Notas
[1] Art. 24. Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre: I - direito tributário, financeiro, penitenciário, econômico e urbanístico; [...].
[2] Nesse sentido decidiu o TJSC, em 2009, acerca da legislação do estado atribuindo a competência da Secretaria da Fazenda para inscrição em dívida ativa: “Cabe à legislação dos Estados e Municípios determinar a autoridade a quem compete tal função, em observância à competência concorrente para legislar sobre direito tributário prevista no art. 24, I, da CF”. (Apelação Cível: 2009.060133-5). Ou ainda: “No Regimento Interno da Secretaria do Estado da Fazenda (Decreto 1.1668/96, art. 22, caput e parágrafo único) está expresso que a competência para fazer a inscrição do crédito tributário em dívida ativa é do Gerente de Arrecadação e Crédito Tributário, sendo válida a CDA por ele assinada” (Apelação Cível: 2000.011756-0).
[3] Art. 24. [...] § 1º No âmbito da legislação concorrente, a competência da União limitar-se-á a estabelecer normas gerais. [...]; § 3º Inexistindo lei federal sobre normas gerais, os Estados exercerão a competência legislativa plena, para atender a suas peculiaridades.
[4] Nesse particular cabe consignar que o termo Fazenda Pública não tem o mesmo significado e abrangência de Fazenda Nacional. O primeiro é mais amplo e é sinônimo de Erário, Fisco ou Tesouro Público, ou seja, abrange todos os entes políticos (União, Estados, DF e Municípios, inclusive suas autarquias e fundações públicas). Já o segundo refere-se exclusivamente aos bens patrimoniais, públicos e privados, da administração pública federal centralizada (SILVA, 2001, p. 38 e 40).
[5] Art. 1º A execução judicial para cobrança da Dívida Ativa da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e respectivas autarquias será regida por esta Lei e, subsidiariamente, pelo Código de Processo Civil.
[6] Art. 146. Cabe à lei complementar: [...]; III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre: [...]. Fato esse tranquilo e já reconhecido diversas vezes pelo STF.
[7] Art. 201. Constitui dívida ativa tributária a proveniente de crédito dessa natureza, regularmente inscrita na repartição administrativa competente, depois de esgotado o prazo fixado, para pagamento, pela lei ou por decisão final proferida em processo regular.
[8] Nesse sentido: “AGRAVO DE INSTRUMENTO - EXECUÇÃO FISCAL - PRESCRIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO - ANÁLISE E JULGAMENTO DA MATÉRIA DE OFÍCIO - APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA DA LEI DE EXECUÇÕES FISCAIS AO CTN - RECURSO DESPROVIDO” (TJMG, AC 1.0024.00.074268-4/001).
[9] Art. 2º [...]; § 3º - A inscrição, que se constitui no ato de controle administrativo da legalidade, será feita pelo órgão competente para apurar a liquidez e certeza do crédito e suspenderá a prescrição, para todos os efeitos de direito, por 180 dias, ou até a distribuição da execução fiscal, se esta ocorrer antes de findo aquele prazo.
[10] Art. 2º [...];§ 4º - A Dívida Ativa da União será apurada e inscrita na Procuradoria da Fazenda Nacional.
[11] Art. 18. A organização político-administrativa da República Federativa do Brasil compreende a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, todos autônomos, nos termos desta Constituição.
[12] Art. 25. Os Estados organizam-se e regem-se pelas Constituições e leis que adotarem, observados os princípios desta Constituição.
[13] Art. 11. Cada Assembléia Legislativa, com poderes constituintes, elaborará a Constituição do Estado, no prazo de um ano, contado da promulgação da Constituição Federal, obedecidos os princípios desta.
