1. Introdução.
É muito comum na esfera municipal e até mesmo na esfera estadual o respectivo ente federativo atribuir à Secretaria da Fazenda a competência para a inscrição em dívida ativa tributária.
O presente estudo tem como objetivo verificar se essa opção política e jurídica é legítima, acertada, legal, correta, desejável ou não.
Tal fato tem causado uma inquietação pessoal do pesquisador, principalmente pelos impactos negativos que isso causa na prática, razão da presente pesquisa.
2. Fundamentação.
O argumento para aqueles que defendem a legalidade dessa atribuição consiste na competência concorrente para legislar sobre direito tributário, nos termos do art. 24, inciso I, da Constituição Federal (CF)[1], de modo que competeria a cada ente político determinar, à sua livre escolha política, a autoridade responsável pela inscrição em dívida[2].
Contudo, existem inúmeros outros motivos e argumentos a conduzir a interpretação para o caminho oposto, no sentido de ser a Procuradoria, enquanto órgão jurídico, o único competente para a realização da inscrição em dívida ativa tributária.
2.1 Da existência de norma geral.
O primeiro deles está amparado e calcado no próprio art. 24, da CF citado pela corrente contrária, contudo, agora, com espeque em seus §§ 1º e 3º[3], que estabelecem que no âmbito da legislação concorrente a competência da União limitar-se-á a estabelecer normas gerais e, inexistindo esta, os Estados exercerão a competência legislativa plena.
No caso da cobrança da dívida ativa tributária (que se inicia com a inscrição da dívida ativa, ou seja, após a constituição definitiva do crédito) existe norma geral, que é a Lei nº. 6.830/80 (Lei de Execução Fiscal - LEF), dispondo sobre a “cobrança judicial da dívida ativa da Fazenda Pública[4] e dá outras providências”.
A Lei de Execução Fiscal trata da Fazenda Pública, sendo a norma geral que rege a cobrança da dívida ativa, tributária ou não, fato esse, inclusive, confirmado em seu art. 1º[5].
Bem verdade que para os assuntos tributários deve ser aplicado primeiro e com preferência o Código Tributário Nacional (CTN), que possui status de lei complementar, por força do que determina o art. 146, III, da CF[6]. A dívida ativa vem tratada no Capítulo II, do Título IV (Administração Tributária), do CTN, cujo art. 201[7] estabelece, apenas, que a dívida ativa tributária deve ser regularmente inscrita na repartição administrativa competente, mas sem eleger qual seria essa repartição.
No entanto, a Lei de Execução Fiscal também é norma geral e deve ser aplicada subsidiariamente nas omissões do CTN[8], assim como o Código de Processo Civil (CPC) também é aplicado subsidiariamente nas omissões dos dois primeiros (art. 1º).
A LEF, assim como fez o CTN, também é genérica ao estabelecer que a inscrição será feita pelo órgão competente para apurar a liquidez e certeza do crédito, contudo, acrescentou que esse ato de inscrição se constitui no ato de controle administrativo de legalidade (art. 2º, § 3º)[9], cuja análise jurídica dessa essência (ontologia) será detidamente realizada em capítulo próprio.
Quanto à Fazenda Nacional, em norma específica, a LEF estabeleceu que a dívida ativa da União será apurada e inscrita na Procuradoria da Fazenda Nacional (art. 2º, § 4º)[10].
Pela leitura desses dois dispositivos contidos no art. 2º é que exsurgem os argumentos a favor da competência do órgão jurídico para proceder à inscrição em dívida ativa tributária, hábeis a conduzir uma modificação e reanálise dos argumentos das decisões que defendem a possibilidade de eleição discricionária do órgão administrativo competente para tal fim.
Para melhor elucidação desses argumentos, o presente estudo cuidará do exame do princípio da simetria e do exame ontológico da inscrição em dívida ativa, a fim de demonstrar a sua essência, vez que esse é pressuposto e complementar à análise do princípio da simetria.
2.2 Do princípio da simetria.
O princípio da simetria pode ser extraído da conjuntura dos arts. 18[11]; 25, caput[12], da CF e art. 11, caput[13], do ADCT, que dizem que a organização político-administrativa da União, dos Estados, Municípios e DF deve se dar com a observância dos princípios constitucionais, limitando a autonomia plena desses entes em determinados casos.
Ao se analisar a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF) acerca da autonomia dos estados-membros e dos poderes que em nome dessa autonomia tais entes estariam autorizados a exercer, é notável a quantidade de julgados em que se fez uso do postulado constitucional que a própria Corte convencionou denominar “princípio da simetria”.
Nessa linha, uma parcela da doutrina constitucional associa-o à ideia de que os estados membros, quando no exercício de suas competências autônomas, devem adotar tanto quanto possível os modelos normativos constitucionalmente estabelecidos para a União, ainda que esses modelos em princípio não lhes digam respeito por não lhes terem sido direta e expressamente endereçados pelo poder constituinte federal (LEONCY, 2012)[14].
Isso quer dizer que não apenas os entes políticos deveriam assim se conduzir na sua prática institucional cotidiana, como também suas normas de organização deveriam assim se amoldar, sob pena de inconstitucionalidade.
Mas como saber tecnicamente quando deveria ser aplicado o princípio da simetria a determinada situação ou não? Léo Ferreira Leoncy (2012), atento à forma de decidir do STF em casos que aplicou o referido princípio, assina ser necessário estabelecer um modelo ou padrão decisório, baseado numa forma de argumentação por analogia, que seja composto pela seguinte estrutura: (i) identificação de uma questão federativa sem solução constitucional evidente; (ii) identificação de um parâmetro constitucional aplicável a uma hipótese semelhante; (iii) reconhecimento da identidade de razão entre a situação não regulada e a hipótese regulada; (iv) identificação de um princípio constitucional comum às duas situações; (v) reconhecimento da inexistência de uma “vontade” constitucional contrária; (vi) construção da máxima de decisão para o caso[15].
Cumpre-nos examinar se esses requisitos estão ou não presentes na hipótese tratada neste trabalho referente à inscrição em dívida ativa tributária ser da competência privativa da advocacia pública ou não, como se dá no âmbito federal.
Ao presente caso há uma solução constitucional (conforme se verificará nas conclusões do presente estudo), embora não seja, em uma primeira análise, evidente[16].
A Constituição Federal expressamente no art. 131, § 3º[17] aponta à Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN) a representação da União na execução da dívida ativa de natureza tributária e no art. 132[18] confere aos Procuradores do Estado e do DF a representação judicial (genérica) das respectivas unidades federadas.
O que fica claro e identificável da leitura dos dispositivos constitucionais citados, contudo, é competir a um órgão jurídico a representação judicial dos entes federativos, aí se incluindo a execução da dívida ativa tributária.
Quanto ao ato específico da inscrição em dívida tributária, a LEF prescreve competir à PGFN (e não à Receita Federal do Brasil) essa inscrição.
Ocorre que esse parâmetro também deveria ocorrer e se repetir no âmbito estadual, distrital e municipal por existir identidade de razão entre a situação não regulada pela norma geral e a hipótese regulada, conforme se demonstrará ao longo do presente ensaio.
A razão contida na norma sinaliza que compete ao órgão jurídico proceder à execução de todas as etapas da cobrança da dívida ativa (arts. 131, § 3º; 132, da CF e art. 2º, §§ 3º e 4º, da LEF). E essa etapa compreende tanto a execução da dívida ativa propriamente dita (execução fiscal), quanto a verificação e o exame da legalidade do ato e sua consequente/possível inscrição (etapa posterior à constituição definitiva do crédito tributário e que inaugura o procedimento de cobrança).
