4 ASPECTOS CONTROVERTIDOS DO MANDADO DE SEGURANÇA NA NOVA LEI 12.016/09
A nova lei do mandado de segurança, em que pese o fato de as alterações praticadas em seu bojo não terem sido grandes, o fato é que muitos de seus dispositivos estão sendo questionados. O fato que muito bem elucida essa afirmação é a impetração pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) contra a Lei 12.016/09. Sob esse aspecto, necessário que se analise os dispositivos que estão sendo questionados, de maneira pormenorizada.
De acordo com a concepção da OAB, a nova lei do Mandado de Segurança, por se infraconstitucional não poderia estabelecer essas limitações ao exercício dos direitos e garantias fundamentais preconizados no artigo 5º da Carta da Republica.
Ao que nos parece, assiste razão à Ordem dos Advogados. Isto porque, como a própria Constituição Federal se absteve de impor limites à utilização do mandamus, não cabe ao legislador ordinário estabelecer tais limites, sob pena de afronta direta à Carta Magna.
4.1 Não cabimento contra atos de gestão comercial
Previsto no art. 1º, § 2º da Nova Lei do mandado de segurança, exclui o mandado de segurança contra atos de gestão comercial praticados por administradores de concessionárias de serviço público, de empresas públicas, e de sociedades de economia mista.
Essa hipótese, no nosso entendimento, é esfericamente inconstitucional, tendo em vista que essa pré-definição de quem pode ser a autoridade coatora cria uma imensa confusão acerca de um problema que poderia ser resolvido caso a caso.
O mandado de segurança é uma garantia constitucional. E como tal, devem ser oferecidos meios que possibilitem aos titulares de direito líquido e certo uma maior eficácia e efetividade, sob pena de desvirtuamento do instituto.
No entendimento aqui compartilhado, tal dispositivo afronta diametralmente a Constituição Federal, diante do fato de que exclui uma das formas de abuso de poder, na modalidade desvio de poder ou de finalidade. Isso se coaduna com o fato de que esse vício do ato administrativo importa necessariamente em ilegalidade em sentido amplo e, portanto passível de ser questionado por meio do writ constitucional.
Portanto, caso o ato de gestão comercial resultar em ato de autoridade, ainda que por mero reflexo, deve ser compreendido o cabimento do mandado de segurança.
4.2 Suspensão do ato que deu motivo ao pedido e exigência de caução, fiança ou depósito
Prevista no inciso 3º do art. 7º da Nova Lei do mandado de segurança, que permite ao juiz exigir do impetrante do mandado de segurança o pagamento de caução, fiança ou depósito. No entendimento aqui consubstanciado, essa limitação pode realmente reprimir e limitar o acesso das pessoas ao Judiciário, o que configura flagrante inconstitucionalidade.
Isto porque, sem olvidar que tal exigência de caução, fiança e depósito não é obrigatória, ao se admitir tal possibilidade, transmuta-se tal faculdade ao arbítrio discricionário do juiz, o que, na nossa compreensão, é bastante temerário.
4.3 Não concessão de liminar que tenha por objeto compensação de créditos tributários
O parágrafo 2º do artigo 7º da nova lei do mandado de segurança estabelece que em caso de compensação de créditos tributário, não deverá ser concedida a liminar.
Em que pese o Superior Tribunal de Justiça já haver disposto sobre essa hipótese de exclusão de liminar que tenha por objeto compensação de créditos tributários, data máxima vênia, o fez de forma contrária à Constituição Federal, pelo fato de que o dispositivo supra amesquinhou a máxima efetividade do writconstitucional, afrontando diametralmente o art. 5º, inciso XXXV da CRFB, no sentido de que limitou o direito do contribuinte o direito de acesso a jurisdição para salvaguarda de direito líquido e certo. Conforme o Supremo Tribunal federal já se pronunciou:
“Não se pode olvidar que “o poder cautelar é inerente à Jurisdição, menos como proteção ao direito da parte do que como proteção à eficácia do processo, instrumento da função pública da jurisdição. É um poder absolutamente publicístico. É, o Poder Judiciário, o titular da jurisdição, como todo poder, destinado a atuar sobre a realidade, o que lhe traz, implicitamente, o poder de resguardar a eficácia futura do exercício legítimo do seu poder”.”
De fato, se trata de uma garantia constitucional corolária do art. 5º, inciso XXXV da CRFB, ou seja, decorre do próprio princípio da inafastabilidade da tutela da jurisdição, o que reforça a tese da inconstitucionalidade do parágrafo 2º do artigo 7º da nova lei do mandado de segurança.
4.4 Liminar em mandado de segurança coletivo
O art. 22, § 2º da lei n. 12.016/2009 condicionou a oitiva prévia do representante judicial da parte contrária para que o juiz conceda a liminar. Tal limitação somente é tolerável caso não ultrapasse aos limites da proteção do interesse público.
No entanto, caso a urgência no provimento liminar seja tal que a intimação ocasione a perda do objeto, entendemos que nesse caso não prevaleceria o dispositivo em comento. Entender o contrário significa violar o princípio da inafastabilidade da tutela jurisdicional preconizada no supramencionado art. 5º, inciso XXXV da CRFB.
4.5 Mandado de segurança em sede de Juizados Especiais
Doutrina e jurisprudência sempre entenderam pelo cabimento de mandado de segurança contra decisões judiciais, sempre que não exista previsão recursal ou, mesmo que exista, não fosse hábil a suspender os efeitos da decisão apontada como ilegal.
Em sede de juizados especiais da justiça comum, há precedentes do STJ que dizem que o Tribunal de Justiça não é competente para apreciar mandado de segurança contra ato do Juizado Especial. Já outros precedentes do STJ são no sentido de que é possível a interposição de mandado de segurança contra o Juizado Especial, sendo a competência das turmas recursais.
No entanto, no âmbito da Justiça Federal, a Constituição expressamente dispôs no art. 108, I, c que “compete aos Tribunais Regionais Federais processar e julgar os mandados se segurança contra ato de juiz federal”.
Portanto, é inconstitucional a afirmação de que à Turma Recursal seria possuidora da incumbência de julgar mandado de segurança contra ato de juiz federal, em face da redação do 108, I, c da CRFB/88. Sob esse prisma, concluímos que são os TRF’s que possuem competência para julgar atos de juízes federais ou de turmas recursais dos juizados especiais federais.
4.6 Suspensão da liminar por autoridade diversa da que a concedeu ou dos efeitos da decisão concessiva de segurança
Tal questionamento, também é objeto de intensas cizânias doutrinárias e jurisprudenciais. As controvérsias são decorrentes do princípio do juiz natural, que para alguns, deve ser respeitado incondicionalmente e para outros, de maneira mitigada.
O princípio do juiz natural encontra-se insculpido na CRBF/88 no art. 5º, XXXVII, que “veda a criação de juízo ou tribunal de exceção”
Nesse diapasão, pugnamos que a interpretação que admite a suspensão da liminar por autoridade diversa da que a concedeu afronta de maneira direta a constituição, mas especificamente o princípio do juiz natural e por isso deve ser repudiada.
4.7 Exclusão dos honorários advocatícios
O art. 25, caput da Lei 12.016 dispõe de maneira expressa que não cabe a condenação em honorários advocatícios na ação de segurança.
Não restam dúvidas acerca dos Benefícios do Remédio Heroico, porém, que ainda não tenha sido completamente recebido em sua recente Legislação, pelos Doutrinadores, Juristas e Principalmente pelo Judiciário, que muito ainda sentenciam contra Legem.