1. INTRODUÇÃO
Um dos meios encontrados pela Constituição Federal de 1988 no que se refere à proteção de pessoas maiores de sessenta e cinco anos de idade ou portadoras de deficiência que não possuam condições de se sustentar ou que não tenham sua manutenção provida por sua família foi à previsão do Benefício de Prestação Continuada (BPC).
Esse amparo assistencial foi criado para assegurar o mínimo existencial aos brasileiros, natos ou naturalizados, segundo o texto legal, todavia, muitos estrangeiros legalmente residentes no país têm pleiteado tal benefício e este tem sido negado pelo Estado, sob o argumento de que não há previsão legal que autorize a concessão desse benefício aos não brasileiros e, mesmo que houvesse, o orçamento público não suportaria tal dispêndio.
O grande fluxo de imigrantes, principalmente refugiados que adentram o território brasileiro, e os inúmeros tratados em relação à proteção desses estrangeiros dos quais o Brasil é signatário traz à tona a importância da discussão em torno da negativa do direito do estrangeiro que preenche os requisitos legais para a concessão do benefício de amparo assistencial.
Sendo assim, serão analisados os principais fundamentos que justificam a possibilidade do estrangeiro ter direito a esse benefício e em quais circunstâncias, dando ênfase à recente decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de Repercussão Geral a respeito dessa temática.
2. Aspectos Constitucionais e Infraconstitucionais
O Benefício de Prestação Continuada (BPC) é um direito previsto na Constituição Federal de 1988 e tem como finalidade assegurar o mínimo existencial ao indivíduo que se encontre em situação de vulnerabilidade, ou seja, que não possui meios suficientes para prover o seu sustento nem de sua família.
Segundo o disposto no art. 203, V, da Carta Magna, esse benefício consiste no pagamento de um salário mínimo mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso, desde que estes comprovem que não têm meios para se sustentar, nem sua família. Essa garantia advém de uma proteção assistencial conferida pela constituinte para ser prestada a quem necessitar, prescindindo de contribuição à seguridade social.
O BPC é um benefício individual, não vitalício e intransferível, que integra a Proteção Social Básica no âmbito do Sistema Único de Assistência Social – SUAS. É um direito de cidadania assegurado pela proteção social não contributiva da Seguridade Social.
Os requisitos constitucionais para a concessão do referido benefício, quais sejam: a) ter mais de 65 anos ou ser portador de necessidades especiais e b) comprovação da miserabilidade, são também previstos, a nível infraconstitucional, de forma mais específica, pelos arts. 20 e 21 da Lei nº. 8.742/93, conhecida como a Lei Orgânica da Assistência Social e pelo Decreto nº. 6.214, de 26.09.2007, com a redação dada pelo Decreto nº. 7.617/2011.
Segundo esses normativos, para efeito de concessão do benefício em comento, entende-se por pessoa portadora de deficiência aquela incapacitada para a vida independente e para o trabalho. Já no que se refere à miserabilidade, compreende-se idoso ou deficiente cuja família possua renda mensal per capita inferior a ¼ (um quarto) do salário mínimo.
Esse último requisito objetivo vem sendo flexibilizado pelo próprio Supremo Tribunal Federal (STF) no julgamento do Recurso Extraordinário n.º 567.985-3, de Relatoria do ministro Marco Aurélio, haja vista, ter a Suprema Corte entendimento no sentido de que o critério objetivo da LOAS não seria absoluto e, portanto, o juiz poderia, no caso concreto, valer-se de outros elementos de prova capazes de comprovar a necessidade do postulante, mesmo quando a renda familiar fosse superior a 1/4 (um) do salário mínimo, considerando, assim, esse critério objetivo previsto no art. 20, § 3o, da LOAS defasado para caracterizar a situação de miserabilidade.
Assim, observa-se que os requisitos necessários à concessão desse benefício dizem respeito apenas a todas as pessoas extremamente pobres acima de 65 anos (de acordo com o Estatuto de Idoso), deficientes ou não. No caso dos deficientes não idosos, apenas aqueles extremamente pobres, incapacitados para a vida independente e para o trabalho podem receber o BPC, embora na prática a capacidade de praticar atos da vida cotidiana (banhar-se, comer, vestir-se, caminhar) tenha deixado de ser determinante para o benefício após a Ação Civil Pública nº 2730000002040/AC, de 11 de abril de 2007.
Além disso, os beneficiários do BPC não podem acumular esse benefício com outro no âmbito da Seguridade Social, a exemplo da aposentadoria ou pensão, com exceção aos benefícios da assistência à saúde e pensões especiais de natureza indenizatória, as quais podem ser cumuladas.