Nota-se que não há nem na CF e nem na lei geral (CTN e LEF) qualquer menção a órgão fazendário ou qualquer outro para esse mister.
Mas qual o motivo desse ato inaugural ser de competência exclusiva do órgão jurídico do ente?
A resposta mais simplista que poderia ser dada nesse momento seria a de que se existe um órgão jurídico exclusivo para execução de dívida ativa na União, também deveria existir nos demais entes federativos.
Mas esse motivo (de que na União se dá dessa forma e por esse simples motivo deveria se repetir aos demais entes), por si só, revela-se insuficiente, merecendo necessário aprofundamento, principalmente para se demonstrar as razões técnicas e ontológicas pelas quais a União assim procedeu.
Para se dar a resposta técnico-jurídica merecida ao questionamento lançado, prudente é a realização de um corte metodológico no presente estudo. Será fundamental, então, que primeiro se adentre ao exame ontológico da inscrição em dívida ativa, ou seja, que se investigue a sua essência, a sua finalidade e seus objetivos, para depois se continuar ao exame dos requisitos quanto à aplicabilidade do princípio da simetria proposto por Leoncy (2012). Trata-se de um pressuposto para as conclusões do exame do princípio da simetria ao presente caso investigado.
2.3 Do exame ontológico e teleológico da inscrição em dívida ativa.
2.3.1 Do controle: juridicidade, imparcialidade e segurança jurídica.
Não foi por acaso que tanto a CF quanto a LEF conferiram ao órgão jurídico a competência para a inscrição em dívida ativa.
O motivo de assim ser não foi o argumento da discricionariedade ou da autonomia dos entes políticos para legislar sobre matéria tributária, mas sim motivos de razoabilidade (lógica e coerência prática), proporcionalidade e legal.
A norma geral, conforme visto, expressamente consignou que a inscrição se constitui no ato de controle administrativo de legalidade (art. 2º, § 3º, da LEF).
O controle administrativo pode ocorrer de diversas formas, como o controle hierárquico, finalístico, prévio, concomitante, a posterior etc. No que interessa ao presente estudo é a diferença entre a forma externa (quando o órgão fiscalizador se situa em Administração diversa daquela de onde a conduta se originou. Ex: controle pelo Judiciário, Tribunal de Contas ou Legislativo) e a interna (quando o controle é realizado dentro da própria Administração), sendo esta última objeto da análise.
Na lição de Hely Lopes Meirelles (2004, p. 639): “controle, em tema de administração pública, é a faculdade de vigilância, orientação e correção que um Poder, órgão ou autoridade exerce sobre a conduta funcional de outro”.
Ora, se o controle administrativo deve necessariamente ser exercido por um outro órgão, autoridade ou poder, logicamente que não pode a Secretaria da Fazenda, que é competente para iniciar o procedimento fiscal tributário, autuando, julgando recursos preliminares e constituindo o crédito tributário, ser também o órgão que, depois, verifique a legalidade e legitimidade de todo o procedimento, com a inscrição da dívida ativa.
Poder-se-ia contra-argumentar que as autoridades que fazem esses diferentes atos dentro da Secretaria da Fazenda são distintas, podendo haver o controle de uma sobre a outra.
Entretanto, não é preciso dizer que o controle interno realizado por outro órgão da administração pública é mais eficaz, mais legítimo e gera mais confiança por parte do cidadão. Há uma dupla verificação do procedimento por parte de autoridades administrativas distintas, o que traz maior segurança e eficiência em todo o procedimento, beneficiando tanto o Poder Público quanto os próprios cidadãos.
Além disso, a ideia de controle está umbilicalmente ligada à distanciamento, um segundo olhar, de fora, isonômico. O controle legítimo só é exercido quando inexistirem vínculos e conexões que possam comprometer a isenção e tecnicalidade da análise.
É natural que o mesmo órgão que autuou mantenha intacta sua decisão em caso de eventual recurso, ou até mesmo mantenha o ato inicial ‘inidôneo’ quando inexista recurso se ele mesmo inscrever em dívida. É por isso que a lógica e o bom senso recomendam que esse controle e análise de atuação de um órgão seja feito por outro dentro da própria Administração Pública, a fim de conferir maior imparcialidade e acertos pelo próprio ente político.
Certamente o cidadão contribuinte se sentirá mais seguro quando a eventual revisão do ato ou o seu controle seja exercido por órgão diverso daquele que lhe autuou, conferindo plena legitimidade ao ato.
Não bastasse isso, a lei geral determina que não é qualquer controle que deve ser realizado no ato de inscrição em dívida, mas especificamente o controle de legalidade do ato, com atuação de órgãos especializados. E essa concepção de legalidade deve ser entendida como controle de juridicidade, mais ampla que a legalidade estrita.
Quanto à juridicidade, extrai-se da melhor doutrina: (i) Hely Lopes Meirelles (2008, p. 89) afirma que “a eficácia de toda a atividade administrativa está condicionada ao atendimento da Lei e do Direito. É o que diz o inc. I do parágrafo único do art. 2º da Lei 9.784/99”; (ii) Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2010, p. 29) diz que o alargamento do princípio da legalidade é uma tendência atual do Direito Administrativo brasileiro, impondo a submissão do Estado “não apenas à lei em sentido puramente formal, mas ao Direito”; (iii) Moreira Neto (1992, p. 41), por sua vez, destaca que o valor justiça (aqui entendida como a legalidade lato sensu) deve ser interpretado nesse contexto como uma síntese da legalidade, da legitimidade e da licitude. Não basta somente cumprir a lei fria, mas verificar a compatibilidade de sua aplicação a critérios éticos.
O controle jurídico ou de juridicidade dos atos administrativos e das ações da Administração, portanto, é a verificação técnica realizada por operador do Direito que afere se um determinado objeto de controle encontra compatibilidade com o sistema jurídico; para tanto, utiliza critérios hermenêuticos, argumentação jurídica, precedentes doutrinários e jurisprudenciais, entre outras técnicas.
Quanto a esse controle no ato da inscrição em dívida ativa, destaca Paulo de Barros Carvalho (1996, p. 371):
“é o único ato de controle de legalidade, efetuado sobre o crédito tributário já constituído, que se realiza pela apreciação crítica de profissionais obrigatoriamente especializados: os Procuradores da Fazenda. Além disso, é a derradeira oportunidade que a Administração tem de rever os requisitos jurídico-legais dos atos praticados. Não pode modifica-los, é certo, porém tem meios de evitar que não prossigam créditos inconsistentes, penetrados de ilegitimidades substanciais ou formais que, fatalmente, serão fulminadas pela manifestação jurisdicional que se avizinha” – destacou-se.
Trata-se, em verdade, de medida de economia processual e respeito ao contribuinte, que não será perturbado, por vezes, por inadequações administrativas levadas a cabo pelo órgão fazendário. Nessa linha é a lição de Éderson Garin Porto (2010, p. 48-49):
“Trata-se da derradeira oportunidade da administração de adequar o ato ao ordenamento jurídico, configurando medida de economia processual e respeito ao contribuinte [...] o controle administrativo de legalidade feito pela autoridade responsável pela inscrição do débito em dívida ativa da Fazenda é uma oportunidade a mais para a Administração adequar seus atos ao ordenamento jurídico (não apenas à letra fria da lei) e uma nova esperança para a preservação do princípio da boa-fé objetiva nas relações Estado-Contribuinte”.