[14] Citam-se alguns exemplos: (a) em caso de ausência do governador do território do respectivo estado-membro por mais de 15 dias sem licença da Assembleia Legislativa, ou (b) na hipótese de emenda parlamentar contendo aumento de despesa em projeto de lei de iniciativa reservada do governador, ou ainda (c) na circunstância da instalação de comissão parlamentar de inquérito estadual para apuração de fato determinado, os estados-membros, por força do princípio da simetria e diante da ausência de regramento constitucional federal específico voltado a esses entes no que diz respeito a tais questões, deveriam conduzir-se nos mesmos moldes em que o constituinte federal dispusera para a União em situações consideradas semelhantes.
[15] As etapas de construção do argumento analógico e a sua respectiva sequência, tal como apresentadas no texto, são resultados da pesquisa de Leoncy (2012), que foi resultado da conjugação dos pontos de vista de diferentes autores, entre os quais Manuel Salguero (Argumentación jurídica por analogía, Madrid: Marcial Pons, 2002, p. 84), María José Falcón y Tella (El argumento analógico en nel derecho, Madrid: Civitas, 1991) e Riccardo Guastini (Le fonti del diritto e l’interpretazione, Milano: Giuffrè, 1993, p. 429-30). No entanto, o modo como esses elementos foram dispostos aqui não coincide necessariamente in totum com a forma como apareceram na obra desses autores.
[16] Evidente aqui compreendido como sendo de pronta visualização, a exemplo da interpretação gramatical em que apenas se verifica o texto legal. Não há, assim, disposição expressa no sentido de que a inscrição em dívida seja de competência da Procuradoria do Estado, do DF ou do Município. Essa evidência gramatical existe apenas à União. Isso não quer dizer que lançando mão da interpretação sistemática e teleológica não se possa estender essa evidência à todos os entes federativos, conforme cuida o presente trabalho.
[17] Art. 131 A Advocacia-Geral da União é a instituição que, diretamente ou através de órgão vinculado, representa a União, judicial e extrajudicialmente, cabendo-lhe, nos termos da lei complementar que dispuser sobre sua organização e funcionamento, as atividades de consultoria e assessoramento jurídico do Poder Executivo. [...]; § 3º - Na execução da dívida ativa de natureza tributária, a representação da União cabe à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, observado o disposto em lei.
[18] Art. 132. Os Procuradores dos Estados e do Distrito Federal, organizados em carreira, na qual o ingresso dependerá de concurso público de provas e títulos, com a participação da Ordem dos Advogados do Brasil em todas as suas fases, exercerão a representação judicial e a consultoria jurídica das respectivas unidades federadas.
[19] Que serão hábeis a demonstrar ao final os motivos pelos quais deve ser aplicado o princípio da simetria ao presente caso e, principalmente, para apontar a inconstitucionalidade material das leis que tratam em sentido diverso.
[20] Razão da necessidade indiscutível de organização do órgão em carreira e mediante concurso público. Do contrário, ao se permitir que o Chefe do Executivo contrate advogado de sua confiança no lugar de um procurador concursado, parece que está mais a defender o próprio governo do que o Estado propriamente dito, desvirtuando por completo as legítimas funções de um Procurador.
[21] A doutrina administrativista brasileira costuma classificar os interesses públicos em “primários” (originários) e “secundários” (instrumentais ou derivados). Os primeiros seriam o interesse social, a vontade da coletividade; já os segundos seria o interesse do Estado, comumente os de cunho patrimonial. O Estado, como pessoa jurídica pode ter interesses que lhe são particulares, individuais, similares aos interesses de qualquer outro sujeito.
[22] Conquanto a atuação dos advogados públicos esteja pautada nos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, justifica-se a formulação de pareceres contrariamente aos interesses do governante; de não defender ato manifestamente ilegal em sede de mandado de segurança; de não contestar ação popular na qual esteja evidente a má versação de recursos públicos etc.
[23] Conforme tricotomia defendida por Diogo de Figueiredo Moreira Neto (1992).
[24] Esse sistema distinto entre advocacia de Estado e advocacia da sociedade também existe na Itália, Espanha, Argentina e Peru, conforme aprofundado estudo comparado de Cláudio Grande Júnior (2009, p. 105) e decorre da inevitável especialização do trabalho das funções estatais. Fica o registro que antes da CF/88 a função de defesa do Estado ficava à cargo da Procuradoria-Geral da República.
