3. Conclusão.
Com base nos argumentos jurídicos apresentados ao longo do presente estudo conclui-se que somente o órgão jurídico de cada ente político (União, Estados, Municípios e Distrito Federal) pode realizar a inscrição em dívida ativa tributária.
Essa conclusão se substancia no fato de que o controle de legalidade (entendido como controle de juridicidade) requer (i) capacidade técnica, (ii) profissionalização, (iii) imparcialidade; (iv) legitimidade; (v) boa-fé objetiva e (vi) eficiência (qualitativa e de economia processual).
Com essa atividade, o Estado fica mais bem preparado para enfrentar os desafios de uma sociedade plural e complexa, uma vez que a análise jurídica realizada pelas Procuradorias tem o condão de trazer para a legalidade condutas que caminhavam para a ilegalidade ou lá já se encontravam.
Esse controle é interno e finalístico que, quando realizado por órgão ou autoridade diferente daquele que iniciou todo o procedimento fiscalizatório, traz mais segurança jurídica (pela oportunidade de se conferir uma dupla análise/verificação dos atos e isso gerar maior confiança ao cidadão) e eficiência (possibilidade efetiva de consertar eventuais deficiências e ajuizar ações de forma mais segura e correta).
Não é recomendado que o controle finalístico dos atos seja exercido pela própria autoridade autuante, justamente porque a Secretaria da Fazenda possui viés econômico, parcial, arrecadatório, interesse público secundário, enquanto que a Procuradoria, dentro da Administração Pública (caráter preventivo) possui viés jurídico, imparcial, com condições de argumentação jurídica e sopesamento entre eventuais conflitos existentes entre o interesse público primário e o secundário, além de ser órgão autônomo e exercer típica função de Estado.
Por exercer função de Estado a Advocacia Pública não defende os interesses particulares do Governante ou do Governo, mas sim unicamente os interesses públicos do próprio Estado, como pessoa jurídica de direito público que tem função servir à sociedade. Por vezes os interesses da Administração e da sociedade são conflitantes, devendo prevalecer este sobre aquele em eventuais conflitos, cuja análise e decisão compete exclusivamente à Advocacia Pública no âmbito administrativo.
Outrossim, a Lei já confere competência privativa ao advogado para a postulação em juízo e para as atividades de consultoria, assessoria e direção jurídicas, sendo certo que a atuação preventiva da administração pública se insere dentro do contexto da consultoria jurídica. E no âmbito da administração pública é a Procuradoria o órgão competente para interpretar a legislação em última instância, sendo o advogado público quem possui a autoridade intelectiva à promoção da escorreita aplicação do Direito pelos órgãos estatais, e que tem a potencialidade de prevenir a instauração de litígios potencialmente ruinosos para o Poder Público.
É no ato da inscrição, como derradeira oportunidade da Administração dentro da esfera administrativa, que se verifica se os atos administrativos praticados seguiram o ordenamento jurídico. Após a inscrição apenas resta o ajuizamento da execução fiscal, cuja competência também é privativa da Advocacia Pública.
Além disso, a competência da Secretaria da Fazenda se esgota com a constituição definitiva do crédito tributário (e é onde se inicia o lapso prescricional) e nasce a competência da Advocacia Pública. A inscrição da dívida ativa (exame de juridicidade de todo o procedimento) representa o primeiro ato do procedimento de cobrança da dívida.
Sendo o advogado o competente para analisar toda a documentação e procedimentos realizados antes do ajuizamento de qualquer ação, não é aceitável (por ferir tanto a legalidade quanto a eficiência/economicidade) que se permita que o controle de legalidade seja exercitado pelo órgão jurídico somente posteriormente, dentro de um processo já judicializado, quando da análise de uma eventual interposição de embargos, exceção de pré-executividade e outros recursos.
O controle de legalidade exercitado pelo órgão jurídico ainda na esfera administrativa, no momento da inscrição em dívida, traz maior eficiência e economicidade à Administração Pública e ao próprio cidadão, visto que as chances de se ajuizar uma ação viciada ou desnecessária são drasticamente reduzidas por um controle técnico prévio.