Quanto à nacionalidade das pessoas que podem requerer esse benefício a Constituição Federal de 1988 e a Lei Orgânica da Assistência Social não disciplinaram a diferenciação entre brasileiros e estrangeiros como sujeitos aptos a requerer essa assistência, desde que preenchido os requisitos legais. No entanto, o Decreto de nº 6.214 de setembro de 2007, em seu art. 7º, regulamenta que apenas caberá à concessão do benefício de prestação continuada ao brasileiro nato ou naturalizado, bem como ao português, desde que possuam residência permanente no Brasil, excluindo-se, assim, os demais estrangeiros, in verbis:
Art. 7º O Benefício de Prestação Continuada é devido ao brasileiro, nato ou naturalizado, e às pessoas de nacionalidade portuguesa, em consonância com o disposto no Decreto nº 7.999, de 8 de maio de 2013, desde que comprovem, em qualquer dos casos, residência no Brasil e atendam a todos os demais critérios estabelecidos neste Regulamento.(Redação dada pelo Decreto nº 8.805, de 2016). (grifo da Autora)
A partir da interpretação assistemática desse dispositivo, pode-se depreender que para que o não brasileiro em situação de necessidade possa buscar a assistência social do governo, deverá primeiro se naturalizar. Depois, se preenchidos os demais critérios exigidos pela lei, é que poderá ter direito a esse benefício.
Na visão de Marisa Ferreira dos Santos (2013, p. 172), essa exigência de naturalização é inconstitucional: primeiro, porque a Constituição Federal de 1988 não fez essa distinção, uma vez que garante a assistência social a quem dela necessitar; segundo, porque, mesmo que tal distinção pudesse ser feita, o Decreto não seria o veículo apropriado.
Para a referida Autora, a condição de estrangeiro não poderá ser empecilho para a percepção do benefício assistencial de prestação continuada, ainda mais quando os requisitos legais de idade ou deficiência, somados à comprovação de miserabilidade, estão claramente definidos. Isso seria uma afronta ao Princípio Constitucional da Igualdade, bem como da universalidade que rege a Seguridade Social.
No mesmo sentido é o entendimento de Fabio Zambitte Ibrahim (2015, p. 24). Para este Autor, o Estado levou em consideração as limitações dos recursos orçamentários quando predispôs a dar cobertura assistencial aos nacionais, colocando os estrangeiros em segundo plano. No entanto, isso só demonstra o quão esquizofrênico é esse sistema, pois o Brasil, ao possuir uma legislação que favorece o acolhimento de estrangeiros, permitindo a sua permanência legal no país, toma medida contrária ao excluí-los da seguridade social, principalmente em situação de vulnerabilidade.
Entretanto, a realidade é que com base nesse Decreto de n°. 6.214 de setembro de 2007, o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) vem indeferindo os requerimentos dos estrangeiros, na qualidade de idosos ou portadores de necessidades especiais que não possuem meios de prover o seu sustento, nem de tê-lo provido pela sua família, levando em consideração apenas o requisito de nacionalidade. Fazendo com que essas pessoas sejam obrigadas a buscar o Poder Judiciário, para terem reconhecidos os mesmos direitos que são conferidos aos brasileiros que se encontrem na mesma situação, com o fito de assegurar respeito à isonomia e a dignidade da pessoa humana.
3. O Princípio da Dignidade da Pessoa Humana e da Isonomia como fundamentos de proteção aos estrangeiros
A Constituição Federal de 1988, em seu artigo 3º, IV, tem como objetivo fundamental promover o bem de todos, livre de preconceitos ou quaisquer forma de discriminação. Da mesma forma, no que diz respeito às relações internacionais, preconiza a Carta Mãe que o Estado em sua relação com outros povos, das mais diversas denominações, deve ter como prevalência os direitos humanos.
Com base nesses preceitos que passa a ser garantido pela Constituinte, direito e deveres individuais e coletivos, tanto aos brasileiros, quanto aos estrangeiros residentes no país, assegurando-se, também, a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade (art. 5º, caput, da Constituição Federal de 1988).
Observa-se que a Lei Fundamental não deixou lacunas que levassem o intérprete da norma a concluir que há uma restrição quanto aos direitos fundamentais garantidos aos estrangeiros, muito pelo contrário, demonstrou que o Princípio da Isonomia deve prevalecer quando os indivíduos se enquadram em uma mesma situação, ou melhor, possuem as mesmas necessidades, como é o caso do direito a um amparo social.
As restrições feitas pela Constituição Federal de 1988 em relação aos estrangeiros são exceções, previstas pela própria lei fundamental de forma estritamente limitada e devidamente justificada, apenas tendo em vista uma maior proteção da segurança estatal, bem como a garantia de sua própria Soberania. Desse modo, não há nenhuma restrição aos estrangeiros quanto a estes terem ou não acesso à proteção social conferida pelo Estado.