[25] Nesse sentido é o entendimento do STJ: “A constituição definitiva do crédito tributário, sujeita à decadência, inaugura o decurso do prazo prescricional de cinco anos para o Fisco cobrar judicialmente o crédito tributário. (REsp 1107339 / SP Ministro LUIZ FUX DJe 23/06/2010).
[26] A exemplo da própria Lei nº. 13.256/2016, que alterou dispositivos referentes aos recursos extraordinário e especial antes mesmo da vigência do próprio CPC/15.
[27] Aqui compreendido como o mero exame da literalidade da lei.
[28] No sentido de juridicidade, baseado nas diversas técnicas hermenêuticas e de aplicação do Direito, cuja competência é privativa do órgão jurídico.
[29] Que tem a função de dar a resposta final à Administração Pública em eventuais conflitos internos, conforme se verificará nos próximos capítulos.
[30] Não se trata aqui, pois, de uma inovação científica, mas de conclusão baseada em diversos normativos infraconstitucionais, decisões dos próprios tribunais e na própria doutrina.
[31] Art. 17. A ação principal, que terá o rito ordinário, será proposta pelo Ministério Público ou pela pessoa jurídica interessada, dentro de trinta dias da efetivação da medida cautelar. [...]; § 2º A Fazenda Pública, quando for o caso, promoverá as ações necessárias à complementação do ressarcimento do patrimônio público.
[32] Art. 5o Têm legitimidade para propor a ação principal e a ação cautelar: [...]; III - a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios; [...]; § 2º Fica facultado ao Poder Público e a outras associações legitimadas nos termos deste artigo habilitar-se como litisconsortes de qualquer das partes.
[33] Art. 6º A ação será proposta contra as pessoas públicas ou privadas e as entidades referidas no art. 1º, contra as autoridades, funcionários ou administradores que houverem autorizado, aprovado, ratificado ou praticado o ato impugnado, ou que, por omissas, tiverem dado oportunidade à lesão, e contra os beneficiários diretos do mesmo. [...]; § 3º A pessoas jurídica de direito público ou de direito privado, cujo ato seja objeto de impugnação, poderá abster-se de contestar o pedido, ou poderá atuar ao lado do autor, desde que isso se afigure útil ao interesse público, a juízo do respectivo representante legal ou dirigente.
[34] Art. 6o A petição inicial, que deverá preencher os requisitos estabelecidos pela lei processual, será apresentada em 2 (duas) vias com os documentos que instruírem a primeira reproduzidos na segunda e indicará, além da autoridade coatora, a pessoa jurídica que esta integra, à qual se acha vinculada ou da qual exerce atribuições; Art. 7o Ao despachar a inicial, o juiz ordenará: [...]; II - que se dê ciência do feito ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada, enviando-lhe cópia da inicial sem documentos, para que, querendo, ingresse no feito; [...]; Art. 9o As autoridades administrativas, no prazo de 48 (quarenta e oito) horas da notificação da medida liminar, remeterão ao Ministério ou órgão a que se acham subordinadas e ao Advogado-Geral da União ou a quem tiver a representação judicial da União, do Estado, do Município ou da entidade apontada como coatora cópia autenticada do mandado notificatório, assim como indicações e elementos outros necessários às providências a serem tomadas para a eventual suspensão da medida e defesa do ato apontado como ilegal ou abusivo de poder. Art. 13. Concedido o mandado, o juiz transmitirá em ofício, por intermédio do oficial do juízo, ou pelo correio, mediante correspondência com aviso de recebimento, o inteiro teor da sentença à autoridade coatora e à pessoa jurídica interessada.
[35] Art. 5o Recebida a petição inicial, será ordenada: [...] II - a ciência do ajuizamento da ação ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada, devendo-lhe ser enviada cópia da petição inicial, para que, querendo, ingresse no feito.