Não pode, assim, outro órgão assumir competência que cabe exclusivamente à advocacia, ou seja, a órgão jurídico, sob pena de ilegalidade e inconstitucionalidade material.
Impedir que o controle de juridicidade seja exercido por quem é legítimo e competente para tal, como a Advocacia Pública, é andar na contramão da efetividade e da economicidade. E não apenas isso, é desrespeitar o cidadão contribuinte, a boa-fé objetiva, a moralidade, desvirtuando a existência do próprio Estado Democrático de Direito.
Essas são as razões ontológicas pelas quais a União expressamente conferiu ao órgão jurídico a competência para a inscrição em dívida ativa tributária, que devem ser repetidas e obedecidas pelos demais entes da federação.
A simetria pode ser verifica porquanto existe identidade de razão (elementos de coerência) entre as funções da advocacia pública estatal em todas as esferas – que permite o raciocínio por analogia e um parâmetro constitucional – sendo injustificada qualquer discriminação ou tratamento diferenciado a apenas um ente, qual seja, o Município.
Diversos Tribunais pátrios já decidiram quanto à necessidade de concurso público para a atuação de toda advocacia pública, inclusive a municipal, evidenciando a sua existência, a profissionalização e especialização do órgão, bem como sua necessidade e importância na atualidade. Isso porque cada ente tem suas competências delimitadas pela CF e são notórias as constantes demandas envolvendo políticas públicas (saúde, educação, assistência social, meio ambiente, direito urbanístico, transporte, acessibilidade etc), ficando impensável, no momento atual, se entender a Procuradoria do Município como sendo algo dispensável à federação.
Não é por menos que é considerada função essencial à justiça (ao lado do Ministério Público, da Advocacia Privada e da Defensoria Pública, sem subordinação direta e sem hierarquia de essencialidade a nenhum dos três poderes) e está implicitamente abarcada pela Constituição Federal e expressamente referida em diversos diplomas legislativos infraconstitucionais (como a lei de improbidade administrativa, a lei de licitações, a lei da ação civil pública, a lei da ação popular, a lei do mandado de segurança, a lei do mandado de injunção, a lei anticorrupção etc), que apenas atestam essa conclusão.
A norma constitucional que institucionaliza a Advocacia Pública está revestida de eficácia vinculante para todas as unidades federadas e inexiste qualquer mandamento expresso em sentido contrário.
Com todas essas considerações existe manifesta incompatibilidade vertical com os arts. 131 e 132, da CF quando determinada lei local confere a inscrição em dívida ativa a qualquer outro órgão administrativo que não o órgão jurídico (Procuradoria).
Existindo características semelhantes entre a atuação jurídica de todos os entes o tratamento isonômico entre eles é medida que se impõe.
Conferir tratamento diferenciado acerca da competência para a inscrição em dívida ativa tributária de modo diverso e livre para cada ente seria interpretar a Constituição apenas textualmente, ao arrepio de uma interpretação mais acurada e consistente - baseada na interpretação sistemática e teleológica, que leva em consideração principalmente a natureza jurídica dos órgãos administrativos.
Diante de todo o exposto, embora seja da competência concorrente dos entes legislar sobre direito tributário esse fato não autoriza que a determinação quanto à autoridade a quem competirá o ato de inscrição em dívida seja livre e discricionária do ente federativo. A única autoridade possível, legítima, apta e competente para a inscrição em dívida ativa tributária é o órgão jurídico (Procuradoria) do respectivo ente.
Significa que toda legislação que contrariar esse preceito é eivada de vício de inconstitucionalidade (arts. 18, 24, §§ 1º e 3º, 25, 37, 74, 131, 132, da CF e art. 11, do ADCT) e ilegalidade (art. 1º, II, do EOAB; art. 2º, §§ 3º e 4º, da LEF), merecendo ser imediatamente revista (i) pelo próprio Poder Executivo do respectivo ente ou (ii) pelo Poder Judiciário em caráter repressivo, inclusive tratando dos efeitos jurídicos dessa declaração.
Assim, a concretização do verdadeiro papel do Advogado Público exige conscientização e mudança de postura, que só advirão quando os seus integrantes se atinarem precisamente para o alcance das atribuições confiadas a eles pelo legislador constituinte.
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