Destaca Ricardo Vieira de Carvalho Fernandes (2010) que:
“Diante do aumento da importância da função de controle na atividade pública, uma das atribuições que ganha relevo na atuação da Advocacia Pública refere-se à atividade de controle da juridicidade dos atos e processos administrativos de toda a Administração e, eventualmente, de políticas públicas” – destacou-se.
A finalidade desse controle é obstar ou corrigir comportamentos indevidos praticados nos diversos escalões administrativos do corpo orgânico de Administração (BANDEIRA DE MELLO, 2007, p. 899).
Esse controle de juridicidade é ato típico (ROCHA, 2001, p. 185) e privativo da advocacia pública (ao mesmo tempo em que é atividade típica de Estado), não sendo correto que esse controle seja exercido pelo órgão fazendário, sob pena de nulidade.
Além disso, a especialização do controle também é uma realidade, conforme destaca Caterina Castro e outros (2003, p. 248) no sentido de que:
“a crescente complexidade técnica e quantitativa do aparelho estatal, a multiplicação das categorias de interesses e o incremento das exigências éticas por parte da sociedade, tornaram insuficiente o controle baseado no princípio da hierarquia, exigindo a criação de órgãos especializados para realização do controle interno da Administração Pública” – destacou-se.
Um dos mais significativos exemplos do papel de guardiã da juridicidade, ressalta Aldemário Araújo Castro (2007):
“pode ser observado no controle administrativo de legalidade para fins de inscrição de débito em Dívida Ativa. […]. Com efeito, o crédito do Poder Público poderá ter seu registro negado, por vícios jurídicos identificados, com claro e direto prejuízo pecuniário para o Erário” – destacou-se.
Mas não bastassem os argumentos relativos à ideia de controle isento, há outros que sustentam e complementam a defesa de ser o órgão jurídico como sendo o único responsável para a inscrição em dívida tributária[19], conforme itens seguintes.
2.3.2 Natureza da Advocacia Pública.
Não é possível se conferir a competência de qualquer ato a determinado órgão da Administração Pública sem antes se ter claro a natureza e finalidade desse órgão. Por isso, de suma importância explorar o papel e real função das Procuraturas, nos termos delineados pela Constituição Federal.
Muitos confundem (talvez pela conjectura e contexto da consolidação histórica do Estado brasileiro) a correta competência da Advocacia Pública, pensando que esta teria a função de defender os interesses do Governo, quando na verdade tem a importante função de defender o Ente Federado. Enquanto o governo e seus interesses são transitórios, o Estado tem caráter permanente[20], também assim sendo a defesa do interesse público.
Comumente os interesses da Administração e de seus governantes são conflitantes, pois estes nem sempre defendem os interesses daquela. Em eventual colisão entre o interesse público primário e o secundário[21], deve prevalecer aquele[22], demonstrando a necessidade e importância do papel da advocacia pública nesse mister. Nas palavras de Bandeira de Melo (2007, p. 63), o Estado, “concebido que é para a realização de interesses públicos […], só poderá defender seus próprios interesses privados quando, sobre não se chocarem com os interesses públicos propriamente ditos, coincidam com a realização deles”. Embora desejável, não existe coincidência necessária entre o interesse público e o do Estado.
Noutro giro, os interesses patrocinados pela Advocacia Pública não são os dos governantes ou do governo, mas os do Estado. Não se defende esse ou aquele detentor do poder, mas a pessoa jurídica de direito público, seus órgãos e sua administração direta e/ou indireta.
A advocacia pública, portanto, exerce verdadeira função de Estado, patenteada por seu tratamento constitucional como “função essencial à Justiça” (legalidade, legitimidade e licitude[23]). Por isso, deve-se destacar que além de servir à pessoa jurídica de direito público, também patrocina os interesses de toda a sociedade, o que faz de forma primária, antes mesmo de qualquer publicização ou atuação de órgãos de controle externos (Ministério Público, Tribunal de Contas etc).
Faz-se prudente, aqui, o destaque conferido pelo saudoso administrativista Diogo de Figueiredo Moreira Neto (1992), ao lembrar que a Constituição de 1988 consagrou em seu Título Quarto a organização dos poderes. Nesse título há quatro capítulos dedicados aos três poderes tradicionais do Estado (Executivo, Legislativo e o Judiciário) e um quarto, cuidando, em apartado, das funções essenciais à Justiça, em que se encontra a Advocacia Pública, juntamente com o Ministério Público, a Advocacia Privada e a Defensoria Pública.
Não se trata, pois, de um quarto poder, mas de uma quarta modalidade ou função essencial ao Estado Democrático de Direito. Sua natureza jurídica é de função essencial que se situa no mesmo patamar constitucional das tradicionais funções, em igualdade de status constitucional e sem subordinação direta ou hierarquia de essencialidade (apenas administrativa) a nenhum dos três Poderes (FERNANDES, 2010).
A autonomia e a grande parcela de poder estatal conferida às instituições essenciais à justiça decorreram, além das destacadas funções sociais e participativas, da necessidade de superar os resquícios do Estado ditatorial anterior, com a nítida “preocupação em pôr o cidadão e a sociedade civil a salvo de qualquer autoritarismo estatal” (CASTRO et. al., 2003, p. 218).
Aliás, a Constituição Cidadã de 1988 erigiu o administrado à condição de cidadão pondo em xeque a dogmática administrativa clássica. O Direito Administrativo deixa de ser, como o foi em sua origem, somente um meio de garantia do administrado, tornando-se um instrumento de melhor atendimento efetivo dos interesses coletivos, com reflexos significativos, inclusive, na teoria e dogmática do regime jurídico administrativo. E nesse contexto, importante papel ganha a Advocacia Pública, visto que desde 1988 defende o interesse público em sua dupla concepção (secundário e o primário, em caso de colisão com aquele), conforme já destacado.
Por todas essas razões, não se admite mais a defesa cega, incondicionada e irresponsável do Estado como acontecia outrora, mas agora com a preservação do princípio da boa-fé objetiva nas relações entre Estado e Contribuinte.
Foi somente a Constituição Federal de 1988 que, inovando em relação ao regime anterior, segregou a Advocacia Pública em sentido lato e entregou suas funções a instituições distintas. A advocacia do Estado[24]começou a ser atribuição da Advocacia Pública em sentido estrito (Advocacia Geral da União, Procuradorias do Estado e do Distrito Federal e Procuradorias do Município), o Ministério Público passou a exercer somente a advocacia da sociedade, enquanto que a advocacia dos necessitados passou a cargo da Defensoria Pública (MOREIRA NETO, 1992).
Toda a advocacia pública deu um grande salto qualitativo após a Constituição de 1988, empurrada pela especialização das funções prestadas, necessidade de estruturação em carreiras e de concurso público de provas e títulos.
Verifica-se, portanto, que é a advocacia pública que tem a função e competência para sopesar eventual conflito entre o interesse público primário e o secundário, significando que é ela, como órgão autônomo, o competente para analisar, juridicamente, se deve prevalecer o interesse do cidadão ou do governo na arrecadação. Ou, ainda, de verificar se estão ou não preenchidos os requisitos legais (interesse público primário) a fim de evitar uma futura execução fiscal desnecessária e temerosa não só em prejuízo ao contribuinte, mas principalmente ao próprio Estado, com o pagamento desnecessário de custas, ônus sucumbenciais e, por vezes, danos morais.
