[1] Lúcio Delfino e Ziel Ferreira Lopes parecem entender pela existência de duas vias que se excluem, uma corrente que se opõe a postura ativa por comprometer a imparcialidade, e outra que aposta no ativismo como forma de descoberta da verdade (STRECK, FONSECA COSTA, KAHNEMAN E TVERSKY: todos contra o ativismo judicial probatório de Michele Taruffo. in: http://www.luciodelfino.com.br/enviados/2016618105337.pdf. Acesso em Jul/2017). Entre elas, penso que a primeira, sem dúvida, apresenta as melhores razões, na mesma linha defendida pelos autores, a partir da CHD e sua apropriação hermenêutica da argumentação dogmática e científica. Todavia, ainda não tenho um posicionamento sobre a possibilidade de uma terceira via, desde que esta readequasse a norma à Constituição (declaração de nulidade sem redução de texto, v.g), atendendo a seguinte premissa: “significa justiça, quando esta é definida como imparcialidade ou equidade dos processos de atribuições de direitos e obrigações, encargos e benefícios”. (DWORKIN, Ronald. Levando o direito à sério. p.ix). De qualquer forma, eventual aprofundamento da pesquisa fugiria ao escopo do presente, em que se visa ao estudo específico das implicações da alteração da redação do art.371 do CPC.
[2] Assim como Lúcio Delfino e Ziel Ferreira Lopes (op. cit) parte da crítica hermenêutica para combater o ativismo probatório, especialmente consubstanciada nas razões de STRECK (“Processo Judicial como Espelho da Realidade? Notas Hermenêuticas à Teoria da Verdade em Michele Taruffo”. In: file:///C:/Users/User/Downloads/39384-161413-1-PB%20(1).pdf) – que, também, lança mão de argumentos pragmáticos, quando aduz “Se a realidade é indiferente, porque não confiar nas partes para busca-la?” –, porém, a partir de uma perspectiva das próprias normas vigentes.
[3] A exigência de uma compreensão que, passo a passo, vai ampliando o horizonte original do preconceito e que se aproxima do ideal de uma fusão original com o sempre presente horizonte transmitido pela tradição (…)(KLAUS, Gunther. Teoria da argumentação da argumentação no Direito e na Moral: justificação e aplicação. Rio de Janeiro: Forense, 2011, p.180)
[4] Sendo mais incisivo na crítica hermenêutica sobre a forma de se decidir “conforme sua consciência”, Lúcio Delfino escancara essa patologia do Judiciário: “A verdade é que o “princípio” do livre convencimento motivado não se sustenta em um sistema normativo como o novo CPC, que aposta suas fichas no contraditório como garantia de influência e não surpresa e, por isso, alimenta esforços para se ajustar ao paradigma da intersubjetividade, em que o processo é encarado como um locus normativamente condutor de uma comunidade de trabalho na qual todos os sujeitos processuais atuam em viés interdependente e auxiliar, com responsabilidade na construção e efetivação dos provimentos judiciais.” (A expulsão do livre convencimento motivado do Novo CPC e os motivos pelos quais a razão está com os hermeneutas. In: http://justificando.cartacapital.com.br/2015/04/13/a-expulsao-do-livre-convencimento-motivado-do-novo-cpc-e-os-motivos-pelos-quais-a-razao-esta-com-os-hermeneutas/. Acesso em Jul/2017)
[5] COELHO, André. Dworkin E Gadamer: Qual Conexão? in: http://www.nexos.ufsc.br/index.php/peri/article/viewFile/905/408
[6] “No campo jurídico, a revolução copernicana do direito público mudou o centro gravitacional do direito: não mais os códigos do direito privado, mas as Constituições é que exercem, agora, a função capilarizadora da ordem jurídica.” (STRECK. Lênio. As Recepções Teóricas Inadequadas Em Terrae Brasilis. In: http://revistaeletronicardfd.unibrasil.com.br/index.php/rdfd/article/view/53/52. Acesso em jul/2017) Ver também: OLIVEIRA, Marcelo Andrade Cattoni. Direito, Política e Filosofia: contribuições para uma teoria discursiva da constituição democrática no marco do patriotismo constitucional. Rio de Janeiro: Lúmen Juis, 2007, p.136-153.
[7] STRECK. Lênio. As Recepções Teóricas Inadequadas Em Terrae Brasilis. In: http://revistaeletronicardfd.unibrasil.com.br/index.php/rdfd/article/view/53/52 (Acesso em jul/2017)
[8] “A partir de Gadamer, não há cisão entre interpretar e aplicar. Quando interpreto – porque antes compreendo – estou já sempre aplicando. Não interpreto in abstrato. De uns tempos para cá, tornou-se lugar comum repetir essa máxima de Gadamer: interpretar é aplicar” (STRECK, Lênio: “Processo Judicial como Espelho da Realidade? Notas Hermenêuticas à Teoria da Verdade em Michele Taruffo”. In: file:///C:/Users/User/Downloads/39384-161413-1-PB%20(1).pdf)
[9] A resposta correta já vem implicada numa adequação procedimental, à medida que o devido processo também é um direito. Muitas de suas supostas “limitações epistêmicas” (ônus da prova, presunções, prazos e etc.) são, com efeito, sua condição de possibilidade, na medida em que “existencializam” o procedimento judicial. Nessa contingência não deixa de haver verdade, sem necessário apelo a uma dimensão ideal (a pesquisa científica) que flerta com a tecnocracia no direito. (idem, ibidem)
[10] Em citação indireta, Klaus Gunther (op. cit) explicita a função da argumentação de adequação para aplicação das normas vigentes, segundo a visão de Luhman, no seguinte sentido: “As bases internas para estabelecer uma norma de decisão para o caso isolado são apenas uma questão retórica jurídica.”
