prestação se tenha iniciado no exterior;
III – adquira em licitação mercadorias ou bens apreendidos ou abandonados; (Redação dada pela Lcp 114, de 16.12.2002)
IV – adquira lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos derivados de petróleo e energia elétrica oriundos de outro Estado, quando não destinados à comercialização ou à industrialização.
Insta salientar que o direito considera a energia elétrica como bem móvel, sendo que, com fulcro no artigo 155, II, da Constituição da República, a sua comercialização estaria sob o âmbito de incidência do imposto ICMS, quando instituída a lei especifica do respectivo tributo.
Ademais, o artigo 82, I, do Código Civil de 2002, consagrou a energia elétrica como bem móvel, “in verbis”:
Art. 83. Consideram-se móveis para os efeitos legais:
I – as energias que tenham valor econômico;
Sendo assim, considerando que o artigo 110 do Código Tributário Nacional prevê que a lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, para definir competências tributárias, a energia elétrica constitui base econômica do imposto.
Nesse sentido, destaco entendimento de SABBAG (2012, p. 1064): “Cabe registrar que a energia elétrica é pacificamente entendida como ‘mercadoria’ para efeito da incidência do ICMS”. Entretanto, tal alegação não acarreta a conclusão de que todas as suas etapas, até a chegada ao consumidor, estaria sujeita à cobrança do imposto.
Desse modo, a partir da ideia de que energia elétrica é considerada, para fins jurídicos uma mercadoria, passa-se a uma análise do procedimento realizado até que a mesma chegue à residência dos consumidores, e, posteriormente, far-se-á um estudo, especificadamente, acerca da incidência do imposto sobre a circulação de mercadorias e serviços de transporte interestadual e intermunicipal e comunicação – ICMS no atinente às operações realizadas com energia elétrica.
3. ENTENDENDO UM POUCO MAIS SOBRE ENERGIA ELÉTRICA
Fulcrado no entendimento da ANEEL, a rede básica de energia elétrica é constituída por subestações e linhas de transmissão, sendo o sistema integrado por torres, cabos, isoladores, subestações de transmissão e outros equipamentos que operam em tensões médias, altas e extra altas.
Após a produção de energia elétrica – (maior parte tem procedência de usinas hidroelétricas, seguida pelas termoelétricas, e em menor quantidade por fontes renováveis de energia, por meio de parques eólicos e painéis fotovoltaicos) -, essa se direciona para os municípios por meio das linhas e torres de transmissão de alta tensão. Essas supracitadas linhas e torres são visíveis nas estradas, objetivando a condução de energia por longas distâncias.
No momento em que a energia elétrica chega às cidades, ocorre sua passagem por transformadores nas subestações, a fim de se reduzir a tensão, sendo este um procedimento técnico importante para sua posterior utilização pela rede de distribuição. Esta, por sua vez, por meio dos fios instalados nos postes é responsável pelo transporte de energia até as ruas ou avenidas
Desse modo, inconteste a possibilidade e a efetiva separação entre as fases do procedimento de fornecimento de energia elétrica. É o que se verifica (BRASIL.GOV, 2014):
Antes da privatização do setor, no início dos anos 2000, as empresas eram verticalizadas e não havia separação dos negócios da cadeia produtiva (geração, transmissão e distribuição). Hoje independentes, as distribuidoras são o elo entre o setor elétrico e a sociedade: essas instalações recebem das companhias de transmissão a maior parte do suprimento de energia elétrica destinado ao abastecimento do País.
4. DA IMPOSSIBILIDADE DE TRIBUTAÇÃO
Após uma análise jurídica do ICMS, bem como análise técnica sobre as etapas que percorrem a energia elétrica, tem-se que o fato gerador do imposto só pode ocorrer pela efetiva entrega da energia ao consumidor.
Sendo assim, exigir o ICMS sobre as tarifas que remuneram a transmissão e a distribuição da energia elétrica, é fazer incidir o tributo sobre o fato gerador não previsto na legislação regente (notadamente Constituição Federal e Lei Complementar n° 87/96), o que viola frontalmente o princípio constitucional da reserva legal prevista no artigo 150, inciso I, da Constituição Federal, segundo o qual é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios exigir ou aumentar tributos sem lei que o estabeleça. Acrescente-se que o ponto foi objeto, ainda, da Súmula 391 do STJ, “in verbis”:
Súmula 391 – STJ: “O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente á demanda de potência efetivamente utilizada”.
Bem como, dispõe a Súmula 166 STJ, “in verbis”:
Súmula 166 – STJ: “Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte.”
Ora, considerando o previsto em súmulas e leis constitucionais e infraconstitucionais, a base de cálculo do ICMS deverá constar apenas o preço da operação final, excluído o custo de eventuais operações anteriores com a produção e distribuição da energia elétrica.
Por fim, torna-se indispensável salientar que há houve Proposta de Emenda à Constituição e Projeto de Lei Complementar, PEC nº 285/04 e PLC nº 352/02, com textos não aprovados - não instituindo, portanto, a incidência do ICMS nas etapas intermediárias do fornecimento de energia elétrica -, que dispunham, respectivamente:
Ressalvado o disposto no § 2º, X, b, a incidência do imposto de que trata o inciso II do caput, sobre energia elétrica e petróleo, inclusive lubrificantes, combustíveis líquidos e gasosos dele derivados:I – ocorre em todas as etapas da circulação, desde a saída do estabelecimento produtor ou a importação até a sua destinação final;
II – em relação à energia elétrica, ocorre também nas etapas de produção, de transmissão, de distribuição, de conexão e de conversão, até a sua destinação final.
Art. 13. [...]
VIII – na hipótese do inciso XII do art. 12, o valor: a) da operação de que decorrer a entrada de lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos derivados de petróleo;b) total cobrado do adquirente, nele computados todos os encargos, tais como os de geração, importação, conexão, conversão, transmissão e distribuição, em relação à entrada de energia elétrica
Tal questão demonstra e ratifica, mais uma vez, a impossibilidade de tributação, com muito mais razão quando até mesmo propostas e projetos foram rejeitados.
Portanto, não se desconhece que o custo da energia elétrica fornecida ao consumidor final aumenta em cada etapa, porém isso não deve ser repassado ao consumidor, quando não decorrente da operação final, sendo que a tributação só se torna juridicamente possível quando a energia elétrica, por força de relação contratual, saido estabelecimento do fornecedor, sendo efetivamente consumida.