O órgão fazendário, por sua vez, como de sua própria natureza e competência, defende unicamente o interesse público secundário, na exclusiva ânsia arrecadatória do Estado.
Este órgão, como todos os demais órgãos administrativos, devem obediência à lei, contudo, tal obediência ocorre somente na forma literal/gramatical (técnica da subsunção), enquanto que o controle jurídico é muito mais amplo e complexo, vez que utiliza de todos os métodos hermenêuticos disponíveis para a aplicação da juridicidade.
Isso se dá principalmente pela diversidade da base de formação acadêmica dos profissionais que integram a Administração Pública que, no caso do órgão fazendário, é composta por contabilistas ou economistas em sua essência, que não tem formação jurídica ou, pelo menos, não tem o dever de acompanhar a evolução da aplicação do Direito pela jurisprudência dos Tribunais brasileiros. E ainda que eventualmente existam servidores com formação jurídica, tal ato não é suficiente para deslocar uma competência que é privativa do órgão jurídico.
Não se retira a importante e necessária função da Secretaria da Fazenda em iniciar todo o procedimento fiscal, que tem como expertise a arrecadação e aplicação fria da letra da lei, com viés nitidamente econômico.
Contudo, tão importante quanto esse viés econômico (arrecadatório) é o viés jurídico (exame da juridicidade), cuja competência é exclusiva da advocacia pública.
São fases distintas dentro do procedimento administrativo fiscal, independentes, mas complementares. Cabe destacar que o processo de cobrança inicia-se com o esgotamento da competência da administração fazendária, que se dá com a constituição definitiva do crédito tributário. A partir desse marco – constituição definitiva do crédito tributário – é que se inicia a contagem do prazo prescricional[25]. E sabidamente a prescrição nada mais é do que a perda do direito de cobrar o crédito tributário, cobrança esta que é da competência do órgão jurídico.
Nesse giro, a competência da Secretaria da Fazenda se esgota com a constituição definitiva do crédito tributário e a competência da Advocacia Pública nasce com a inscrição da dívida ativa (exame de juridicidade de todo o procedimento), que representa o primeiro ato do procedimento de cobrança da dívida.
Desse modo, não é possível exigir que a Secretaria da Fazenda exerça, além do controle econômico-fiscal arrecadatório, também o controle jurídico de seus próprios atos. Tratar-se-ia de usurpação de competência legal e até constitucional, hábil a macular todo o procedimento fiscal, em desacordo com o próprio Estado Democrático de Direito.
Destacou-se o Estado Democrático de Direito porque há um aparente conflito entre o interesse público primário e o secundário, em que este último é bem defendido pela Secretaria da Fazenda (arrecadar para o ente político), enquanto o primeiro é função típica da Advocacia Pública, na sua competência de função de Estado. Vislumbrando esse aparente conflito, deve-se prestigiar o interesse público primário em face do secundário, ou seja, não estando preenchidos todos os requisitos legais ou existindo alguma nuance que possa prejudicar o cidadão-contribuinte lá na frente, a Procuradoria tem o dever de resguardar o interesse público primário, conforme reiteradamente destacado no presente estudo.
Ora, é o Advogado Público quem possui a autoridade intelectiva à promoção da escorreita aplicação do Direito pelos órgãos estatais, e que tem a potencialidade de prevenir a instauração de litígios potencialmente ruinosos para o poder público (MADUREIRA, 2011, p. 6).
É a Advocacia Pública que tem a prerrogativa e a responsabilidade de proceder ao controle da juridicidade dos atos estatais quando da sua atuação nos âmbitos consultivo e contencioso. Essa flexibilidade valorativa da aplicação do Direito, quando conjugada à vinculação da aplicação do Direito aos posicionamentos consolidados na jurisprudência dos Tribunais brasileiros, avulta a importância dos advogados públicos na correção de equívocos de interpretação cometidos pela Administração Pública.
O Estado Constitucional de Direito existe para proteger e garantir os direitos e garantias individuais e não sobrepor as vontades administrativas contra seus próprios cidadãos. Destaquem-se os ensinamentos de Diogo de Figueiredo Moreira Neto (1992, p. 82):
“As instituições da participação política [Secretaria da Fazenda] são genéricas e leigas, visando precipuamente ao valor legitimidade, enquanto as instituições das funções essenciais à Justiça são específicas e técnicas [Procuraturas], visando principalmente à legalidade, e ambas, sob diversos matizes e por seus próprios caminhos, à moralidade”.
Não é possível, portanto, que se atribua à própria Secretaria da Fazenda a competência para inscrição em dívida ativa tributária, cuja essência se distancia, e muito, da análise de todo o procedimento à luz do ordenamento jurídico vigente. Nesse sentido:
“[...] no interesse não só da Fazenda Pública, mas sobretudo dos próprios administrados, deve o Procurador, muito embora sem apreciar o mérito da cobrança, nem, tampouco, rever as decisões finais dos órgãos ou autoridades competentes, examinar detidamente: se houve notificação ou intimação regular do devedor; se estão indicados os fundamentos legais do auto de infração; se foi formalizada a decisão; se esta foi prolatada pela autoridade competente e se indica os dispositivos legais em que está fundamentada; se os recursos acaso interpostos foram apreciados e julgados; se estão indicados os fundamentos legais das penalidades aplicadas, etc” (QUEIROS, 1991, p. 143-144).
Nessa linha, prudente que se faça o seguinte questionamento: é preciso ajuizar a questão para somente lá na frente se verificar que tudo poderia ter sido feito diferente? É preciso aguardar inúmeras exceções de pré-executividade ou embargos à execução fiscal, inclusive com condenação em honorários advocatícios, de algo que poderia ter sido consertado já na via administrativa? Certamente que não. Inclusive isso vai contra a ideia de celeridade e desafogamento de litígios no Judiciário, a exemplo dos inúmeros dispositivos acrescentados no CPC/15 com essa finalidade[26].
Ainda que se entenda que o controle[27] não precise ser exercido por órgão diverso dentro da Administração Pública – embora altamente recomendado – não é possível vencer o segundo requisito consistente no controle de legalidade (amplo sensu[28]), cuja competência é exclusiva e monopólio do órgão jurídico, mormente porque é ele quem vai executar a dívida posteriormente e defender, quando possível, o ente público perante as teses dos contribuintes em eventuais embargos à execução ou exceções de pré-executividade.
Não parece compreensível e racional que o órgão jurídico apenas verifique eventual ilegalidade do procedimento administrativo somente na esfera judicial, com a execução da dívida ativa, quando poderia resolver o problema já em seu nascedouro, dentro do próprio âmbito administrativo.
Não são raras as vezes que os argumentos de defesa dos contribuintes no processo judicial são acolhidos – ou até mesmo reconhecidos prontamente pelo órgão jurídico – por erros administrativos que poderiam ser evitados já no ato da inscrição em dívida. Essa dinâmica – equivocada – traz sérios prejuízos ao Estado, tais como a condenação em honorários, o alto tempo despendido pelos órgãos administrativos para cobrar algo irregular, custos processuais desnecessários, além de prejudicar o próprio contribuinte, que tem o direito de ser cobrado de forma idônea e regular, conforme os preceitos da legalidade estrita.
A realização da inscrição em dívida ativa tributária pelo órgão jurídico evita ou ao menos diminui o ajuizamento de ações viciadas, em legítimo exercício de controle de legalidade sobre os procedimentos administrativos tributários prévios, realizados pelo órgão fazendário.