[36] Art. 19. Em razão da prática de atos previstos no art. 5o desta Lei, a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, por meio das respectivas Advocacias Públicas ou órgãos de representação judicial, ou equivalentes, e o Ministério Público, poderão ajuizar ação com vistas à aplicação das seguintes sanções às pessoas jurídicas infratoras: [...]; § 4o O Ministério Público ou a Advocacia Pública ou órgão de representação judicial, ou equivalente, do ente público poderá requerer a indisponibilidade de bens, direitos ou valores necessários à garantia do pagamento da multa ou da reparação integral do dano causado, conforme previsto no art. 7o, ressalvado o direito do terceiro de boa-fé.
[37] Art. 38 [...]; Parágrafo único. As minutas de editais de licitação, bem como as dos contratos, acordos, convênios ou ajustes devem ser previamente examinadas e aprovadas por assessoria jurídica da Administração.
[38] AGRAVO REGIMENTAL. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LIMINAR. CRIAÇÃO DE CARGOS EM COMISSÃO. PROCURADOR DO MUNICÍPIO. CARGO QUE, EM PRINCÍPIO, DADAS SUA NATUREZA E CARACTERÍSTICAS, NÃO SE AMOLDA AO PROVIMENTO ATRAVÉS DOS CHAMADOS CARGOS EMCOMISSÃO. RECURSO AO QUAL SE DÁ PROVIMENTO PARA AMPLIAR A ABRANGÊNCIA DA LIMINAR DEFERIDA NA ADIN Nº 70011374410, PARA ABARCAR, TAMBÉM, O CARGO DE PROCURADOR DO MUNICÍPIO. AGRAVO REGIMENTALPROVIDO. (TJRS – Agravo Regimental Nº 70011550241 – Órgão Julgador: Tribunal Pleno – Relator: Alfredo Guilherme Englert – Julgamento: 09-05-2005).
[39] MANDADO DE SEGURANÇA – Reconhecimento da inconstitucionalidade da LC n° 87/01 que criou 08 cargos de Procurador do Município de provimento em comissão - Cargo de natureza técnica, que independe de vínculo de confiança com o chefe do Poder Executivo - Forma de provimento inquinada de vício de inconstitucionalidade - Afronta o art. 37, II, da CF - Impossibilidade todavia de sua transformação em cargo de provimento efetivo - Dependente de Lei - Recurso não provido. (TJSP – Apelação Cível n. 812.714.5/2-00 – Relator: Magalhães Coelho – Órgão Julgador: Terceira Câmara de DireitoPúblico – Julgamento: 25-11-2008).
[40] INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE NO MANDADO DE SEGURANÇA. LEI 1.578/93 DO MUNICÍPIODE BAIXO GUANDU. INSTITUIÇÃO DE CARGO EM COMISSÃO DE ASSESSOR JURÍDICO NO ÂMBITO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA. MANIFESTA INCONSTITUCIONALIDADE. INCOMPATIBILIDADE DIRETA COM OS ARTIGOS 131 E 132 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. ADVOCACIA PÚBLICA. NECESSIDADE DE CONCURSO PÚBLICO. 1) Incide em manifesta inconstitucionalidade, por incompatibilidade vertical com os artigos 131 e 132 da Constituição Federal, a Seção III do CapítuloI da Lei nº 1.578/93 do Município de Baixo Guandu, que atribuiu a servidores comissionados a responsabilidade pelo desempenho da atividade jurídica consultiva e contenciosa exercida na defesa dos interesses da referida unidade federativa. 2) A Magna Carta de 1988, ao conferir o monopólio da defesa jurídica das pessoas políticas aos detentores de cargos, organizados em carreira, de Procurador ou de Advogado da União, na verdade, objetivou institucionalizar a Advocacia Pública, delineando o seu perfil e discriminando as atividades inerentes aos órgãos e agentes que a compõem. 3) E isso porque, ao exigir concurso público, a Constituição quis que seus membros tivessem a necessária independência funcional para realizarem o bom controle da legalidade dos atos da Administração, de forma a assegurar que esses – atos administrativos – não sejam praticados somente de acordo a vontade do administrador, mas também em conformidade com o sistema normativo. 