A menção do art. 5º da Constituição brasileira aos estrangeiros “residentes no País” deve ser compreendida a partir de uma análise sistemática, que leva em consideração a “dignidade da pessoa humana” – prevista como fundamento de nossa república (art. 1º, III) – e o mencionado princípio da “prevalência dos direitos humanos” nas relações internacionais (art. 4º, II). Além disso, afirma DIMITRI DIMOULIS e LEONARDO MARTINS (2014, p.71):
A titularidade dos direitos fundamentais não depende de o estrangeiro encontrar-se em situação regular: a partir do momento em que a Constituição Federal não faz referência a estrangeiros legalmente estabelecidos, isso significa a tutela dos direitos fundamentais não depende da situação e das condições de permanência, mas do simples fato empírico de vincular-se com o país de forma mais duradoura.
Essa proteção aos desamparados também é prevista a nível supraestatal, o Pacto Internacional sobre Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, do qual o Brasil é signatário, preceitua no art. 2º.3, que os direitos humanos e a situação econômica nacional devem nortear as garantias dos direitos econômicos aos estrangeiros, prevendo, ainda, no art. 11.1: “o direito de toda pessoa a um nível de vida adequando para si próprio e sua família, inclusive à alimentação, vestimenta e moradia adequadas, assim como a uma melhoria continua de suas condições de vida”(grifo da Autora).
Nessa mesma linha de proteção, confere a Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, no art. 28.2(c), o compromisso de “assegurar o acesso de pessoas com deficiência e suas famílias em situação de pobreza à assistência do Estado em relação a seus gastos ocasionados pela deficiência, inclusive treinamento adequado, aconselhamento, ajuda financeira e cuidados de repouso”.
No âmbito nacional, esse mesmo dispositivo é previsto, também, no Estatuto da Pessoa com Deficiência, Lei nº. 13.146/2015. Além do mais, no art. 40, o qual dispõe a garantia da pessoa com deficiência que não possui meios para prover sua subsistência, nem tê-la provida pela sua família, o benefício mensal de 1 (um) salário mínimo, ou seja, não faz qualquer distinção em relação aos estrangeiros
Do mesmo modo, quanto às pessoas idosas, os princípios das Nações Unidas, adotados pela Resolução nº 46/1991, estabelecem no ponto 12 que “[o]s idosos devem ter acesso a serviços sociais e jurídicos que reforcem a respectiva autonomia, proteção e assistência”.
A partir desses dispositivos estatais e supraestatais, denota-se que pessoas em situação de vulnerabilidade social (aliada à deficiência ou idade, pobreza e nacionalidade estrangeira) são destinatárias preferenciais dos direitos fundamentais e merecem proteções contramajoritárias.
Desse modo, entende-se que o Brasil, que subscreve diversos tratados e declarações internacionais concernentes, não pode discriminar os estrangeiros que reivindicam o benefício assistencial de prestação continuada.
Não há razão que justifique a exclusão da assistência social aos estrangeiros no Brasil. Trata-se de um benefício básico deferido às pessoas com deficiência ou idosas que não tenham como prover a suas necessidades. Conquanto os seres humanos devam ser tratados como iguais em qualquer situação, a dramática conjugação de condições pessoais tais como a deficiência ou a idade com a condição econômica de insuficiência ressalta a similitude entre o nacional e o estrangeiro.
A Constituição Federal, em consonância com o princípio fundamental da dignidade da humana, objetivando erradicar a pobreza e obter a redução das desigualdades Sociais, institui que a Assistência Social seja prestada “a quem dela necessitar”, assim foi criado o benefício ou amparo assistencial, objeto de estudo, sendo um benefício mensal de um salário mínimo, garantido à pessoa portadora de deficiência e ao idoso com idade superior a 65 (sessenta e cinco) anos que não dispõe de meios de subsistir por si ou por sua família.
Assim partindo-se do pressuposto legal previsto no novo Estatuto do Estrangeiro, Lei nº. 13.445/2017 de que:
Art. 4º. Ao migrante é garantida no território nacional, em condição de igualdade com os nacionais, a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, bem como são assegurados:
[...]
VIII - acesso a serviços públicos de saúde e de assistência social e à previdência social, nos termos da lei, sem discriminação em razão da nacionalidade e da condição migratória;
Em uma análise sistemática, à luz da Constituição Federal de 1988, desse dispositivo, percebe-se a proibição de qualquer forma de discriminação e garantia a todas as pessoas de uma proteção igual e eficaz contra qualquer discriminação por motivo de raça, cor, sexo, língua, religião, opinião política ou de outra natureza, origem nacional ou social, situação econômica, nascimento ou qualquer outra situação.
Não seria razoável excluir os estrangeiros que legalmente residem no país ao amparo assistencial, apenas por motivo de nacionalidade ou de insuficiência de recursos, ainda mais quando se trata de grupo vulnerável, carente, pessoas que necessitam também de uma proteção estatal, da própria seguridade social para terem a garantia de uma vida minimamente digna.