Impedir que o controle de juridicidade seja exercido por quem é legítimo e competente para tal, como a Advocacia Pública, é andar na contramão da efetividade e da economicidade. E não apenas isso, é desrespeitar o cidadão contribuinte, a boa-fé objetiva, a moralidade, desvirtuando a existência do próprio Estado Democrático de Direito.
É a atuação da Procuradoria-Geral, como órgão consultivo[29] da Administração, que tem condições de verificar a juridicidade do procedimento fiscal realizado até a fase da inscrição em dívida ativa, quando decidirá, em observância aos demais princípios do ordenamento jurídico, se o débito está apto ou não a ser inscrito, determinando as alterações necessárias ou prosseguindo com a futura execução.
Não apenas porque é o órgão administrativo apto a realizar esse controle de forma material (competência), mas também porque isso traduz em legítimo exercício de autotutela administrativa por órgão distinto da Administração que iniciou todo o procedimento fiscal.
Não é incomum, diga-se de passagem, os agentes fiscais serem remunerados com gratificações de produtividade, em nítido fim arrecadatório que, por vezes, pode macular uma decisão isenta e imparcial em supostas situações de irregularidades.
Nesse particular, a Procuradoria exerce função de controle de finalidade, prosseguindo com a inscrição em dívida daqueles créditos hígidos – sem qualquer irregularidade durante a tramitação do procedimento fiscal tributário e tomando as medidas administrativas cabíveis, antes da sua inscrição, em caso de eventuais irregularidades.
Caso seja possível a retificação, o prosseguimento da inscrição em dívida seguirá com mais segurança; ao contrário, caso não seja possível ou, até mesmo sendo possível mas se vislumbrando que a execução será dificultosa (por falta de endereço ou qualquer outro requisito) poderá desde já evitar uma execução frustrada ou até mesmo ilegal.
Portanto, não é possível se atribuir a função de inscrição da dívida ativa tributária ao órgão fazendário, mas sim apenas ao órgão jurídico do Poder Executivo, que tem a competência e expertise para o exame da legalidade (juridicidade) do procedimento administrativo tributário.
É a Procuradoria que exerce função de Estado[30] (e não função de Governo), – único dentro do Poder Executivo Municipal que exerce essa função essencial à Justiça – é um órgão autônomo em relação aos três Poderes tradicionais, demonstrando uma imparcialidade mais evidente e legítima do que um órgão de governo não autônomo, como é a Secretaria da Fazenda, que é um gestor político da arrecadação e não um órgão técnico competente a averiguar a certeza e liquidez do crédito tributário.
2.3.3 Competência privativa da Advocacia Pública para o exame de juridicidade dentro da esfera administrativa do respectivo ente político.
Além de a Advocacia Pública exercer função autônoma e essencial à Justiça a Constituição lhe atribui a competência para interpretar a legislação dentro da esfera do ente político a que está administrativamente vinculada.
A CF estabelece nos arts. 131 e 132, conforme já visto, que é a advocacia pública que exerce as atividades de consultoria e assessoramento jurídico das respectivas unidades federadas.
E aqui vale enaltecer que essa competência é estatuída à todos os entes da federação brasileira: de modo expresso na CF quanto à União, Estados e DF e de modo implícito quanto aos Municípios, senão vejamos.
Em que pese os argumentos daqueles que defendem não ter a Constituição Federal propositadamente incluído os Municípios no Capítulo que trata da Advocacia Pública e, diante disso, de que não seria possível lhe aplicar as normas condizentes às Procuraturas federais e estaduais por ausência de texto expresso nesse sentido, tal entendimento não merece prosperar.
Isso porque a Constituição merece ser interpretada sistematicamente e teleologicamente, com razoabilidade, de modo que não é admissível pensar inexistir no sistema constitucional vigente a figura das Procuradorias Municipais.
Ora, se a federação brasileira é composta por três esferas de atuação/competência (União, Estados e Municípios), ao contrário da federação norte-americana em que são duas, nos termos do art. 1º e 18, da CF, com funções privativas, comuns e concorrentes (arts. 22, 23, 24, 25 e parágrafos e 30, da CF), todos autônomos (inclusive princípio esse sensível, nos termos do art. 34, inciso VII, “c”, da CF) e cláusula pétrea (art. 60, § 4º, inciso I, da CF), não é lógico tampouco crível que apenas um dos entes federativos, no caso os Municípios, não tivesse que exercer controle de juridicidade sobre seus atos, mormente em tempos atuais em que as políticas públicas são constantemente questionadas no Judiciário (saúde, educação, assistência social, meio ambiente, direito urbanístico, transporte, acessibilidade etc), cujo interesse local é manifestamente evidente.
E mais: antes mesmo de serem questionadas, essas políticas públicas são formuladas e discutidas no próprio Município (muitas vezes por expressa disposição legal), equiparando-o aos demais entes, com atribuições e competências de alta relevância, no mais das vezes chegando ao extremo de se responsabilizar em demasia, com incumbências superiores aos demais.
Soa um absurdo considerar que as Procuraturas Municipais não estariam abarcadas, ainda que implicitamente, no texto constitucional. Não fosse assim cabe a seguinte indagação: as inúmeras leis que extraem seu fundamento de validade da própria CF e que atribuíram competência à advocacia pública municipal para atuação em determinados atos seriam, então, inócuas/inconstitucionais? Cita-se como exemplo os seguintes dispositivos: art. 17 e § 2º, da Lei nº. 8.429/92 (improbidade)[31]; art. 5º, inciso III e § 2º, da Lei nº. 7.347/85[32] (ação civil pública, recepcionada pela CF/88); art. 6º e § 3º, da Lei nº. 4.717/65[33] (ação popular, recepcionada pela CF/88); arts. 6º, 7º, inciso II, 9º e 13, da Lei nº. 12.016/09[34] (mandado de segurança); art. 5º, inciso II, da Lei nº. 13.300/16[35] (mandado de injunção); art. 19 e § 4º, da Lei nº. 12.846/13[36] (responsabilização administrativa e civil de pessoas jurídicas pela prática de atos contra a administração pública); art. 38, parágrafo único, da Lei nº. 8.666/93[37] (licitações); dentre outras. Diante desse arcabouço legal, poderia ser ignorada a existência ou a necessidade de órgão jurídico municipal? Conseguiria a “Fazenda Pública Municipal” atuar e cumprir a finalidade das citadas legislações sem um órgão especializado (Procuradoria)? Logicamente que não. Essa legislação infraconstitucional é o próprio reconhecimento legal da existência, importância e finalidade das Procuradorias Municipais.