4) De tal maneira, somente um servidor que tem asseguradas certas garantias funcionais, como ocorre com os concursados, pode afirmar, sem nenhumtemor de ser exonerado, que um ato do Presidente da República, do Governador, do Prefeito, de Secretário não está condizente com a lei. 5) Por tais razões, a norma constitucional que institucionaliza a Advocacia Pública está revestida de eficácia vinculante para todas as unidades federadas, uma vez que, conforme salienta o Ministro Celso de Melo, no contexto normativo que emerge o art. 132 da Constituição, e numa análise preliminar do tema, parece não haver lugar para nomeações em comissão de servidores públicos que venham a ser designados, no âmbito do Poder Executivo, para o exercício de funções de assistência, de assessoramento ou de consultoria na área jurídica. A exclusividade dessa função de consultoria remanesce, agora, na esfera institucional da Advocacia Pública, exercida [...] por suas respectivas procuradorias-gerais e pelos membros que a compõem. (ADIN 881, DJ 25.04.1997). 6) Logo, a Advocacia Pública deve ser exercida exclusivamente por servidores efetivos, sendo incompatíveis com tal mister os cargos de natureza comissionada, por se enquadrar como de confiança da autoridade nomeante. ACORDA o Egrégio Tribunal Pleno, em conformidade daata e notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, à unanimidade, declarar a inconstitucionalidade da norma inserta na Seção III do Capítulo I da Lei nº 1.578/93 do Município de Baixo Guandu (TJES. Incidente de Inconstitucionalidade em Apelação Cível nº 0801007-96.2008.8.08.0007, Relator: José Paulo Calmon Nogueira da Gama julgado em 28.06.2012, publicado em 10.07.2012) – destacou-se.
[41] Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: [...]; II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração.
[42] E estendendo o raciocínio, também o ato de inscrição em dívida ativa (leia-se: controle jurídico) não poderia ser exercido por agente comissionado interno do órgão jurídico.
[43] Como já decidiu o STJ: “Veja-se, inicialmente, que a lei refere-se a "advogados". Vale dizer: as pessoas que atuam em juízo, defendendo interesses de terceiros. Por defenderem interesses de terceiros, os advogados apresentam-se munidos de procuração. Os denominados advogados (ou procuradores) de Estado não são, em rigor, advogados (nem procuradores). Com efeito, eles não atuam em lugar do Estado, mas como um de seus órgãos. Assim como o juiz é o órgão pelo qual o Estado executa sua função jurisdicional, o procurador é o órgão de que o Estado se vale, para defender-se e atacar, em juízo. Nunca é demais lembrar a precisa e preciosa observação de Pontes de Miranda: o procurador não representa; ele presenta o Estado. Se assim ocorre, não faz sentido exigir-se do advogado de Estado, procuração ou credencial. O Procurador, quando é investido em seu cargo público, está automaticamente habilitado para funcionar como órgão estatal de comunicação com o Poder Judiciário. [...]. (REsp 401390/PR, Rel. Ministro HUMBERTO GOMES DE BARROS, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/10/2002, DJ 25/11/2002, p. 200) – destacou-se.
[44] Aqui entendido como sendo o órgão jurídico o competente para dar a “última palavra”/interpretação na esfera administrativa – o que não retira a competência de todos os demais órgãos para a aplicação da lei em sentido estrito (gramatical). No caso da inscrição em dívida ativa, o controle previsto na norma não se limita à interpretação gramatical, mas ao próprio controle de juridicidade dos atos, razão da exclusividade do órgão jurídico.
[45] Art. 74. Os Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário manterão, de forma integrada, sistema de controle interno com a finalidade de: [...].
[46] Art. 1º São atividades privativas de advocacia: I - a postulação a órgão do Poder Judiciário e aos juizados especiais; II - as atividades de consultoria, assessoria e direção jurídicas.