[11] Em seu esforço para corroborar sua tese da necessidade da cisão discursiva, utiliza, como reforço argumentativo, sua interpretação de Gadamer, no seguinte sentido: “A experiência estética, do ponto de vista da finitude, significa, porém, que continua sendo igualmente impossível que o processo seja conclusivo, porque nunca conseguiremos tornar-nos plenamente transparentes a nós mesmos.” (op. cit., p.182). Depois, conclui, de acordo com sua teoria, que “Só conseguiremos descobrir quais são todos os elementos objetivamente determinantes em uma situação, se orientarmos a aplicação dos nossos preconceitos pelos critérios da integralidade e da adequação, que garantem a imparcialidade.” (op. cit., p.187).
[12] Nos termos propostos por Lúcio Delfino e Ziel Ferreira Lopes: Daí a pequena adaptação por nós proposta: o juiz que exerce iniciativa probatória, independentemente das suas intenções, atua como se parte fosse, sem imparcialidade objetiva (impartialidade, terceiridade), determinando provas cujo resultado tem aptidão exclusiva de sempre beneficiar aquele que tem sobre suas costas o ônus da prova. (op. cit.)
[13] GUNTHER, Klaus. op. cit.,p. 185.
[14]http://justificando.cartacapital.com.br/2015/04/13/a-expulsao-do-livre-convencimento-motivado-do-novo-cpc-e-os-motivos-pelos-quais-a-razao-esta-com-os-hermeneutas/
[15] § 5o Quando a perícia for inconclusiva ou deficiente, o juiz poderá reduzir a remuneração inicialmente arbitrada para o trabalho.
[16] Art. 470. Incumbe ao juiz:
I - indeferir quesitos impertinentes;
II - formular os quesitos que entender necessários ao esclarecimento da causa.
[17] Embora o STJ tenha jurisprudência refratária sobre a admissão de Resp. para discussão a respeito de prova, colhem-se alguns precedentes em que a Corte abre os olhos para a evidente questão jurídica passível de se verificar, não construindo, por assim dizer, “mera rediscussão do conjunta probatório”, senão vejamos um exemplo: ”O juiz não está adstrito às conclusões do laudo oficial, como corretamente consignado na decisão recorrida. Não se pode, todavia, concluir, com base nessa premissa, que o laudo produzido por perito designado pelo juiz possa ser totalmente descartado, por ser considerado nulo, e serem utilizados outros dados constantes do processo, porquanto, se assim proceder, o juiz estará se substituindo ao perito, julgando com base em conhecimento pessoal dos fatos, adotando a tese de uma das partes, ou pela média dos valores apresentados nos laudos dos assistentes técnicos (STJ, REsp 1.298.315/MG, rel. Min. HUMBERTO MARTINS, 2.ª T., j. 2-10-2012, DJe 10-10-2012).”
[18] Sob a lógica da argumentação, há o seguinte ônus: “esgotamento das possibilidades de significado se situa, nesse caso, de novo sob a pergunta-guia: “Por que estes dados e não outros?”, isto é, também no caso de contestarmos uma afirmação de relevância com argumento de que o sinalo característico da descrição situacional não se enquadra, ou se enquadra de outra maneira, no termo da norma, deveremos recorrer à descrição situacional ampliada.” (op. cit.). Para nós, interessa a questão sob o seguinte sentido: em que medida, dentro das regras do processo, da argumentação das partes e das pretensões normativas em jogo, o Juiz deve conduzir e valorar a prova produzida.
[19] Art. 459. As perguntas serão formuladas pelas partes diretamente à testemunha, começando pela que a arrolou, não admitindo o juiz aquelas que puderem induzir a resposta, não tiverem relação com as questões de fato objeto da atividade probatória ou importarem repetição de outra já respondida.
[20] op. cit.
[21] Daí a diferença entre pré-compreensões autênticas, enquanto condições de possibilidade de avanço na construção histórica de sentido, e meros pré-conceitos arraigados, inautênticos, que obstaculizam, não apenas o conhecer, mas o pensar, obstruindo o aprendizado histórico de construção do sentido da verdade, mas também do justo, do correto e mesmo do belo em sociedade. Não problematizar ou se apropriar reflexivamente de nossas próprias pré-compreensões a respeito de que seja o papel do Judiciário pode levar à reprodução, contra legem, de preconceitos arraigados e inautênticos à luz das novas e exigências legais. (Streck ANEXO: COMPLEMENTO DA QUATROLOGIA SOBRE “PRECEDENTESNO BRASIL)
[22] “(...) no nosso sistema processual o magistrado é o destinatário da prova, cabendo-lhe, por força do artigo 131 do Código de Processo Civil, apreciar livremente as provas apresentadas, devendo apenas fundamentar os motivos que lhe formaram o convencimento.” (AgInt no AREsp 808081/DF, rel. min. RAUL ARAÚJO, DJe de 01/06/2017).
“O col. Tribunal a quo, à luz dos princípios da livre apreciação da prova e do livre convencimento motivado, bem como mediante análise soberana do contexto fático-probatório dos autos, entendeu que as provas colhidas demonstraram, de forma inequívoca e robusta, que a posse que os autores exerciam sobre o referido imóvel rural foi esbulhada pelos réus. A modificação de tal entendimento demandaria o revolvimento de suporte fático-probatório dos autos, o que encontra óbice na Súmula 7/STJ. (...) (AgInt no AREsp 719.933/MG, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 25/04/2017, DJe 15/05/2017)
[23] op. cit.
[24] A despeito de que “isso não exime os juristas de estabilizar conceitos e guardar coerência na sua interrelação.” – conforme Lúcio Delfino e Ziel Ferreira Lopes (op.cit)
[25] Parafraseado André Coelho (op. cit.).