Além disso, para provar a existência implícita das Procuradorias do Município na CF – embora diverso o seu objeto, mas os fundamentos plenamente extensíveis ao presente estudo – vários tribunais têm aplicado o princípio da simetria quanto à necessidade de concurso público para a atuação de Procurador do Município, não podendo a Administração se valer de cargos em comissão – a exemplo do TJRS[38], TJSP[39], TJES (em incidente de inconstitucionalidade analisado pelo Pleno)[40] e até mesmo o próprio STF, por meio da STA nº. 320:
“No caso, verifica-se que a decisão impugnada está em sintonia com o posicionamento desta Corte nos autos da ADI nº 881-1/ES, cuja ementa assim dispõe: “AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - LEI COMPLEMENTAR 11/91, DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO (ART. 12, CAPUT, E §§ 1º E 2º; ART. 13 E INCISOS I A V) - ASSESSOR JURÍDICO - CARGO DE PROVIMENTO EM COMISSÃO- FUNÇÕES INERENTES AO CARGO DE PROCURADOR DO ESTADO - USURPAÇÃO DE ATRIBUIÇÕES PRIVATIVAS - PLAUSIBILIDADE JURÍDICA DOPEDIDO - MEDIDA LIMINAR DEFERIDA. - O desempenho das atividades de assessoramento jurídico no âmbito do Poder Executivo estadual traduz prerrogativa de índole constitucional outorgada aos Procuradores do Estado pela Carta Federal. A Constituição da República, em seu art. 132, operou uma inderrogável imputação de específica e exclusiva atividade funcional aos membros integrantes da Advocacia Pública do Estado, cujo processo de investidura no cargo que exercem depende, sempre, de prévia aprovação em concurso público de provas e títulos.” (ADI 881 MC, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, DJ25-04-1997) Mutatis mutandis, é o que, em princípio, deve ser aplicado no caso de criação de cargo de provimento em comissão para assessoramento jurídico de Chefia do Executivo Municipal” – destacou-se.
Se é necessário e indispensável o concurso público para o cargo de Procurador do Município significa, logicamente, que deve existir uma Procuradoria do Município. Os fundamentos das decisões dos tribunais estão lastreados justamente nessa existência, na natureza e características semelhantes entre as Procuraturas e na compatibilidade vertical com os arts. 131 e 132, da CF. Reconhecem a existência e a legitimidade da Advocacia Pública em todas as esferas políticas, sem qualquer discriminação ou ressalvas.
Assim, quando se faz referência ao termo Advocacia Pública, está-se referindo a todas as Procuraturas das unidades federativas (União, Estados, DF e Municípios).
Ora, se existe a Procuradoria do Município implicitamente no corpo constitucional, inclusive com exigência de concurso público para o ingresso de seus membros (art. 37, inciso II, da CF[41]), também existirá para justificar a execução de atos jurídicos privativos de sua competência, como a inscrição de dívida ativa.
Não seria razoável estender determinada matéria - como a necessidade de concurso público - para toda a Advocacia Pública (federal, estadual, distrital e municipal) e deixar outras matérias sem essa extensão, como o caso da inscrição em dívida ativa. Existindo características semelhantes entre a atuação jurídica de todos os entes o tratamento isonômico entre eles é medida que se impõe.
Outra conclusão que pode ser extraída dos julgados é a de que não podem cargos comissionados exercerem funções privativas de procurador efetivo. Significa que se juridicamente está vedado o exercício de atribuições próprias de um Procurador a um agente comissionado interno (próximo), mais ainda estará o exercício dessas atribuições por um agente alheio ao órgão (remoto), como a Secretaria da Fazenda ou outra qualquer. A inscrição em dívida jamais pode ser realizada por órgão diverso da Procuradoria[42].
Denota-se que os tribunais aplicam o princípio da simetria para o caso dos concursos de procurador do Município, sendo que não se justificaria não o aplicarem também para que a inscrição em dívida ativa seja realizada pela Advocacia Pública.
O argumento no sentido de que as Procuradorias do Município não poderiam realizar a inscrição em dívida ativa por ausência de previsão constitucional, portanto, mostra-se totalmente descabida e insubsistente.
Em arremate, já destacou Cláudio Smine Diniz, Promotor de Justiça em Curitiba, no mesmo sentido do que aqui se expõe:
“Por expressa disposição da Constituição Federal de1988, as funções de representação judicial e extrajudicial, assim como a consultoria jurídica da União, dos Estados e do Distrito Federal, foram atribuídas aos advogados públicos. Entretanto, não há previsão constitucional expressa quanto à Advocacia Pública no plano municipal.
Em que pese a omissão do texto constitucional, considera-se que as funções desempenhadas pela Advocacia Pública ostentam natureza eminentemente técnica e, portanto, o provimento dos respectivos cargos deve dar-se mediante concurso público (CF, art. 37,II). Por outro lado, as atividades desempenhadas são fundamentais para a adequação dos atos de governo e dos atos administrativos à ordem jurídica (CF, art. 37), além de serem vitais para a efetividade do sistema de controle interno (CF, art. 74). Diante disso, a interpretação constitucional conduz à conclusão de que os municípios devem contar com procuradoria jurídica, nos mesmos moldes concebidos para os demais entes federativos (CF, arts. 131 e 132).
[...].
As funções atinentes à Advocacia Pública nos municípios, assim como na União e nos Estados, devem ser exercidas por agentes públicos devidamente qualificados, ocupantes de cargos efetivos, investidos mediante prévia aprovação em concurso público de provas e títulos e organizados em carreira devidamente estruturada. Sendo assim, a norma que confere tratamento diverso à Advocacia Pública incide em inconstitucionalidade material, por ofensa aos arts. 37, incs. II e XXII, 74 e 132, todos da Constituição Federal, a qual deve ser arguida pelo Ministério Público, tanto incidentalmente, dando ensejo ao controle difuso, quanto de forma direta, provocando o controle concentrado”.
Pode-se afirmar, então, que a Advocacia Pública tratada na CF engloba todos os entes de federação, sem qualquer discriminação.
Dentro da atividade de consultoria e assessoramento está abarcado o ato de interpretar a legislação e dizer o Direito ao caso concreto, à luz de todo o ordenamento jurídico, doutrina e jurisprudência.
A atuação do advogado público não está limitada à representação (ou presentação[43]) do ente político em juízo. O papel da Procuradoria é também e fundamentalmente preventivo, pois também é dela a missão constitucional de controle de legalidade mediante a atividade consultivo-preventiva, como órgão de balizamento e orientação jurídica para todos os órgãos da administração pública, constitucionalmente vinculada, dentre outros, aos princípios da legalidade, moralidade, impessoalidade, publicidade e eficiência.
Com efeito, quando o Constituinte previu dentre as atribuições da advocacia pública a consultoria, não o fez com outro objetivo se não o de assegurar que a atividade administrativa se realize em estrita legalidade e, por conseqüência, evitando litígios desnecessários.
Deste raciocínio decorre a inarredável conclusão de que as dívidas ativas tributárias irregulares que acabam sendo judicializadas configuram verdadeiros sinistros dentro do universo infindo das relações jurídicas, e, nesses termos, a judicialização não pode ser assimilada com indiferença pela Administração.
Significa que a verificação da legalidade (em sentido amplo) de determinado ato (como o caso do procedimento fiscal tributário) deve ser feita exclusivamente pelo órgão jurídico[44]. Não há como se admitir, por isso, como competente, o órgão fazendário para exercer o controle administrativo de legalidade, vez que a competência para tal fim é monopólio do órgão jurídico.
O art. 74, caput da CF[45] informa que todos os Poderes manterão de forma integrada sistema de controle interno. Sendo certo que:
“a Advocacia Pública é a única instituição que, no exercício de suas atribuições essenciais à Justiça, detém a exclusividade do aconselhamento jurídico de todos os poderes e órgãos da Administração Pública, em cada unidade federativa” (CASTRO et. al., 2003, p. 248 – destacou-se).
Essa exclusividade, jungida à necessidade de determinar o respeito da atuação administrativa à legalidade em sentido lato, é de fundamental relevância para o controle da juridicidade realizado pelas Procuradorias.
Derly Barreto e Silva Filho (2009, p. 100) acrescenta, ainda, que a tarefa de controle do poder “dinamiza-se, necessariamente, mediante a confrontação dos órgãos técnicos de controle jurídico interno e as instâncias políticas com poder de decisão; mediante o cotejamento das visões jurídica e política sobre um mesmo assunto administrativo”. Inexiste essa dinamização quando a inscrição ocorre somente dentro de um mesmo órgão, geralmente o Fazendário.
A norma que confere a inscrição em dívida a órgão diverso da Advocacia Pública incide em inconstitucionalidade material, por ofensa aos arts. 37, 74, 131 e 132, todos da Constituição Federal.
2.3.4 Do princípio da eficiência e da competência privativa de advocacia o controle preventivo de atos.
Além de a CF atribuir competência à Advocacia Pública para o exercício das atividades de consultoria e assessoramento jurídico do Poder Executivo, essa competência também vem delineada no Estatuto da OAB – Lei nº. 8.906/94 e, no campo da advocacia pública, decorre do próprio princípio da eficiência.
O art. 1º, inciso II, do Estatuto da OAB[46] prescreve que são atividades privativas de advocacia, dentre outras, as atividades de consultoria, assessoria e direção jurídicas.
No âmbito da advocacia preventiva está inserida a consultoria, consistente a evitar o surgimento ou a permanência de agressão à ordem jurídica – a injuridicidade – como quer que ela se apresente, decorra ela de ação ou de omissão. É justamente nesse contexto da advocacia preventiva que se insere a análise de juridicidade do ato de inscrição em dívida ativa, a ser exercida privativamente pelo Advogado Público. Isso porque, ao fazê-lo, emite uma vontade estatal (o ato de inscrever em dívida ou não) como órgão do Estado que é, vinculando toda a Administração, tratando-se de uma decisão técnico-jurídica a cargo do Procurador e sob sua responsabilidade.
Tratando-se de um ato privativo de advogado, não poderia o controle de legalidade ser realizado por quem não detenha essa qualidade. Dentro da administração pública esse ato privativo de advogado (controle de legalidade do procedimento tributário) deve necessariamente ser realizado pelos advogados concursados do órgão jurídico que representa o ente político, ou seja, pelos Procuradores.
Ademais, é a Procuradoria quem irá executar a dívida posteriormente, sendo função típica e privativa do advogado (i) fazer o controle preventivo do ato e, por óbvia consequência, (ii) fazer a verificação de toda a documentação lhe submetida (no caso, de todo o procedimento até então instaurado pela Secretaria da Fazenda) antes do ajuizamento da ação judicial, em prol da moralidade, legalidade e eficiência.
Caterina Castro (2003, p. 244) elucida que o princípio da eficiência:
“determina que a atividade administrativa ocorra mediante uma ação instrumental eficiente (aproveitamento maximizado e racional dos recursos humanos, materiais, técnicos e financeiros disponíveis) para obter um resultado final eficiente (atender o melhor possível, qualitativa e quantitativamente, as necessidades públicas)” – destacou-se.
Nas palavras de Aldemário Araújo Castro (2007, p. 2), trata-se de “uma verdadeira pluralização de centros de poder para tornar mais eficientes os controles recíprocos no exercício das funções públicas”.
Não é possível esperar um Estado eficiente quando o controle da juridicidade do ato de inscrição em dívida estiver alheio ao órgão constitucionalmente competente (Procuradoria). Isso porque a eventual correção do ato, como já dito, ocorrerá somente após a judicialização da causa, relegando a eficiência esperada da Administração Pública.
E eficiência quantitativa já existe, visto que diariamente são inscritos em dívida ativa diversos casos, contudo, a eficiência qualitativa não está sendo devidamente exercida, principalmente porque o controle de legalidade não está sendo exercitado pelo órgão competente.
No modelo estatal contemporâneo, nota-se a crescente preocupação com as atividades de controle. No novo cenário, destacam-se órgãos de controle cada vez mais especializados e, por isso, mais eficientes. Logicamente, sendo a Procuradoria o órgão técnico e especializado apto a realizar o exame da legalidade dos atos administrativos, os procedimentos ao final serão mais acertados e, assim, mais eficientes.
Nesse contexto, na lição de Ricardo Vieira de Carvalho Fernandes (2010) insere-se a atividade de controle exercida pela Advocacia Pública, a qual também se insere nos dois aspectos citados, é um controle especializado, pois é um órgão jurídico institucionalizado que contém também essa função, e é uma espécie de controle técnico, porque exige uma atividade profissional restrita (a advocacia).
Com muita propriedade, novamente, Diogo de Figueiredo Moreira Neto (1992, p. 87) destaca:
“Em consequência, toda e qualquer controvérsia que envolva interesses, em que estejam em foco a moralidade, a legitimidade e a legalidade juridicamente protegidas e, assim, relevantes à justiça (lato sensu), deve expressar-se tecnicamente, na forma legalmente prescrita, pois só assim a defesa desses interesses se fará em nível aceitável de eficiência, igualando os interessados perante a lei e o Estado.
O exercício de funções preventivas [...] e postulatórias [...], que não apresentem um mínimo da necessária consistência técnica, inviabiliza o controle de juridicidade (moralidade, legitimidade e legalidade) e atenta contra os fundamentos constitucionais do Estado (de Justiça) Democrático de Direito.
Dessa colocação, resulta que as funções essenciais à Justiça se constituem num conjunto de atividades políticas preventivas e postulatórias através das quais interesses juridicamente reconhecidos são identificados, acautelados, promovidos e defendidos por órgãos tecnicamente habilitados, sob garantias constitucionais” – destacou-se.
Todas essas funções (preventivas e postulatórias) competem privativamente à advocacia e, portanto, aos Advogados Públicos. É o órgão especializado que conferirá maior eficiência qualitativa a todo o procedimento de cobrança da dívida ativa, incluído aí a inscrição da dívida ativa.
Por esses argumentos que a União, de forma correta, inteligente e jurídica, conferiu a inscrição em dívida ativa a órgão técnico e distinto daquele que iniciou todo o procedimento fiscal.
2.4 Da aplicabilidade do princípio da simetria ao presente caso em análise.
Sopesados todos os motivos que abarcam a necessidade de ser do órgão jurídico a competência privativa para a inscrição em dívida ativa tributária, cumpre-nos, então, retomar o exame dos requisitos quanto à aplicabilidade do princípio da simetria proposto por Leoncy (2012), conforme iniciado no capítulo 2.2. Para tanto, será necessário responder se se reconhece a existência da simetria ao presente caso e, em caso positivo, se há a possibilidade e obrigatoriedade de ser aplicado o referido princípio.
A resposta, antecipa-se, é positiva.
Verificou-se, no presente estudo, a existência de um modelo ou padrão decisório apto a ser aplicado a todos os entes federativos. Identificou-se uma questão federativa sem solução constitucional evidente, na medida em que a CF não é expressa em determinar que a inscrição deva ser realizada pelo órgão jurídico dos Estados, DF e dos Municípios. Tal conclusão é implícita, teleológica e razoável.
Identificou-se, ainda, um parâmetro constitucional aplicável a uma hipótese semelhante, como acontece na União. Também se identificou uma identidade de razão entre a situação não regulada e a hipótese regulada, visto que se é o órgão jurídico que faz o controle de juridicidade da União e nos Estados, também deve fazer no âmbito municipal. Se se exige estrutura de carreira e concurso público para a União e Estados, também deve ser exigido aos Municípios. Do mesmo modo, se não podem cargos comissionados (próximo da carreira) exercerem funções privativas de procurador efetivo, significa, por consequência, que mais ainda estará vedado o exercício dessas atribuições por um agente alheio ao órgão (remota à carreira), como a Secretaria da Fazenda ou outra qualquer.
Identificou-se, ainda, a ação de princípios constitucionais comuns às duas situações, qual seja o controle interno, o exame da legalidade, eficiência, economicidade e moralidade (e boa-fé objetiva), além da identidade de competência da Advocacia Pública como um todo (União, Estados, DF e Municípios).
Por fim, inexiste uma “vontade” constitucional contrária, sendo irrazoável tratamento diferenciado a apenas um ente federativo que exerce a mesma função tributária/arrecadatória (com competência tributária distinta) dos demais.
O exame ontológico da inscrição em dívida ativa não deixa dúvidas quanto à competência exclusiva da Advocacia Pública para realizá-la.
Esses requisitos foram demonstrados ao longo do presente estudo, com fortes elementos de coerência (em favor do raciocínio por analogia), a se permitir a aplicação tranquila do princípio da simetria aos Estados, Municípios e Distrito Federal, no que se refere à competência exclusiva do órgão jurídico para a inscrição em dívida ativa (exame prévio de juridicidade).
A construção de um modelo decisório para as questões federativas sem solução constitucional evidente que tenha por base o argumento analógico exige que se definam previamente as etapas do raciocínio subjacente a essa forma de argumentação, o que foi rigorosamente cumprido.
A proposta ora esboçada procurou tomar a sério o alerta feito por Larenz (1997, p. 524), no sentido de que:
“[o] desenvolvimento judicial do Direito precisa de uma fundamentação levada a cabo metodicamente se se quiser que o seu resultado haja de justificar-se como ‘Direito’, no sentido da ordem jurídica vigente. Precisa de uma justificação porque sem ela os tribunais só usurpariam de facto um poder que não lhes compete” – destacou-se.
Diante desses argumentos idôneos e legítimos é que deve ser aplicado o princípio da simetria também aos demais entes políticos, principalmente aos Municípios.
O STF, nos casos em que costuma invocar o “princípio da simetria”, está essencialmente aceitando enfrentar uma série de questões federativas sem solução constitucional evidente. Federativas, porque envolvem a restrição da autonomia estadual, o que por si só já empresta índole constitucional a essas questões, na medida em que o regime de imposição de limites àquela autonomia constitui matéria sob reserva de Constituição (art. 18, CF). Por outro lado, dada a sua natureza constitucional, tais questões devem ser resolvidas nos quadrantes da Constituição Federal.
No presente caso, pelos argumentos levantados, não parece correta a interpretação de que os entes políticos são livres e autônomos para atribuírem a qualquer órgão, da maneira que quiserem, a competência para proceder à inscrição em dívida ativa, mas devem obediência ao padrão estabelecido na CF.
Bem verdade que são autônomos, mas essa autonomia não pode fugir à normalidade, à coerência técnica, à razoabilidade, devendo observar os rigores técnicos atrelados à competência material de cada órgão. Não se poderia, por exemplo, atribuir competência de trânsito ao órgão da saúde, assim como também não se pode atribuir controle de juridicidade a órgão que não seja jurídico, por evidente aberração. Vale dizer, a natureza de cada órgão deve e merece ser observada e respeitada.
A ausência dessa observância material enseja a inconstitucionalidade material da norma, fato esse que não tem o condão de retirar a sabida autonomia dos entes políticos, que continuarão competentes para legislar sobre matéria tributária.
Deve-se voltar ao próprio sistema jurídico dentro do qual haverá de resolver as tais questões e, nele, identificar uma solução já atribuída pelo legislador constituinte democrático a outras situações semelhantes.
Aliás, parece que é justamente isso que a Corte realiza nos casos em que invoca a “simetria” com a finalidade de aplicar aos demais entes federativos uma regra expressamente direcionada à União, valendo-se, assim, de um paradigma oferecido pelo próprio constituinte federal para, então, aplicá-lo a uma situação lacunosa semelhante.
Em outras palavras, tendo a União determinado ao órgão jurídico a competência para apurar e inscrever a dívida ativa tributária, o mesmo raciocínio e competência deve ser aplicado aos Estados, Municípios e Distrito Federal, em respeito ao pacto federativo e diante dos argumentos suso demonstrados.
Assim, o seguinte entendimento do STJ para a União merece ser estendido para todos os demais entes, na seguinte razão:
“Ao Procurador da Fazenda Nacional, membro integrante da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional - PGFN, compete, privativamente, apurar a liquidez e certeza da dívida ativa da União, tributária ou não tributária, mandar inscrevê-la para fins de cobrança, amigável ou judicial e, após a Constituição Federal de 1988, representar judicialmente a União na cobrança dos créditos de qualquer natureza inscritos em Dívida Ativa da União. [...]. Precedentes: REsp. n. 1.022.746/PR, Segunda Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 19.08.2008; REsp. n. 658.779/PR, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 14.06.2005; Edcl no REsp. n. 1.022.746/PR, Segunda Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 20.11.2008. [...].(REsp 1307984/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/08/2012, DJe 28/08/2012).
Logo, leia-se:
“Ao Procurador, membro integrante da Procuradoria-Geral, seja da União, dos Estados, do DF ou dos Municípios compete, privativamente, apurar a liquidez e certeza da dívida ativa do respectivo ente político a que está vinculado, tributária ou não tributária, mandar inscrevê-la para fins de cobrança, amigável ou judicial e representar o respectivo ente na cobrança dos créditos de qualquer natureza inscritos em Dívida Ativa”.
À respeito do tema, com o objetivo de orientar todas as procuradorias municipais do país, com o fim maior de padronização e uniformização nacional das práticas executivas, a Associação Nacional dos Procuradores do Município, após ampla discussão colegiada, firmou o Enunciado nº. 102, nos seguintes termos:
Enunciado 102 (AI IV): É atribuição da Procuradoria do Município, enquanto órgão responsável pelo controle da legalidade, a inscrição do crédito em dívida ativa, após a sua constituição definitiva, para fins de cobrança administrativa ou judicial, devendo, para tanto, ser devidamente estruturada.
E a doutrina não destoa:
“Os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e suas autarquias deverão fazê-lo por órgão jurídico próprio, através de seus procuradores, ou seja, de advogados especializados do Poder Público... No DNER, a competência para inscrever sua dívida ativa (créditos de qualquer natureza inerentes às suas atividades) é da Procuradoria-Geral” (SZLAROWSKY, 2003, p. 233).
“[...] um dos requisitos essenciais para a validade da inscrição do crédito em dívida ativa é que a inscrição seja efetivada por órgão competente para tanto. [...] De forma que a inscrição efetivada por órgão incompetente é nula de pleno direito. Nula também o será, por consequência, a certidão da dívida ativa e a execução fiscal. Todavia, a nulidade da inscrição não implica a extinção da obrigação tributária ou não tributária, salvo se atingida pela decadência ou prescrição” (SILVA, 2001, p. 89).
Assim, é o órgão jurídico o competente para exercer o controle administrativo de legalidade dentro do respectivo ente político.
Por fim, mesmo que hipoteticamente não se entenda aplicável o princípio da simetria ao presente caso, não há como se desvencilhar do fato ontológico de ser o órgão jurídico o único técnico e especializado a realizar o controle interno final de legalidade e prevenção dentro da Administração Pública, incorrendo em manifesta inconstitucionalidade material a lei que impõe tal competência a órgão diverso.